O CADE, o BACEN e o sistema financeiro

1.Breve Introdução

Durante o segundo semestre do ano de 2.001, a imprensa alardeou que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), esta em franca rota de colidência com o Banco Central do Brasil (BACEN), eis que os dois entes autárquicos avocavam para si, com exclusividade, o direito de controlar o mercado financeiro, verificando atos de concentração e condutas infracionais à ordem econômica relativos ao setor.

O BACEN suscitou o Conflito Positivo de Competência nº 0001.006908/2000-25, sustentando ter exclusividade para regular o setor financeiro, sendo que o CADE, não acolhendo nosso aviso, defendeu posição diversa, argumentando que sua atividade é complementar, ou seja, os órgãos analisam os fatos sob ângulos diversos.

A AGU, em conformidade com o que dispõe o art. 4º, incisos XI e XIII, da LC 73/1993, decidiu o conflito de atribuições dos órgãos da Administração, sendo que seu parecer normativo foi assinado pelo Presidente da República, referendando-o in totum. Então, o CADE se arvorou de um poder "sobrenatural" para se dizer autônomo e se furtar à decisão da AGU.

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2. Da autonomia dos entes autárquicos

Os entes autárquicos têm autonomia, mas esta é relativa, visto que eles são órgãos da Administração Pública (CF, art. 37, inciso XIX). E, mais, são órgãos do Poder Executivo. No caso do CADE, está vinculado ao Ministério da Justiça (Lei nº 8.884/1994, § 3º). Nesse diapasão, dois aspectos devem ser considerados, a saber: 1º) todo órgão da Administração está vinculado ao princípio da legalidade; 2º) nenhum órgão da Administração está solto no Estado, sendo que a Autarquia está vinculada ao órgão que a criou, havendo poder de tutela deste sobre ela.

O controle exercido pelo Poder Executivo sobre a autarquia é denominado controle administrativo ou tutela, que "é indispensável para assegurar que ela não se desvie dos seus fins institucionais".^[2] Essa é a lição de Odete Medauar^[3] e de toda doutrina administrativa pátria.

O próprio conceito de autarquia traz em si a idéia de controle administrativo.^[4] Outrossim, a Constituição Federal deu autonomia institucional expressa aos órgãos do Ministério Público e ao Tribunal de Contas da União, dando-lhes garantias nesse sentido (CF, art. 127, § 1º, e art. 73, § 3º), mas não o faz com o CADE, que é um órgão da Administração, portanto, sobre ele incide o Poder Hierárquico, o que lhe restringe sua autonomia, emergindo para o subordinado o dever de obediência.^[5] Ademais, em face do princípio da hierarquia, o CADE deve obedecer à decisões do Advogado-Geral da União, eis que é órgão vinculado, nos termos do Título II, do Capítulo IX, Lei complementar nº 73/1993. Aliás, a própria CF, em seu art. 131, caput, prevê a vinculação de órgãos à AGU.

De outro modo, o instrumento cabível para atacar ato normativo federal é a ação direta de inconstitucionalidade, mormente no que tange à ordem econômica, visto que se defende a aplicação de princípios programáticos contidos na CF, insertos em seu art. 170, ex vi do art. 102, inciso I, letra "a", da mesma. Corroborando, não se olvide, sendo o CADE órgão vinculado e devendo atender ao princípio da legalidade, não pareceria coerente atacar o ato legal acima mencionado.

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3.Da incompetência do CADE

É flagrante a incompetência do CADE para controlar instituições financeiras, visto que a CF dispõe que "lei complementar disporá sobre:... fiscalização das instituições financeiras" (art. 165, inciso V). Ora, o CADE foi criado por lei ordinária (Lei nº 8.884/1994), assim não pode controlar tais instituições. Aqui é oportuna uma rápida explicação, tendo em vista que o BACEN também foi criado por lei ordinária. Não obstante, a Lei nº 4.595/1964 tem natureza de lei complementar conforme será demonstrado a seguir.

Do ponto de vista prático, se um decreto-lei, outrora vigente, é extinto pela nova ordem constitucional, passando-se a exigir que a matéria seja regulada por lei ordinária, instituída mediante projeto de lei, poderia se entender, em tese, que ele foi revogado pela nova Constituição. No entanto, não é esse o entendimento consagrado em nossos tribunais, que tem declarado a sua recepção como sendo lei ordinária. Do mesmo modo, o Código Tributário Nacional, instituído pela Lei nº 5.172, de 25.10.66, não poderia ser concebido como válido, já que a Constituição Federal reserva a matéria relativa à criação e definição de tributos à lei complementar. Nesse sentido, à unanimidade, os tribunais entendem que o CTN foi recebido como lei complementar, v.g., Embargos de Divergência em REsp 78.386-MG.^[6]

Conforme preleciona Michel Temer, a hierarquia das leis é dada pelo seu fundamento de validade, ou seja, uma lei será inferior à outra, quando o fundamento daquela estiver nesta. Dessa forma, como a lei ordinária e a lei complementar encontram fundamento de validade na própria Constituição Federal, não existe hierarquia entre elas.^[7] Sem embargo da posição de Victório Cassone, em sentido contrário, eis que entende que a lei ordinária é inferior à lei complementar,^[8] a doutrina de Michel Temer, sobre tal matéria, é a melhor. De qualquer forma, não pode a lei ordinária revogar a lei complementar, eis que elas têm procedimentos legislativos diversos.

Quanto à recepção, de qualquer forma, não haveria problema, tendo em vista que a nova ordem constitucional recepciona os instrumentos normativos anteriores, dando-lhes novo fundamento de validade e, muitas vezes, nova roupagem. "Assim, leis anteriores tidas por ordinárias podem passar a complementares; decretos-leis podem passar a ter natureza de leis ordinárias; decretos podem obter a característica de leis ordinárias.^[9] Assim, no que concerne ao controle das empresas do setor financeiro, em consonância com o nosso sistema normativo, a Lei nº 4.595/1964 tem natureza de lei complementar. Dessa forma, o BACEN é competente para fiscalizar instituições financeiras, enquanto que o CADE não o é.

Fiscalizar é uma palavra que traduz a idéia de exame sobre algo, bem como de vigilância. Ora, ao verificar atos de concentração econômica, a fim de verificar se eles tem potencial para gerar prejuízo ao mercado, o CADE fiscaliza, ou seja, vigia. Tal atividade, no que concerne às instituições financeiras, não somente às suas atividades específicas, mas em tudo que envolva a própria instituição, ex vi do art. 163, inciso V, da CF, é atividade de fiscalização. Assim, somente a lei complementar pode regular tal matéria.

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4.Da inutilidade das decisões do CADE após a edição do parecer normativo

Diante do princípio da legalidade, um órgão só pode fazer aquilo que a lei manda, sendo que é dele que decorre o princípio da especialidade, que enuncia que os órgãos da Administração, bem como seus agentes, não podem se afastar dos objetivos definidos em lei. ^[10] De outro modo é necessário "evitar-se desperdícios e garantir-se a maior rentabilidade social".^[11]

Como a Procuradoria deve obedecer às leis, sendo estas a proíbem de contrariar parecer normativo editado pela Advocacia Geral da União, o parecer normativo vincula os órgãos da Administração. Portanto, é estranha a pretensão de desafiá-lo, seja por qualquer meio (legal, ilegal, abertamente ou furtivamente). Com efeito, o CADE não pode propor ação direta de inconstitucionalidade contra o referido parecer normativo, nem mesmo provocar o órgão competente para tal, visto que seria uma forma anômala de preservar as atribuições administrativas.

Incumbe lembrar que a simples interpretação gramatical resolve toda problemática. Aliás. A interpretação teleológica, bem como a lógica, são importantes, mas não se pode olvidar de que o primeiro momento interpretativo é o gramatical ou literal. Tamanha é a preocupação com o cumprimento das leis que a Constituição Federal instituiu o Superior Tribunal de Justiça para zelar pela aplicação das literalidades legais, sendo atacável, perante ele, as decisões, mesmo judiciais, que violam interpretação literal de lei (CF, art. 105, inciso III, letra "a").

O parecer normativo faz lei para toda a Administração, o que deve fazer o CADE é cumprir a norma. Discutir se ela é boa ou ruim está fora das suas atribuições, eis que não se pode olvidar da máxima dura lex, sed lex (a lei é dura, mas é lei), boa ou ruim, a lei obriga a Autarquia a obedecê-la, podendo ser sancionado todo aquele que a violar. Assim, se um Procurador Federal, bem como o Procurador-Geral, receber determinação para adotar qualquer medida contrária ao Parecer Normativo do Poder Executivo, assinado pelo Excelentíssimo Presidente da República, anteriormente mencionado, tem o referido Procurador Federal o dever de se recusar a cumprir a determinação, caso contrário incorrerá, juntamente com aquele que ordenou, em ato de improbidade administrativa.

O BACEN fiscaliza a concretização de infrações, aplicando sanções de natureza administrativa. Dessa forma, o CADE não pode punir a instituição financeira, pois senão violará o princípio do "ne bis in idem". Como, diante do mesmo fato, não poderá ser aplicada uma sanção administrativa pelo Banco Central e outra pelo CADE, ficam esvaizadas as argumentações favoráveis à competência do Conselho para tratar de atos praticados por instituições financeiras.

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5. Da violação ao princípio do due process of law

Nos processos que envolvem instituições financeiras, a SDE não tem conhecido dos mesmos. Dessa forma, como a Lei nº 8.884/1994 prevê a participação de três órgãos diferentes [Secretaria de Direito Econômico (SDE), CADE e Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE)], no mínimo, os mesmos não podem ser afastados, senão restará ferido o princípio do due process of law.

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6.Da conclusão

Os Conselheiros do CADE, bem como o seu Procurador-Geral, são ocupantes de cargos de Direção e Assessoramento Superior (DAS), o que mitiga a idéia de autonomia do órgão e de seus integrantes. Outrossim, é vetusta a Súmula nº 25 do STF que expõe que "a nomeação a termo não impede a livre demissão pelo Presidente da República". Não bastasse, o CADE sequer autarquia especial é, tendo em vista que tal modalidade de autarquia foi instituída pela Emenda Constitucional nº 19, que inovou na organização da Administração Pública interna. Portanto, como a Autarquia deve ser criada por lei específica, sendo o CADE anterior a 1997, não pode ser concebido como tal (se a vontade da lei fosse a de que o CADE fosse uma autarquia especial, declararia expressamente, como fazem as leis das agências). Finalmente, o caráter da Lei nº 8.884/1994, é de lei ordinária (posterior à constituição), mas quanto ao controle exercido pelo BACEN, a Lei nº 4.595/1964, é complementar, visto que assim foi recebida. Tudo isso só vem a permitir a conclusão de que o CADE não tem autonomia plena para o exercício de suas atividades.

Do que se expôs, resta claro que o Procurador Federal está subordinado ao Advogado-Geral da União, mesmo estando em uma autarquia. Assim, se o CADE punir uma empresa do setor financeiro, o Procurador Federal não poderá cumprir a determinação do CADE, eis que ordem manifestamente ilegal não pode ser cumprida. Corroborando, reconhecer a competência do BACEN para tratar da matéria não importa em criar imunidade antitruste, tendo em vista que o Banco Central, na busca da ordem financeira (consequëntemente, da ordem econômica), apreciará os diversos aspectos que a envolvem.

Ademais, não se invoque o risco sistêmico, a fim de se entender a necessidade de uma integração CADE/BACEN, tendo em vista que a vontade política, expressa na Constituição Federal, é a de que o Banco Central controle entidades do Poder Público e Empresas. Não se trata de imunidade antitruste, mas de fixação de competência administrativa, ou seja, o Banco deve apreciar os diversos riscos que a concentração econômica por ele apreciada representam para todo sistema econômico, inclusive para a concorrência.

De todo o exposto, para que o CADE possa invocar sua competência para tratar de instituições financeiras, primeiro deve postular sua alteração por lei complementar, tendo em vista que somente esta atribui a competência necessária para fiscalizar as instituições financeiras. Outrossim, deve fazê-lo somente quando dispuser de mecanismos para uma adequada análise de todos os aspectos envolvidos no setor afetado. Estando o BACEN melhor aparelhado, poderá examinar com melhor acuidade as diversas nuanças que podem gerar certo colapso, ou melhoria, para o sistema financeiro. Tal assertiva permite a conclusão: o BACEN é o competente para tratar de instituições financeiras.

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Notas

1.Artigo escrito por Sidio Rosa de Mesquita Júnior, que é Mestrando em Direito, autor de livros publicados pela Editora Atlas e Professor.

2.PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2.001, p. 318.

3.MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 4. ed. São Paulo: RT, p. 80.

4.Idem, ibidem.

5.PIETRO, Maria Sylvia Zenella di. Op. cit., p. 66.

6.CASSONE, Victório. Direito tributário. 12. ed. São Paulo : Atlas, 2000, p. 50.

7.TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 7ª ed. São Paulo : RT, 1990, p. 148-150.

8.CASSONE, Victório. Op. cit., p. 49.

9.TEMER, Michel. Op. cit., p. 40.

10.PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997, p. 65.

11.MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 294.