A compensação no Direito Civil
A compensação no Direito Civil
Pedro Paulo B. Bedran de Castro
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INTRODUÇÃO
A compensação é um Instituto originário do Direito Civil, que tem por prisma a extinção de obrigações, até o valor da quantia, entre pessoas, que forem ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra.
De acordo com o art. 1009 do Código Civil, " Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem". [1]"A compensação é uma forma de extinção das obrigações, se existirem dois créditos recíprocos entre as mesmas partes e eles forem de igual valor ambos desaparecem integralmente; se forem de valores diferentes, o maior se reduz à importância do menor, procedendo como se houvesse ocorrido pagamento recíproco, subsistindo a dívida apenas na parte não resgatada. " Com isso, vemos que, se duas pessoas devem mutuamente coisas semelhantes, não se faz necessário que uma pague a outra o que lhe é devido.
A compensação legal é aquela que decorre da vontade da lei, portanto não depende de convenção das partes, e tem efeitos, mesmo que uma delas se oponha, gerando assim a extinção da obrigação, liberando os devedores e retroagindo à data da situação fática. ( R.T. 278:428, R.T. 453:111, R.T. 202:657).
Ainda, o Código Civil em seu art. 1010 dispõe: "A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis"
O art. acima impõe alguns requisitos indispensáveis para que haja compensação:
A - Que as dívidas sejam líquidas, portanto a compensação legal só se operará se houver liquidez das dívidas ( RT. 488:224 e RT. 418:208 ) ou seja, certas quanto à existência e determinadas quanto ao objeto, pois não se poderá conceber a compensação sem que haja certeza quanto ao montante de um dos débitos;
B - Exigibilidade das prestações, com isso, para haver a compensação legal é necessário que as dívidas estejam vencidas, caso contrário, privar-se á o devedor do benefício do termo e ter-se á injustificável antecipação do pagamento;
C - Fungibilidade dos débitos, para haver a compensação legal, mister se faz que as prestações sejam fungíveis, homogêneas entre si e da mesma natureza.
A compensação facilita muito os pagamentos, evitando-se a deslocação de numerário em sentido oposto, e conseqüentemente demandas sucessíveis e despesas inúteis, contribuindo assim, para a não insolvência recíproca das partes. É muito utilizada no comércio bancário, através das câmaras de compensação, que têm a finalidade de regular os pagamentos por efeitos bancários, sem um centavo de numerário deslocado.
A aceitação da compensação como forma de extinção de crédito não tem por fundamento princípio apriorístico, nem há princípio que imponha a compensação. Ela tem como motivos a justiça e a equidade, e simplificação prática. Pelo Código Civil, art. 1017, a compensação não pode ocorrer no Direito Tributário em caráter obrigatório, pois a arrecadação fiscal destina-se a custear serviços públicos, e ao particular não assistirá o direito de lesar interesse público invocando a compensação ( RT, 431 : 219 ).
De acordo com o artigo acima citado "As dívidas fiscais da União, dos Estados e dos Municípios também não podem ser objeto de compensação, exceto nos casos de encontro entre a administração e o devedor, autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda". Ante isso, vemos que a compensação nos moldes do Direito Civil não se aplica ao Direito Tributário, ficando a depender do que esteja previsto nas leis e regulamentos da Fazenda. A partir disso, vemos que se não houvesse exclusão no Código Civil, o mesmo dispositivo do art. 1009 do Código Civil seria válido, sob certas condições, para o Direito Tributário.
DIREITO COMPARADO
Faremos uma breve exposição da compensação no Direito Civil Brasileiro com a legislação pertinente de outros países. De acordo com o Código Civil Italiano, em seu artigo 1243 "Se o crédito oposto em compensação não for líquido e certo, mas for de fácil e pronta liquidação, poderá o juiz declarar a compensação pela parte do débito que reconhece existente, e pode também suspender a condenação pelo crédito líquido até a fixação do crédito oposto em compensação". A legislação Italiana permite ao juiz que declare a compensação, desde que os créditos sejam líquidos ou de fácil liquidação.
O Código Civil Francês em seu artigo 1290, "A compensação se operará de pleno Direito pela simples força da lei, mesmo contra a vontade dos devedores; as duas dívidas se extinguem, reciprocamente, no momento em que sucede existirem ao mesmo tempo, até o limite dos seus valores respectivos". A legislação Francesa dispõe que a compensação será realizada independentemente da vontade das partes, desde que haja reciprocidade nas obrigações.
A COMPENSAÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO
A compensação no Direito Tributário está prevista no art. 170 do C.T.N., que dispõe "A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública." Este mesmo artigo elenca ainda alguns requisitos para a compensação:
A - A existência de reciprocidade nas obrigações;
B - A existência de dívidas pecuniárias líquidas e certas, isto é, certas quanto à existência e determinadas quanto ao objeto, pois não se pode conceber a compensação sem que haja certeza quanto ao montante de um dos débitos;
C - As dívidas devem ser exigíveis ou vincendas. Desde logo, verifica-se que o Código Tributário Nacional é expresso, ao afirmar que a lei poderá permitir a compensação, desde que feita com utilização de créditos líquidos e certos. Em conseqüência dessa afirmação, qualquer decisão administrativa e judicial que permita a compensação de créditos ilíquidos ou incertos, estará em flagrante desrespeito e violação à norma do Código Tributário Nacional.
O art. 170 do C.T.N. estipula em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, sendo que para o reconhecimento do direito líquido e certo, a sentença não é suficiente, devendo ainda ser feito o reconhecimento do crédito por ato administrativo.
Posteriormente foi editada a lei 8383/91, que em seu art. 66, estabeleceu que "Nos casos de pagamento indevido, ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subsequentes." Essa norma não se refere à compensação como forma de extinção imediata de crédito tributário, e sim, autoriza a compensação de valores pagos indevidamente, com valores objetos de obrigações tributárias. Dirige-se ao contribuinte, a quem autoriza expressa e claramente a utilização dos valores pagos indevidamente, para compensação com tributo da mesma espécie, relativo a período subsequente, sendo ainda, usado no âmbito do lançamento por homologação, independente de autorização de quem quer que seja.
Com a edição da lei 8383/91, surgiu uma polêmica em torno de seu art. 66, que para muitos, este havia revogado o art. 170 do Código Tributário Nacional. Pela descrição dos artigos acima, atenta-se, para o seguinte: O art. 66 não cuidou da compensação a que se refere o art. 170, tendo cuidado da compensação mais específica, dirigida ao contribuinte, pois não se refere à compensação como forma de extinção imediata das obrigações e sim, um Direito do contribuinte de ser exercitado durante o ato do lançamento por homologação, sem a qualidade de liquidez e certeza e independente de autorização judicial ou extrajudicial. Enquanto o art. 170 é uma forma de extinção do crédito tributário, desde que seja líquido e certo, tendo ou não natureza tributária, e o sujeito passivo seja a Fazenda, sendo portanto, distintas e impertinente a invocação do art. 66 para regular o art. 170.
Enfim, não se pode revogar a norma do C.T.N, pois esta é considerada, conforme mansa e pacífica jurisprudência, lei complementar, não podendo ser revogada por lei federal, hierarquicamente inferior.
No dia 11 de janeiro de 2001, o Diário Oficial da União trouxe a publicação da Lei Complementar 104. Essa lei alterou dispositivos do Código Tributário Nacional, entre estes, acrescentou ao artigo 151 do referido código, o inciso V, e ao artigo 170 a alínea A, que no momento oportuno faremos menção a eles. E ainda, no dia 27 de março de 2001, o Presidente da República adotou a Medida Provisória nº 2.102-29 em mais uma atualização, pois essa Medida Provisória já foi reeditadas várias vezes, tendo sido extremamente criticada, pelos juristas. Essa Medida Provisória alterou a Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, que também será mencionada e debatida no momento oportuno.
DECISÃO POLÍTICA:
O site jurídico, www.conjur.com.br, no dia 27 de junho de 2001 trouxe a seguinte manchete [2]"O supremo Tribunal Federal suspendeu a decisão da Justiça Federal do Rio de Janeiro que havia permitido que as empresas fizessem compensação de créditos tributários e deixassem de recolher a contribuição social destinada ao financiamento do seguro de acidente de trabalho.
A suspensão foi determinada pelo presidente da do STF, ministro Carlos Velloso, que acolheu o pedido apresentado pelo INSS contra liminar da 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro.
Pesou na decisão de Velloso a informação fornecida pelo governo de que somente a empresa White Martins Gases Indústrias S/A já teria compensado mais de R$ 24 milhões em decorrência da Liminar".
O caso em tela demonstra de forma clara que as decisões judiciais dos Tribunais Superiores, a respeito da compensação de créditos, não tem amparo legal na legislação pertinente, sendo decisões de cunho político, em benefício da Fazenda Pública e em desfavor do Contribuinte, como a manchete acima ilustra.
I- Da inconstitucionalidade da Lei Complementar 104 de 2001.
No dia 11 de janeiro de 2001, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei Complementar 104 / 2001, que trouxe alterações ao Código Tributário Nacional. Dentre estas, acrescentou ao artigo 170 a alínea A que dispõe "É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial".
A carta magna, em seu artigo 37, dispõe que "A administração Pública direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência", colocando assim, a administração Pública subordinada ao princípio da Moralidade e demais princípios.
Nos dizeres do saudoso Hely Lopes Meirelles, [3]"A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da administração pública", pois, como já diziam os romanos "nom omne quod licet honestum est" ou seja, nem tudo que é legal é honesto. Caso o legislador queira reduzir esse Direito, o princípio da Moralidade galgará de cláusula pétrea, para mero princípio programático.
1.1 DO PODER JUDICIÁRIO
Permanece intacta a divisão dos poderes de Montesquieu, o célebre pensador Francês do século XVII, que preconizava que a atividade jurisdicional não poderia ser confundida com outras funções Estatais, e com isso, o Estado passou a deter o monopólio da justiça, tornando-se a jurisdição uma função Estatal autônoma e independente. É um dos três poderes da Soberania Nacional, conforme disposição do artigo 2º da Constituição da República federativa do Brasil "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário".
Nos dizeres do saudoso José Frederico Marques, o Poder Judiciário é [4]"o órgão do Estado que, como, poder da soberania nacional, aplica o Direito hic et nunc, em procedimento regular, para realizar o fim último do processo, que é o de resolver e compor litígios, dando a cada um o que é seu".
1.2 DA INDEPENDÊNCIA DO JUIZ
A Constituição Federal de 1988, trouxe em seus artigos 95 e 125 as garantias de que gozam os juízes e a forma de organização do judiciário, pois, sem estas, não se poderia considerar o judiciário como um poder integrante da nação.
[5]"Tão marcante é o princípio da independência do judiciário, que nele vê Radbruch a consagração do direito em frente ao Estado, como um mundo que se rege por suas próprias leis, separado da atividade governamental, da mesma forma que torna a administração da justiça, afastada da restante administração. Por isso, é que dizia STORY, que a magistratura deve ser organizada pelo Estado, como se fosse uma instituição fora do mesmo Estado".
O juiz está subordinado às normas vigentes do Direito objetivo, tendo independência total e absoluta, não estando preso a vínculos hierárquicos, havendo independência de cada juiz em relação a outros órgãos judiciários.
Sendo o juiz independente em relação aos órgãos superiores da magistratura, não há de se falar então, em face ao legislativo e judiciário. De acordo com o saudoso José Frederico Marques, [6]"A atividade judiciária não pode sofrer injunções de qualquer ordem, dos demais órgãos ou poderes da soberania nacional. Só a Lei regularmente promulgada, e que não se choque com os textos constitucionais, é que ele deve obediência" o que afronta diretamente a Lei Complementar 104/2001, que diverge dos textos Constitucionais e dos princípios constitucionalmente garantidos aos juízes.
Para elucidar melhor a exposição acima, o magistral Prof. José Afonso da Silva em seu soberbo Curso de Direito Constitucional Positivo, trouxe a seguinte referência de Buzaid, em notas de rodapé [7]"Sempre se entendeu entre nós, de conformidade com a lição dos constitucionalistas norte americanos, que toda lei, adversa à Constituição, é absolutamente nula; não simplesmente anulável. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berço, fere-a abinitio. Ela não chegou a viver. Nasceu morta. Não teve, pois, nenhum único momento de validade". À p. 132, a mesma doutrina é reafirmada. Contudo, à p. 85, concluirá. "Por isso não se deve dizer, adotando uma fórmula simplista, que uma lei declarada incostitucional é nenhuma e portanto deve ser tida como inexistente" e logo adiante, à p. 87, afirma que a função do judiciário não é declarar nula a lei, mas subtrair-lhe a aplicação". Devemos atentar para o final desse posicionamento, onde Buzaid afirma que a função precípua do judiciário é subtrair a aplicação da lei, portanto, não há de se falar que o poder judiciário está vinculado a julgar em conformidade com as atrocidades cometidas pelo legislador pátrio.
1.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE AFRONTAM A LEI COMPLEMENTAR 104/2001
1.3.1 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ:
O juiz é soberano na análise das provas produzidas durante o processo, tendo a faculdade de formar livremente a sua convicção acerca dos fatos e dos Direitos, atribuindo valor às provas, e ao final decidindo de acordo com seu convencimento e priorizando sempre a justiça.
1.3.2 PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ:
O Código de Processo Civil em seu artigo 131 dispõe "O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento", pode-se extrair deste artigo que o Poder do Livre Convencimento é maior que o poder jurisdicional, pois o juiz não fica preso a limites específicos, tendo liberdade para analisar as provas e atribuir o valor a elas dentro de seu convencimento, pois a função do juiz não é exclusivamente aplicar a Lei, e sim, aplicá-la, priorizando sempre a justiça.
1.3.3 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Este princípio está consagrado pela Constituição Federal de 1988, é originário do Direito Anglo-Americano. Nos dizeres do saudoso Humberto Theodoro Junior [8]"a função de um superprincípio, coordenando e delimitando todos os demais princípios que informam tanto o processo como o procedimento. Inspira e torna realizável a proporcionalidade e razoabilidade que deve prevalecer na vigência e harmonização de todos os princípios do direito processual de nosso tempo".
O Devido Processo Legal é a garantia da prestação jurisdicional, dentro de um processo regular e uma sentença justa. Esses dois princípios Constitucionais, de que gozam os juízes, se complementam, pois o juiz para garantir o Devido Processo Legal faz uso do Princípio do Livre Convencimento do juiz.
O emérito professor Vitório Cassone, em sua obra Direito Tributário, fez menção ao nobre Dr. Piero Calamandrei [9]"O controle jurisdicional das leis e atos normativos, qualquer que seja a técnica ou metodo de contraste adotado - difuso ou incidental e concentrado e principal - responde, dentre outros instrumentos, à exigência de preservação da intangibilidade da ordem jurídico-cosntitucional.".
O mesmo autor referido acima, na mesma obra, fez menção a um trecho do relatório do Ministro Moreira Alves, objeto da ADIn 1.005-1-DF, decisão de 11-11-94 - DJU, 19-05-95, e in LEX - JSTF 200/22-42: [10]"Assentou o juiz John Marshall, da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no caso ´Marbury versus Madison´, lançando os fundamentos do controle jurisdicional da constitucionalidade das leis ( apud ª Carlos Fonseca, in "Técnica Jurídica e Função Criadora da Jurisprudência". Revista de Informação Legislativa, nº 75, jul./set. 1982), o seguinte:
´Ou havemos de admitir que a constituição anula qualquer medida legislativa que a contrarie, ou anuir em que a legislatura possa alterar por medidas ordinárias a constituição. Não há contestar o dilema. Entre as duas alternativa não se descobre o meio-termo. Ou a Constituição é uma lei superior, soberana, irreformável por meios comuns; ou se nivela com os atos da legislação usual e, como estes, é reformável ao sabor da legislatura. Se a primeira proposição é verdadeira, então o ato legislativo, contrário à constituição, não será lei; se é verdadeira a segunda, então as Constituições escritas são absurdos esforços do povo, por limitar um poder de sua natureza ilimitável. Ora, com certeza, todos os que têm formulado Constituições escritas sempre o fizeram com o intuito de assentar a lei fundamental e suprema da Nação; e, conseqüentemente, a teoria de tais governos deve ser que qualquer ato da legislatura ofensivo da constituição é nulo´."
De acordo com o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, a lei não pode subtrair da apreciação do poder judiciário qualquer lesão ou ameaça de Direito, daí se segue que o Direito de ação está consagrado como Direito fundamental do indivíduo, sendo então, uma cláusula pétrea, inalterável por meio de Lei Complementar. Face a isso, caso alguém sofra um dano que afete Direito subjetivo, não se lhe pode negar o Direito de pedir a tutela jurisdicional para a defesa desse Direito, consistindo no Direito de ação, ou Direito ao processo, o qual a Lei não pode suprimir porque a Constituição Federal o proíbe.
II- Da inconstitucionalidade da medida provisória nº 2.102-29 de 27 de março de 2001
De acordo com a Constituição Federal em seu artigo 62, "Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir ao prazo de 05 dias.
Parágrafo Único: As Medidas Provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em Lei no prazo de 30 dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes."
No dia 27 de março de 2001, o Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 62 da Constituição Federal, adota a seguinte Medida Provisória com força de Lei. Com isto, a Lei nº 8437 de 30 de junho de 1992 têm alterados alguns dispositivos, dentre estes, o que nos interessa é:
Artigo 1º, Inciso 5º - Não será cabível medida liminar que defira Compensação de créditos tributário ou previdenciários.
O nobre legislador Constituinte foi claro e preciso ao objetivar no artigo 62 da Constituição Federal que somente "em caso de relevância e urgência". Portanto, a compensação de créditos tributários é um instituto que está em vigor desde 25 de outubro de 1966, com o advento da Lei nº 5.172, cuja finalidade supra, foi a publicação do Código Tributário Nacional. Não há de se falar, então, que a finalidade desta Medida Provisória é restringir um acontecimento urgente, pois a compensação de créditos tributários é uma batalha judicial travada há muitos anos, sendo assim está Medida Provisória uma manobra política que visa decepar um Direito do contribuinte, em flagrante violação aos preceitos Constitucionais e Tributários vigentes.
2.1 DA INCOMPETÊNCIA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Essa Medida Provisória exorbita da competência do Presidente da República, pois o artigo 146 da Constituição Federal de 1988 dispõe:
Artigo 146 - Cabe a Lei Complementar:
III Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
b- obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributárias
Novamente, o legislador constituinte foi claro e preciso ao objetivar que cabe somente à lei Complementar regulamentar normas gerais em matéria de legislação tributária, e frisou de forma explícita, que somente a Lei Complementar pode estabelecer normas sobre créditos tributários.
Nos dizeres do emérito professor Ives Gandra da Silva Martins [11]"Cuida, portanto, do mais relevante instrumento do Sistema Tributário, que é a Lei Complementar. A lei Complementar é, simultaneamente, uma garantia do contribuinte e uma segurança de estabilidade do Sistema. Sem ela, os quase 5000 Municípios brasileiros, os 26 Estados e a União criariam o seu próprio sistema tributário, gerando o caos impositivo numa economia hoje extremamente complexa."
Essa Medida Provisória desabona à ordem jurídica processual brasileira, pois a mesma não se encaixa dentro dos princípios Constitucionais Tributários, que são o sustentáculo do ordenamento jurídico Pátrio, sendo uma aberração, dentro de nosso ordenamento jurídico, conforme comentário do Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal Antonio Souza Prudente à Medida Provisória 1984-20 que é idêntica à em Tela [12]"Estrangula as regras isonômicas do jogo processual, onde o Sr. Presidente da República e somente ele, na condição de árbitro solidário, dita previamente, as regras desse jogo, sem o mínimo ético, para que seja assegurado, sempre, ao Poder Público, o resultado favorável, ao final da partida, que jamais se caracteriza como legítimo embate judicial, no Estado Democrático de Direito".
A Revista Meio Jurídico trouxe em seu edital o seguinte texto, que ilustrará melhor os abusos cometidos por meio das Medidas provisórias: [13]"Os constituintes de 88 rechaçaram a espécie legislativa denominada Decreto- Lei porque típica das duas últimas ditaduras: a do estado novo, de Vargas e a que introduziu, como sua obra prima, a Nova república com Sarney.
Mas estes mesmos constituintes, com um pé no Parlamentarismo e outro no Presidencialismo, traduziram o Decreto-Lei com o nome pouco pomposo de Medida Provisória.
A Medida provisória nasce do poder errado. Tem a vida de uma nova Fênix que não chega a se transformar em cinzas; é uma brasa viva - ora cresce, ora diminui, ora se transforma - e só se apaga durante um segundo, a cada trinta dias...
Vive mimeticamente
Nasceu de um dispositivo, aparentemente claro, e tranqüilo da atual Constituição:
Artigo 62 - Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de Lei, devendo submete-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.
Parágrafo Único - As medidas Provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em Lei no prazo de 30 dias, à partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinaras relações jurídicas dela decorrentes.
A vida legal do país é quase por todos desconhecida; já não dizemos do povo - pobre povo. - mas das elites, e pasmem os senhores, dos aplicadores do Direito, advogados e Magistrados...
As estatísticas oficiais falam mais do que todos os editais sobre a matéria aqui versada.
O Executivo produz mais normas jurídicas - leia-se Medidas provisórias - do que o Congresso Nacional. As leis Ordinárias editadasvia Congresso Nacional, desde 1995 até hoje somam:
Em 1995........................................270 Leis
Em 1996.........................................176 LeisEm 1997........................................168 Leis
Em 1998........................................177 Leis
Em 1999.........................................174 Leis
Em 2000(até 09/00)........................78 Leis
Total em 05 anos............................773 Leis
Agora, cotejemos o número de Leis ordinárias produzidas pelo Congresso Nacional com a avalanche de Medidas provisórias.
De 1995 até 20.10.2000, o governo editou e reeditou para o Brasil, nada mais, nada menos que 5.314 Medidas Provisórias.
Repetindo, 5.314 Medidas provisórias contra 773 Leis ordinárias produzida pelo Legislativo Federal.
A vitória cabe ao Governo. A derrota cabe ao povo.Face a capacidade legiferante do Executivo, o Congresso Nacional, genuflexo, sofre dura enfermidade de órgãos que, crescendo em demasia ( elefantáse?), tornaram-se decrépitos e decadentes e tendem a desaparecer na voragem da avalanche "legislativa" do poder executivo, hipertrofiado.Será que o poder Executivo quis tomar o lugar de deputados senadores? Ou estes não souberam ocupar seus devidos lugares?
Há algo de errado no reino da Dinamarca".
Esse Editorial deixa claro os abusos cometidos pelo poder Executivo, em flagrante violação à constituição, devendo essa prática abusiva e rotineira ser proibida, sob pena de causar enormes danos ao ordenamento jurídico pátrio e especialmente ao contribuinte, que é o destinatário imediato dessas aberrações fantasiadas de Lei.
3- Possibilidade de impetrar mandado de segurança, para garantir a compensação de tributos
O artigo 5º, item LXIX preceitua que "Conceder-se á mandado de segurança para proteger líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público."
3.1 CONCEITO:
É o instrumento processual, constitucional, facultado às pessoas físicas ou jurídicas, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, que visa a proteção de Direito líquido e certo, individual ou coletivo, desde que não amparado por habeas corpus ou habeas data.
Não somente as pessoas físicas e jurídicas podem utilizar-se do mandado de segurança, os órgãos públicos despersonalizados, dotados de capacidade processual também podem fazer uso deste instrumento. Além dessas pessoas, outras também podem fazer uso desse instrumento, como o espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos e etc., tendo como requisito especial a prerrogativa ou Direito próprio ou coletivo a proteger, desde que, líquido e certo, contra o ato impugnado. O mandado de segurança normalmente é utilizado como forma de repreender um ato ilegal cometido por uma autoridade pública, não sendo suficiente, apenas a suposta ameaça de um Direito, e sim, uma ação concreta que ponha em risco o Direito do impetrante.
São elementos essenciais do mandado de segurança: Uma garantia constitucional, que como tal, não pode ser abolida, direta ou indiretamente pela lei; É um instrumento processual que se destina a proteger todo e qualquer Direito, desde que líquido e certo e não amparado por habeas corpus, nem pelo habeas data; É uma garantia constitucional e um instrumento processual do particular, contra o poder público.
3.2 NATUREZA PROCESSUAL:
O mandado de segurança, como a própria lei o regulamenta, é uma ação civil de rito sumário especial, que tem a finalidade supra de proteger o Direito individual ou coletivo, privado ou público, por meio de uma ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, que será cumprida pela autoridade coatora em atendimento a ordem judicial.
Sendo independente a origem do ato que deu causa a impetração do mandado de segurança, pode ser administrativo, judicial, civil, penal, policial, militar, eleitoral, trabalhista e etc., sendo julgado como ação cívil no juízo competente.
[14]
"O mandado de segurança em matéria tributária, vale dizer, é para impugnar ilegalidades ou abusos na atividade administrativa de tributação"De acordo com o Prof. Dejalma de Campos [15]"O mandado de segurança representa o meio mais adequado para o contribuinte proteger Direito líquido e certo, insurgindo-se, assim, contra atos ilegais praticados com abuso de poder por autoridades fiscais."
Em princípio, é cabível o mandado de segurança, sempre que se queira impugnar ato ilícito de autoridade pública, desde que haja Direito líquido e certo. Imperioso se faz salientar que não cabe mandado de segurança contra ato que caiba recurso administrativo, com efeito suspensivo, independente de caução.
A escolha do mandado de segurança pelo advogado é a escolha mais sensata e menos onerosa, caso o advogado perca a causa. Se o contribuinte sofre uma exigência fiscal que considera indevida, e procura um advogado, para este, muitas vezes, não é fácil encontrar o instrumento processual adequado, então, se não sente confiança na tese que vai defender, acaba por escolher o mandado de segurança, pelo simples fato de que não haverá o ônus da sucumbência, e, com isso, o contribuinte se exime do pagamento dos honorários advocatícios.
A confusão gerada pelo compensação a que se refere o art. 170 do Código tributário Nacional, " A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública."; com a do art. 66 da Lei 8383/91 "Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdênciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação, ou recisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente"., cumulada com a desatenção no lançamento tributário, fez com que muitos juizes deixassem de assegurar o Direito à compensação. Os principais responsáveis por essa confusão foram os advogados, que não postularam da maneira adequada, pois a lei atribuiu ao contribuinte o Direito de fazer a compensação, independente de qualquer procedimento judicial.
3.3 ATO DE AUTORIDADE:
Segundo Hely Lopes Meirelles, [16]"É toda manifestação ou omissão do poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exerce-las."
Por autoridade entende-se a pessoa física que possui poder de decisão, dentro da competência que lhe é atribuída.
Ocorre que a administração institui atos normativos que impõem restrições à compensação e ao modo de exercitá-la, com isso, o contribuinte em determinadas situações sente-se ameaçado em não ter homologado o lançamento, ou ainda, sofre alguns questionamentos da administração que questiona o pagamento indevido. Com essas medidas infralegais, a autoridade administrativa pretende restringir a compensação, sendo cabível o mandado de segurança, pois essas questões são exclusivamente de Direito.
3.4 DIREITO INDIVIDUAL E COLETIVO, LÍQUIDO E CERTO:
Direito individual para impetrar mandado de segurança é a faculdade de quem o invoca, sendo um Direito próprio do impetrante, portanto, se o Direito for de outrem, não enseja mandado de segurança.
A constituição Federal de 1988 criou o mandado de segurança coletivo que poderá ser impetrado por partidos políticos com representação no Congresso Nacional, organizações sindicais e etc., mas não entraremos no mérito dessa questão, pois não faz parte de nosso estudo.
Direito Líquido e certo é o de manifesto existência, delimitado na sua extensão, devendo ser expresso em norma legal e trazendo em si os requisitos e condições de sua aplicação para que haja reconhecimento no momento da impetração. Portanto se depender de comprovação posterior, não se trata de Direito líquido e certo, para fins de mandado de segurança. Devendo as provas que têm a finalidade supra de demonstrar a liquidez e a certeza do Direito acompanhar a inicial, salvo documentos com informações supervenientes.
3.5 PRAZO:
A lei estabelece prazos distintos para as diferentes espécies de ações, o que não viola o dispositivo constitucional que garante o acesso ao judiciário. O mandado de segurança destina-se à proteção de Direito Líquido e certo, e a lei estabelece o prazo de 120 dias para a impetração do mandado de segurança, contados da ciência pelo interessado, do ato impugnado.
3.6 OBJETO:
Segundo Hely Lopes Meirelles, [17]"O objeto do mandado de segurança será sempre a correção do ato ou omissão da autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante." Portanto, o ato ilegal poderá advir de qualquer dos poderes, só não cabe mandado de segurança contra atos meramente normativos, coisa julgada, contra os interna corporis de órgãos colegiados e contra atos administrativos de que caibam recurso administrativo com efeito suspensivo.
[18]
"O impetrante não deve pedir o mandado de segurança para autorizar a compensação, que essa é ato do contribuinte, já de forma inequívoca autorizada pelo art. 66 da Lei 8383/91. Deve pedir o mandado de segurança para impedir a exigência do tributo que em face da compensação, deixou, ou vai deixar de pagar. Deve esclarecer que se trata de tributo cujo lançamento se faz por homologação, e que tem justo receio de que a autoridade administrativa tentará impor restrições constantes das normas infralegais, desprovidas de validade jurídica, resultando daí o cabimento da impetração."Com isso, vemos que todo esse transtorno ocorrido no judiciário foi decorrente de uma confusão face a compensação prevista no art. 170 do C.T.N., com a compensação regulamentada pela Lei 8383/981 em seu art. 66. É muito importante salientar que o contribuinte deve atentar para a maneira pela qual o mandado de segurança é impetrado, devendo pois, pedir a inexigibilidade do tributo e não a autorização da compensação.
3.7 JURISPRUDENCIA:
A 2ª Turma do Egrégio Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial nº 78.270-MG em 28 de março de 1996, decidiu que o mandado de segurança é o instrumento processual apropriado para garantir o Direito do contribuinte de compensar tributos recolhidos, indevidamente, conforme autorizado pelo art. 66 da Lei 8383/91.
A decisão reformou um acórdão da 4ª Turma do T.R.F. da 1ª Região, em Brasília, que havia julgado inadequado o mandado de segurança para garantir a compensação de tributos.
A polêmica surgiu entre os Tribunais Regionais Federais, sendo que alguns vinham julgando que o mandado de segurança não era o meio processual adequado para garantir a compensação de tributos em razão de seu rito não admitir dilação probatória, entre eles ( T.R.F. da 1ª Região; T.R.F. da 2ª Região no R.J.; parte do T.R.F. da 3ª Região em SP).
Tendo sido editada posteriormente pelo S.T.J. que é a última instância do judiciário para questões processuais, a súmula 213 que dispõe: "O mandado de segurança constitui ação adequado para a declaração do Direito a compensação tributária."
Cumpre nos ressaltar que essa súmula não afirma que créditos ilíquidos ou incertos podem ser compensados e nem quais créditos podem ser compensados, por outro lado, o art. 5º, LXIX da Lei Magna é claro ao explicitar que somente será concedido o mandado de segurança quando a finalidade for proteger Direito líquido e certo, portanto, somente os créditos líquidos e certos são passíveis de serem garantidos por meio do mandado de segurança.
Ante todo o exposto, chegamos à conclusão de que o mandado de segurança constitui em instrumento processual, constitucional, facultado às pessoas físicas ou jurídicas, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, que visa à proteção de Direito líquido e certo. Sendo impetrado no prazo de 120 dias, a contar da ciência pelo interessado, do ato impugnado, em caso de atos ilegais praticados pelas autoridades públicas, desde que não caiba recurso administrativo com efeito suspensivo.
É amplamente utilizado pelos advogados, pelas faculdades e benefícios auferidos pela parte perdedora, que não será condenada ao pagamento do ônus da sucumbência.
Confrontado o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988, com a legislação pertinente sobre a compensação de tributos, art. 170 do Código Tributário Nacional, mais art. 66 da Lei 8383/91, entendemos que o mandado de segurança constitui-se no meio processual hábil, capaz de garantir a compensação de créditos líquidos e certos de acordo com o art. 170 do C.T.N., ou a compensação de tributos pagos indevidamente, ou a mais, conforme o art. 66 da lei 8383/91,ou ainda, a inexigibilidade do Tributo.
4- Da antecipação da tutela na compensação de tributos.
4.1 INTRODUÇÃO:
A lei 8952 de 13 de dezembro de 1994 introduziu no Código de Processo Civil, em seu artigo 273, a antecipação da tutela que foi decorrente da preocupação dos processualistas, juristas, magistrados e militantes com a celeridade do processo. "O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequivoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
1º Na decisão que antecipar a tutela o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento.
2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588 do C.P.C.
4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
Essa preocupação advém da demora da solução dos conflitos. Para ilustrarmos melhor essa nossa observação, uma frase notória de Rui Barbosa: "A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta".
Essa nova redação do art. 273 do C.P.C. introduziu em nosso sistema processual pátrio, a antecipação da tutela, com a finalidade supra de oferecer aos sujeitos do processo, meios capazes de afastar os danos materiais decorrentes da demora. Com isso, é permitido ao autor obter os efeitos do provimento jurisdicional que somente seria obtido com o transito em julgado da sentença definitiva de mérito.
Tem características de provisoriedade, com validade até proferimento da sentença de mérito, e seus limites são iguais ao da sentença de mérito. Só poderá ser objeto da antecipação da tutela aquilo que será eventualmente concedido por sentença, podendo a antecipação ser total, quando se antecipa a totalidade do provimento final postulado pelo autor ou pode ser parcial, quando a antecipação da tutela limitar-se a alguns dos efeitos da sentença definitiva.
Não sendo a antecipação da tutela, uma faculdade do magistrado ou um poder discricionário, mas sim um Direito subjetivo processual e nos dizeres dos conceituadíssimos Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, [19]"Embora a expressão "poderá", constante do Código Processo Civil artigo 273 caput, possa indicar faculdade e discricionariedade do juiz, na verdade constitui obrigação, sendo dever do Magistrado conceder a tutela antecipatória, desde que, preenchidos os pressupostos legais para tanto, não sendo lícito concede-la ou nega-la pura e simplesmente".
4.2 REQUISITO OBRIGATÓRIO:
4.2.1 DA PROVA INEQUÍVOCA DA VEROSSIMILHANÇA:
É a probabilidade de que seja acolhida as alegações do autor em sua inicial, sendo mais forte que a possibilidade e mais fraca que a certeza, devendo ter alto grau de convencimento, afastada qualquer dúvida razoável ou que a veracidade seja provável ou ainda, que possibilite uma fundamentação convincente do magistrado. Devendo produzir no magistrado o juizo da verossimilhança, capaz de autorizar a antecipação da tutela.
4.2.2REVERSIBILIDADE:
Para que seja concedida a antecipação da tutela, é necessário que possam ser revertidos os efeitos da decisão provisória, fazendo com que as partes retornem ao "status quo" anterior.
4.3 REQUISITOS ALTERNATIVOS:
4.3.1 FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO:
O dano especificado no art. 273 do C.P.C. pode ser um dano externo à pretensão, ou um dano ainda não ocorrido, mas prestes a ocorrer, devendo vir acompanhado de situações fático objetivas, que comprovem que a recusa da tutela antecipada dará ensejo a ocorrência de dano.
O fundado receio será aceito, com base em dados concretos, sendo um dano de natureza material, que imponha ao autor um prejuízo decorrente do não exercício de seu Direito. Os prejuízos mínimos não autorizam provimentos de urgência, com isso a tutela não será concedida.
4.4 ABUSO DE DIREITO DE DEFESA OU MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DO RÉU.
A Constituição Federal de 1988, dispõe em seu art. 37 caput que "A administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos pderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também ao seguinte:"
Consiste em demonstrar que o réu ( Fazenda Pública ) abusa do Direito de defesa, pela sua conduta processual, ou ainda, com atitudes escusas, protelar o desfecho da demanda, com o objetivo de manter o "statu quo", e ainda, não é imprescindível a má fé do réu.
4.5 "FUMUS BONI JURIS":
É a "fumaça do bom Direito" exige que haja plausibilidade jurídica da tese exposta, portanto, a tese alegada deve estar presente em nosso ordenamento jurídico.
4.6 "PERICULUM IN MORA"
Caso o contribuinte não tenha conseguido a antecipação do provimento desejado, sofrerá prejuízos de difícil e incerto reparo.
4.7 DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA:
Se é possível a tutela antecipada contra o particular, nada mais justo que também seja válida contra a fazenda pública.
Porém, o art. 1º da lei 8437 de 30 de junho de 1992 dispos: "Não será cabível, medida liminar contra os atos do poder público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.
1º Não será cabível, no juizo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, a competência originária do Tribunal".
Com base nesse dispositivo legal, a doutrina tornou-se controvertida, uma grande parte de atuantes do Direito, dizem que não é possível a antecipação da tutela contra a Fazenda Pública. Por outro lado, o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988 que dispôs: "A lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de Direito" garante a todos o Direito de acesso à justiça e ainda à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva. Com isso, ocorre uma contradição muito grande em alegar que o Direito à tutela antecipada só poderá ser reivindicado contra o particular, o que afronta diretamente a Constituição Federal de 1988, princípio da efetividade e o Princípio da Isonomia.
Não aceitar a tutela contra a Fazenda Pública significa ser condescendente com a fazenda e aceitar que ela abuse do Direito de defesa e o autor suporte o tempo da demora do processo. Ainda atentamos para o detalhe, que em decorrência do princípio da isonomia, o processo não pode prejudicar o autor que tem razão.
Manifestando-se a favor da antecipação da tutela contra a Fazenda Pública está João Batista Lopes que leciona [20]"Conquanto admissível a antecipação da tutela não poderá fugir as peculiaridades da execução contra a Fazenda Pública, o que, em termos práticos, obsta a plena eficácia da antecipação da tutela".
Para Luis Rodrigues Wambier, [21]"Nenhum óbice remanesce à antecipação da tutela contra a Fazenda Pública, pois a decisão que concede a medida antecipatória da tutela jurisdicional condenatória não se consubstância em sentença, essa sim sujeita aos efeitos do art 475 do C.P.C. e a ordem dos precatórios. O art. 475 dispõe: " Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal, a sentença:
I- que anular o casamento;
II- proferida contra a União, o Estado e o Município;
III-que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública.".
Também, a favor da antecipação da tutela contra a Fazenda Pública está o conceituadíssimo Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery que lecionam [22]"Pode ser concedida tutela antecipada contra a Fazenda Pública, desde que respeitados os limites constitucionais impostos às execuções contra a Fazenda ( v.g. C.F. 100, C.P.C. 730).
Ainda a favor da antecipação da tutela contra a Fazenda Pública está o conceituadíssimo Hugo de Brito Machado, que leciona: [23]"Presentes os pressupostos da antecipação da tutela, como ocorre, por exemplo, em ações de repetição do indébito nas quais inexistia controversia quanto aos fatos e o Direito do autor por precedentes reiterados do S.T.F., em se tratando de matéria constitucional, ou do S.T.J., em se tratando de matéria infra-constitucional, o juiz da causa pode, atendendo a pedido do autor, conceder a tutela antecipada e determinar a expedição do correspondente precatório, com a particularidade de que o valor respectivo, se o pagamento pelo Presidente do Tribunal ocorrer antes do transito em julgado da sentença final, ficará a disposição do juízo. Transitada em julgado a sentença determinará, então, a liberação do depósito para o autor, que terá sido, assim, poupado da penosa espera que sistematicamente acontece com os que ganham questões frente a Fazenda Pública"
4.8 JURISPRUDÊNCIA:
COMPENSAÇÃO - TUTELA ANTECIPADA - NATUREZA JURÍDICA
Tributário. Compensação de Tributos. Tutela Antecipatória. Pretensão à compensação que se pode apreciar antecipadamente, sendo predominantemente declaratória a natureza do provimento. Precedente do S.T.J. ( T.R.F. - 4º Região - 1º T.;Ag. Nº 96.04.401.67-0-PR; Relator Juiz Volkmer de Castilho; j. 19.11.1996; v.u) D.J.U. 2, de 04.12.1996, p93.925.
- É admissível Tutela Antecipada contra a Fazenda Pública.( Supremo Tribunal Federal, Pleno, ADC 4, Rel. Min. Sydney Sanches, m.v., j. 10.09.1997)
- A 1ª T. do STJ decidiu que o instituto da antecipação da tutela ( art. 273 do CPC) deve ser homenageado pelo juiz quando os pressupostos essenciais exigidos para a sua concessão se tornarem presentes, mesmo que a parte requerida seja a Fazenda Pública; a simples demora na solução da demanda não pode, de modo genérico, ser considerada como caracterização da existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, salvo em situações excepcionalíssimas; e que a execução da tutela antecipada há de se fazer com base nos mesmos princípios legais reguladores para a execução provisória: não se transfere o domínio do bem. (Resp 141.699/PR, José Delagado - RJ-IOB 1/11859).
Tributário – Ação anulatória de lançamento fiscal. Possibilidade de deferimento de tutela antecipada para suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a exigência de depósito do valor deste. Inovação trazida com a Lei Complementar nº104 de 10/01/2001 que acrescentou o inciso V ao artigo 151 do Código Tributário Nacional ( 1º TACIVIL – 2ª Câm.; Al nº 1.003.811-6 – Araras-SP; Rel. Juiz Morato de Andrade; j. 21/03/2001; v.u).
Foi publicada a L.C. 104/2001, que acrescentou ao Código Tributário Nacional, em seu artigo 151, o inciso V, o seguinte: "Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;" com a publicação desta lei, não há de se falar mais em impossibilidade de Antecipação da Tutela contra a Fazenda Pública, pois se a concessão de tutela antecipada suspende a exigibilidade do crédito tributário, é evidente que está autorizada a Tutela Antecipada contra a Fazenda, portanto, nenhum óbice permanece.
Face aos motivos e argumentos acima expostos, entendemos que o juiz deve atender ao pedido do autor e antecipar a tutela na compensação de tributos, desde que estejam presentes:
-Verossimilhança do alegado: A Compensação de Tributos está prevista no ordenamento jurídico e a antecipação da tutela se encaixa como provimento adequado, para que o contribuinte exija o que lhe é de Direito, o que é suficiente para que o magistrado antecipe o provimento.
-Reversibilidade: Pois a decisão que concede a antecipação do provimento não é sentença, e ainda, na lição dos conceituadíssimos Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery [24]"O provimento nunca é irreversível, porque provisório e revogável", portanto, o provimento que antecipa a tutela não é definitivo e pode ser revogado através do provimento definitivo do magistrado.
-"Fumus boni juris", este exige que haja plausibilidade da tese jurídica alegada, tendo em vista a existência legal e constitucional que autoriza a compensação de tributos pagos indevidamente.
-"Periculum in mora", caso não seja concedida a antecipação do provimento, o contribuinte sofrerá prejuízos de difícil reparação.
O poder judiciário, como um verdadeiro defensor dos Direitos Constitucionais do povo brasileiro, deve deferir que se antecipe a tutela na compensação de tributos, pois está é o instrumento processual hábil e adequado, com amparo legal no Código de Processo Civil, na Constituição Federal de 1988, e principalmente, no Código Tributário Nacional em seus artigos 151 inciso V e 170, que regulamentam a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos.
5- Da compensação com títulos da dívida pública
5.1 DOS TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA
5.1.1 ORIGEM:
O Governo Federal, emitiu no começo deste século, nos anos de 1902 a 1940, os questionados Títulos da Dívida Pública, com o objetivo de angariar recursos junto à sociedade para o financiamento de diversas obras e despesas públicas, como a conquista do Acre, a construção das Estradas de ferro: Madeira-Mamoré, São Luiz Caxias, Passo Fundo- Uruguai e outras.
Os títulos da Dívida Pública resultam de empréstimos realizados pelo Estado, que se comprometia a reembolsar os credores.
As quatro entidades Políticas podem emitir os Títulos da Dívida Pública, que obedecem aos princípios do Direito Financeiro até as normas a estes destinadas, e a sua denominação varia de acordo com a sua destinação:
-ADP Apólice da Dívida Pública
-TDA Título da Dívida Agrária
-LHBB Letra Hipotecária do Banco do Brasil
-AEB Apólice do Estado da Bahia
-AESS Apólice do Estado do Espírito Santo
Mas em nosso trabalho, trataremos apenas dos Títulos da Dívida Pública emitidos pelo Governo Federal, no período de 1902 a 1940.
O jornal A Gazeta Mercantil de São Paulo, no dia 17 de julho de 1998, trouxe a manchete que dizia: [25]"Justiça valida Títulos Públicos da República Velha. Portadores de papéis lançados no início do Século tentam resgatar os créditos ou utiliza-los como garantias em ações de cobrança".
A partir de então, proliferaram ações judiciais em que particulares buscam a validade e exigibilidade das apólices da Dívida Pública emitidas no início do século.
5.2 NATUREZA JURÍDICA:
As apólices da Dívida Pública interna são Títulos ao portador, voluntário, fundado e perpétuo.
5.2.1 AO PORTADOR:
Porque o emitente se obrigou a uma prestação para com seu detentor. O conteúdo desta apólice inicia-se: "o possuidor desta apólice", indubitavelmente, significa que este título é ao portador.
5.2.2 DÍVIDA PÚBLICA:
Porque o Estado fez uso de um empréstimo público, obtendo assim, numerário necessário para realizar obras, o que significa que o Estado contraiu créditos.
5.2.3 VOLUNTÁRIO:
Porque não é uma receita originária, isto é, derivada de bens públicos, sendo assim, derivada de empréstimo.
5.2.4 PERPÉTUA:
Porque o empréstimo foi contraído por um período indefinido, aliás, não existe prazo prescricional para títulos ao portador. [26]"O Direito Brasileiro não conhece títulos ao portador irresgatáveis, salvo aqueles títulos da Dívida Pública a que o legislador confira essa perpetuidade um tanto destoante do senso jurídico".
5.3 PRESCRIÇÃO OU CADUCIDADE DAS APÓLICES:
O decreto-lei nº 263/97 que teria fixado o prazo prescricional das apólices da Dívida Pública é inconstitucional, por ferir Direitos adquiridos, e ainda por tratar de matéria que exorbitava a competência do Presidente da Republica.
Além do mais, o art. 655 do Código de Processo Civil dispõe: "Incumbe ao devedor, ao fazer a nomeação de bens, observar a seguinte ordem:
I-Dinheiro;
II-Pedras e matais preciosos;
III-Títulos da Dívida Pública da União ou dos Estados;
IV-Títulos de crédito, que tenham cotação em bolsa;
V-Móveis;
VI-Veículos;
VII-Semoventes;
VIII-Imóveis
IX-Navios e aeronaves
X-Direitos e ações
O art. 656, Inciso I, também do Código de Processo Civil, reforça o enunciado à cima, "Ter-se-á por ineficaz a nomeação, salvo convindo o credor :
I- se não obedecer à ordem legal;
Ainda, o art. 11 da Lei 6830 de 22 de setembro de 1980 dispõe: "A penhora o arresto de bens obedecerá a seguinte ordem:
I-dinheiro;
II-títulos da Dívida Pública, bem como Títulos de crédito, que tenha cotação em bolsa;
III-pedras e metais preciosos;
IV-imóveis;
V-navios e aeronaves
VI-veículos
VII-móveis e semoventes
VIII-Direitos e ações
Ambas as legislações citadas acima são de suma importância em nosso Direito Processual Pátrio, e estão em vigor, e ainda, foram todas publicadas após os referidos decretos, o Código de Processo Civil foi publicado em 11 de janeiro de 1973; a Lei das Execuções Fiscais ( 6.830/80) foi publicada em 22 de setembro de 1980, o que demonstra a validade e eficácia dos títulos, pois, além de aceitos, eles possuem preferência em relação a vários outros bens.
Além da inconstitucionalidade apontada acima, o Decreto-lei nº 263/67 foi ineficaz, pela ausência de regulamentação, cabendo assim, a correção monetária sobre estes, em consequência dos princípios da isonomia e do equilíbrio econômico financeiro do contrato.
O saudoso Professor Vitório Cassone, em sua obra Direito Tributário, ao lecionar sobre legalidade e ilegalidade dos decretos, diz que um decreto é ilegal quando: [27]"tais atos normativos expedidos pelo Poder Executivo infringem a Lei que regulamentam ou normatizam, mesmo que contrariem apenas um artigo, ou um parágrafo, ou um inciso, ou um item, ou uma letra: será ilegal tão somente naquilo que contrariar". O saudoso professor foi claro e preciso na ilustração acima, portanto, os decretos em tela, que contrariaram a lei magna, são ilegais e portanto nulos.
Outrossim, o Decreto 4330/02, que com base neste, os títulos foram emitidos, continua válido e exigível, portanto, devem ser satisfeitos, para a preservação dos créditos públicos, a respeitabilidade do Estado e a moralidade administrativa, sob pena de ter se realizado o maior calote da história da República Federativa do Brasil.
5.4 PARECERES DE NOBRES JURISTAS SOBRE A VALIDADE DOS TITULOS:
5.4.1 DR. MIGUEL REALE JUNIOR:
[28]
" Em 28 de fevereiro de 1967, por força do AI. 4 e AI. 5, o Congresso estava em recesso, sendo portanto, impedido de apreciar a matéria. Praticamente proibiram que todos os atos do legislativo baixados pelo governo militar naquela época fossem contestados na justiça. Daí, entende-se que os titulares de Apólices da dívida pública interna fundada do Governo Federal tem Direito, a no mínimo exigir que ela seja reconhecida.Assim não poderia, você possuidor destes papéis, recorrer a justiça pelo simples motivo de que não havia o Estado de Direito, sendo tudo resolvido a força".
5.4.2 DR. ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA:
[29]
"O resgate parcial promovido pelos Decretos Lei nº 263/67 e 396/68, das apólices supra citadas, ocorreu de forma irregular, ao atropelar direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos, leis em plena vigência à epoca de suas edições, e, finalmente, ao fulminarem a própria Constituição Federal.I- O decreto-Lei nº 263/67 afrontou normas constitucionais então vigentes, quando, em seu art 12, delegou ao Conselho Monetário Nacional o "poder" de regulamenta-lo. Sendo que tal atribuição era e continua sendo indelegável e relativa ao Presidente da República.
II- O decreto-Lei nº 263/67 é também inconstitucional quando em seu art. 3º, parte final, versa matéria de prescrição, vedada em Decreto-Lei, consoante o regime constitucional vigente.
I-Consequentemente de nenhuma valia é o Edital do Banco Central convocando os particulares para o resgate dos títulos da dívida pública, eis que ausente a vigência da autorização legislativa. Isto posto, inquestionável, portanto, a validade das Apólices da Dívida Pública e demais titulos a que se refere o Decreto-Lei nº 263/67, alterado pelo Decreto-Lei nº 396/68, e por isso passíveis de resgate."
5.4.3 DR. JOSÉ KLÉBER LEITE DE CASTRO:
[30]
"É inquestionável que as obrigações do Estado originárias da emissão das Apólices da dívida pública, ao abrigo do Código Civil ( art. 1.505 e seguintes) ou de legislação extravagante, não podem ser alteradas unilateralmente, colocando-se, pelo contrario, sob ampla regência dos princípios constitucionais e da lei de introdução ao Código Civil, relativos ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. Ademais, as condições inscritas nas apólices da dívida pública e nos decretos autorizativos de sua emissão, constituiram relações jurídicas definitivas e incorporaram direitos ao patrimonio dos seus portadores, não podendo, então, serem alteradas unilatreramente pela via de decretos-lei, por consubstanciarem atos jurídicos perfeitos e direitos adquiridos. As regras referente ao prazo de resgate e à prescrição dizem respeito à substância do ato jurídico perfeito e do direito adquirido; logo, não poderiam ser vulneradas por legislação superveniente, cuja retroatividade é vedada pelo texto constitucional".RICARDO ABDUL NOUR:
[31]
"Portanto, por estar em vigor e com eficácia jurídica plena, o Decreto-Lei 4330 de 28 de janeiro de 1992, é que as Apólices da Dívida Federal emitidas com base nele, continuam com a natureza de Título Exigível, que como tal deve ser satisfeito, não só porque é válido, mas para que seja preservado o Crédito Público, a respeitabilidade do Estado e a Moralidade Administrativa. É constitucional, Legal, Moral e Justo"FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS – Clóvis de Faro – Diretor Financeiro da F.G.V. e Professor da EPGE / F.G.V – Luiz Guilherme Shymura – Professor da EPGE/F.G.V
[32]
"A respeitável entidade conclui em princípio que a dívida de um estado, desde que não seja para financiar uma guerra, têm de ser reconhecida. Na maioria dos países, os títulos são considerados sem risco e, por este motivo são os que rendem as menores taxas de juros do mercado. Nos Estados Unidos da América, devido a elevada credibilidade, o governotem emitido títulos de até 30 anos de maturidade que rendem uma taxa de juros de 7% ao ano."O ato institucional nº 1, promulgado e baixado pelo Comando Supremo da Revolução, em 09 de abril de 1964, assim dispôs no art. 7º caput: "Ficam suspensas, por seis meses, as garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade e estabilidade". Posteriormente, foi revigorado, com mais enfase e rigor, o aludido preceito, através do art. 14, do Ato Institucional nº 2 de 27 de outubro de 1965, "Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, bem como a de exercício em funções por certo tempo. Parágrafo Único: Ouvido o Conselho de Segurança Nacional, os titulares dessas garantias poderão ser demitidos, removidos ou dispensados, ou, ainda, com vencimentos e as vantagens proporcionais ao tempo de serviço, postos em disponibilidade, aposentados, transferidos para a reserva ou reformados, desde que demonstrem incompatibilidade com os objetivos da Revolução".
No dia 13 de dezembro de 1968 foi promulgado o Ato Institucional nº 5, que suspendeu as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, sem qualquer prazo de vigência para a edição de atos excepcionais. A faculdade de aplicação de medidas restritivas ficou a cargo do Presidente da República, sem quaisquer limitações. [33]"Com a entrada em vigência do Ato Insitutcional nº 5/68 houve a quebra do Estado de Direito, sem o qual não é possível falar-se em plenitude de independência do Poder Judiciário. Muito menos de sua supremacia constitucional diante dos demais Poderes, no exame jurisdicional de seus atos".
O saudoso Vitório Cassone, em sua obra Direito Tributário, transcreveu um trecho do relatório do Ministro Moreira Alves, objeto da ADIn 1.005-1-DF, decisão de 11-11-94 - DJU, 19-05-95, e in LEX - JSTF 200/22-42: [34]" Assentou o juiz John Marshall, da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no caso ´Marbury versus Madison´, lançando os fundamentos do controle jurisdicional da constitucionalidade das leis ( apud ª Carlos Fonseca, in "Técnica Jurídica e Função Criadora da Jurisprudência". Revista de Informação Legislativa, nº 75, jul./set. 1982), o seguinte:
´Ou havemos de admitir que a constituição anula qualquer medida legislativa que a contrarie, ou anuir em que a legislatura possa alterar por medidas ordinárias a constituição. Não há contestar o dilema. Entre as duas alternativa não se descobre o meio-termo. Ou a Constituição é uma lei superior, soberana, irreformável por meios comuns; ou se nivela com os atos da legislação usual e, como estes, é reformável ao sabor da legislatura. Se a primeira proposição é verdadeira, então o ato legislativo, contrário à constituição, não será lei; se é verdadeira a segunda, então as Constituições escritas são absurdos esforços do povo, por limitar um poder de sua natureza ilimitável. Ora, com certeza, todos os que têm formulado Constituições escritas sempre o fizeram com o intuito de assentar a lei fundamental e suprema da Nação; e, conseqüentemente, a teoria de tais governos deve ser que qualquer ato da legislatura ofensivo da constituição é nulo´."
Outrossim, os decretos que regularam os Títulos da Dívida Pública foram inconstitucionais, pois ofenderam a todos princípios constitucionais garantidos aos cidadãos, a todo ordenamento jurídico, e à quebra do Estado de Direito, portanto, não há de se contestar a supremacia da Costituição em face aos decretos aludidos acima, estando portanto, os portadores dos Títulos da Dívida Pública com Títulos de Créditos válidos e não prescritos, carecedores apenas de liquidação.
5.5 DA COMPENSAÇÃO PREVISTA NO ART. 170 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
O Código Tributário Nacional, prevê em seu art. 170: "A Lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública".
Tratando-se assim de uma forma de extinção do Crédito Tributário, impondo como exigência créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos. O crédito do contribuinte há de ser líquido e certo, contra a fazenda, podendo ou não, ter natureza tributária.Para elucidarmos melhor, o Saudoso Hugo de Brito Machado, leciona o seguinte: [35]"O mais bem elaborado acórdão do Superior Tribunal de Justiça a respeito da compensação, da lavra do Ministro Antonio de Pádua Ribeiro, um dos mais ilustres integrantes, tem a seguinte ementa:
Ementa: Tributário. Compensação. Contribuição para o FINSOCIAL e contribuição para o COFINS. Possibilidade. Lei nº 8383/91, art. 66. Aplicação.
I-Os valores excedentes recolhidos a título de FINSOCIAL, podem ser compensados com os devidos a Título de contribuição para o COFINS.
II-Não há confundir a compensação prevista no art. 170 do Código Tributário com a que se refere o art. 66 da Lei 8383/91. A primeira é norma dirigida a autoridade fiscal e concerne a compensação de créditos tributários, enquanto a outra constitui norma dirigida ao contribuinte e é relativa à compensação no âmbito do lançamento por homologação.
III-A compensação feita no âmbito do lançamento por homologação, como no caso, fica a depender da homologação da autoridade fiscal, que tem para isso o prazo de 5 anos ( Código Tributário Nacional, art. 150, 4º ). Durante esse prazo, pode e deve fiscalizar o contribuinte, examinar seus livros e documentos e lançar, de ofício, se entender indevida a compensação, no todo ou em parte.
IV-Recurso especial conhecido e provido em parte".
Devemos observar o item II, que elucida de maneira clara, precisa e objetiva, que o art. 170 do Código Tributário Nacional é "norma dirigida a autoridade fiscal e concerne a compensação de créditos". Portanto, aqueles que dizem que o art. 170 do C.T.N. é norma incompleta e precisa de lei para complementá-lo, estão desprovidos de razão.
Para José Frederico Marques, [36]"Na pesquisa do sentido da lei a ser aplicada, o juiz, como seu intérprete mais categorizado, deve sempre atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, ex vi do artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil".
Para Miguel Reale, [37]"O primeiro dever do intérprete é analisar o dispositivo legal para captar o seu pleno valor expressional. A lei é uma declaraçào de vontade do legislador e, portanto, deve ser reproduzida com exatidão e fidelidade". No caso do art. 170 do C.T.N. o legislador incluiu o referido artigo no capítulo que trata da " Extinção do Crédito Tributário"., portanto, não há de se falar que o art. 170 do C.T.N. precisa de lei para complementá-lo.
E ainda, de acordo com o Estatuto da Universidade de Coimbra, de 1772, [38]"Dar-lhes-a a conhecer qual é, e em que consiste, o verdadeiro espírito das leis; e qual é o melhor modo de indaga-lo, e de compreende-lo; mostrando consistir o dito espírito no complexo de todas as determinações individuais; de todas as circunstâncias específicas, em que o legislador concebeu a lei, e quis que ela obrigasse.
Ensinará que, para se evitar o engano, que pode haver nesses casos, se não devem seguir e abraçar cegamente as razões indicadas na lei; antes pelo contrário se deve sempre trabalhar para descobrir a verdadeira razão dela...... na ocasião e conjuntura da mesma lei; e no exame de todos os fatos e sucessos históricos, que contribuíram para ela".
Desse nobre Estatuto conclui-se que, o intérprete deve ater-se ao espírito da lei, às circunstâncias que levaram o legislador a criar a determinada lei, descobrindo assim, a verdadeira razão da lei.
5.6 DO OCCASIO LEGIS
E um conjunto de circunstâncias ou motivos que levaram ou ocasionaram que o legislador criasse determinada lei. Na lição do saldoso Carlos Maximiliano é o [39]"Complexo de circunstâncias específicas atinentes ao objeto da norma, que constituíram o impulso exterior à imaginação do texto; causas mediatas e imediatas, razão política e jurídica, fundamento dos dispositivos, necessidades que levaram a promulga-los; fatos contemporâneos da elaboração; momento histórico, ambiente social, condições culturais e psicológicas sob as quais a lei surgiu e que diretamente contribuíram para a promulgação; conjunto de motivos ocasionais que serviram de justificação ou pretexto para regular a hipótese; enfim o mal que se pretendeu corrigir e o modo pelo qual se projetou remediá-lo, ou melhor, as relações de fato que o legislador quis organizar juridicamente".
De maneira clara e precisa, podemos objetivar que o legislador do Código Tributário Nacional assentou a Compensação de Tributos no capítulo que trata das Modalidades de Extinção do Crédito Tributário, sendo assim, para o legislador, uma norma cuja finalidade supra extinguir créditos.
5.7 DA COMPENSAÇÃO COM TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA:
É lícito ao contribuinte pedir no judiciário declaração de que seu crédito é compensável com determinado débito tributário.
Isto posto, a primeira providência a ser tomada para que os títulos da dívida pública possam ser compensados é constituir a União Federal em mora, pelo fato dela ser a emitente. A maneira adequada é notificá-la, para que dentro do prazo legal, o ente público resgate os títulos em seu valor atual, devidamente corrigido.
Devendo o autor juntar à inicial um laudo técnico pericial documentoscópico, cuja finalidade é de verificar a autenticidade e veracidade dos títulos.
O autor deverá postular em juízo, uma ação declaratória, requerendo a imprescritibilidade e validade dos títulos, para conseqüentemente fazer sua liquidação e assim, obter a condenação da Fazenda Pública, a compensação dos créditos com as dívidas do autor da ação, ou até a extinção das dívidas, sendo competente para julgamento, a Justiça federal, conforme disposição do 109, I da Constituição Federal de 1988.
JURISPRUDÊNCIA
Faremos menção à algumas decisões dos principais Tribunais e Juizados do Brasil, como forma de concretizar essa nossa posição. O Dr. Pedro Paulo Lazarano Neto, Juiz Federal da 12ª Vara Cível Federal, no processo nº 97.0062142-1, decidiu [40]"Ante o exposto e o mais que dos autos consta, julgo procedente a presente ação, para declarar a plena validade e eficácia dos títulos da dívida pública, objeto da presente ação, para que os autores possam, afastadas as alegações de prescrição, usufruir dos seus direitos, seja para pagamento de precatório ou como compensação por tributos devidos ou outras dívidas eventualmente existentes com a União, ou ainda, como privatização, ou ainda, que sejam autorizados a utilizar os presentes títulos como garantia de dívida contra a União Federal, pelo seu valor de face devidamente atualizado. Fica confirmada, para os fins e efeitos de direito, a tutela antecipatória concedida. Além dos juros de mora devidos decorrentes do contrato firmado e da correção monetária também acolhida, a ré pagará aos autores juros moratórios de 0,5% (meio porcento) ao mês, a contar da citação, até o seu efetivo pagamento e honorários advocatícios que fixo em 10% ( dez por cento) sobre o valor da condenação devidamente atualizado". Desta decisão a União interpôs agravo de instrumento, provocando a manifestação do Egrégio Tribunal Federal da 3ª Regão (SP), processo nº 98.03.031216-2, por meio de decisão do Excelentíssimo Desembargador Federal Dr. Roberto Haddad, [41]"Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União contra R. Decisão proferida pelo MM Juízo "a quo", que deferiu a tutela antecipada para determinar que os títulos públicos federais ou apólices, sejam utilizados pelos autores, desde já pelos valores de face devidamente corrigidos e acrescidos de juros nos termos do parecer econômico sobre ‘Dívida Pública Interna Federal, sem cláusula de correção monetária, reconhecimento e valor do resgate’, da Fundação Getúlio Vargas, para compensação com tributos federais e/ou pagamento de aquisição de ações de empresas estatais em leilão de privatização.
A decisão monocrática está devidamente fundamentada, aliás muito bem fundamentada, não tendo ocorrido decisão teratológica ou proferida com abuso de poder e situa-se exatamente dentro dos limites do poder discricionário do juiz..
A propósito do tema confira-se: TRF – 3ª R, MS nº 03036057 – 2ª seção; TRF – 3ª R. AG. Nº 03097199 – 4ª Turma, em 01.08.95 e TRF – 3ª R. Proc. 03076091, 2ª Turma, Rel. Juiz Aricê Amaral, j. 07.03.95. Pelo exposto nego o efeito suspensivo pleiteado na inicial."
Para concluirmos, o MM, Juiz Federal Dr. Carlos Humberto de Sousa, da 3ª Vara da Seção judiciária de Goiás, assim decidiu, no processo nº 9811196-5 [42]"O calote, no plano privado, é previsível e ao mesmo tempo condenável; no âmbito do poder Público, é inaceitável e também um rematado absurdo, que não deve contar com o beneplácito do Poder Judiciário".
"De conseqüência, reconheço e declaro:
a ) a incosntitucionalidade dos DL 263/67 e 396/68;
b) a plena validade e eficácia das apólices da dívida pública federal, de sorte que os autores possam, livremente, afastada qualquer alegação de prescrição, usufruir dos direitos de créditos que delas emergem...;
c)...........
d )o vencimento antecipado dessas mesmas apólices, e o faço com fundamento no art. 120, do CC,.....;
e) o direito de efetuarem compensação com tributos e contribuições federais, inclusive de natureza previdenciária, isto pelo valor de face dessas apólices;
f)o direito de utilizarem as apólices como garantia de dívidas contra a união, também suas autarquias, pelo valor de face."
É o que também se extrai do voto do então Desembargador Soares Lima, relator do agravo de instrumento nº 267.009.2/97 do TJSP, contra a Fazenda do Estado de São Paulo, julgado em 29/09/1997, [43]"Ora, os títulos da dívida pública ocupam o segundo lugar na ordem estabelecida no art. 11, da mencionada Lei 6.830/80. Logo, se de um lado, o processo é instaurado no interesse do credor, por outro lado, é bem de ver que não se justifica promove-lo de modo mais gravoso ao devedor".
Agravo de Instrumento nº 8989/98 – Cuiabá – TJMT: [44]"No presente caso os títulos da Dívida Pública que os agravantes pretendem caucionar, em substituição ao imóvel constritado, são papéis idôneos, cuja autenticidade foi reconhecida pela perícia documentoscópica, de modo a satisfazer a pretensão pleiteada na ação executiva. Assim entendo estarem presentes os requisitos autorizadores da concessão do efeito suspensivo, ou seja, a existência do perigo da demora, em razão de estarem marcadas as datas para o praceamento do bem imóvel e do "fumus boni iuris, pela idoneidade dos títulos apresentados. Isto posto concedo o efeito suspensivo pleiteado no presente agravo, suspendendo-se por ora, a praça designada para o dia 18.08.98."
Agravo de Instrumento 18.289-PE (98.05.17961-9) – TRF – Agravante: Fazenda Nacional. [45]"O título da dívida púbica interna, devidamente formalizado é hábil para quitação de tributos federais. Ônus da agravante de demonstrar eventual irregularidade dos títulos apresentados pelo autor para garantir a dívida tributária. Agravo improvido. (TRF, 5ª R, 2ª T, unânime, Rel. Min Lázaro Guimarães, data julg. 01.09.98.
Com ânimo vivo e forte, sempre em prol da justiça e ciente que esse nosso ideal é parte de uma corrente minoritária, mas que está crescendo, devemos atentar para uma célebre frase, de um nobre jurista: [46] "Não raro, a obra renovadora parte dos juízes inferiores, por isto mesmo, não há motivo para impor aos magistrados obediência compulsória à jurisprudência superior".
CONCLUSÃO
Este trabalho teve como alicerce o estudo da Hermenêutica e os Princípios Jurídicos, principalmente os Princípios do Direito Constitucional, Tributário e Processual.
O festejado professor Roque Antonio Carraza em lição sobre os princípios, nos ensina 47 "princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam". Face a esta magistral definição, vamos de encontro ao Capítulo I deste nosso trabalho. Este capítulo, que trata da Inconstitucionalidade da Lei Complementar 104 de 2001, mais precisamente da inclusão da alínea A ao artigo 170, que está eivado de vício, vício este, insanável, pela inconstitucionalidade, e ainda pois está em flagrante violação aos Princípios Constitucionais fundamentais, que são: Princípio da Independência do Juiz, Princípio do Livre Convencimento do Juiz, Princípio do Devido Processo Legal, Princípio da Isonomia; outrossim, decepando um Direito nos assegurado pelo Artigo 5º, Inciso XXXV, da Carta Magna, onde a Lei não pode subtrair da apreciação do poder judiciário qualquer lesão ou ameaça de Direito, sob pena de nulidade. Portanto, este artigo acima transcrito está eivado de nulidade, não devendo ser aceito pelo poder judiciário no ato da interpretação jurisdicional.
Transportamo-nos ao Capítulo II, cujo objetivo foi apontarmos a inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.102-29 de 27 de março de 2001, cuja finalidade foi restringir o mesmo Direito tutelado no Capítulo I, um Direito do contribuinte. Esta Medida Provisória é Inconstitucional, seja por ferir os mesmos Princípios Jurídicos Constitucionais anteriormente descritos, e ainda, pois, exorbita da competência do Presidente da República, conforme disposição expressa do artigo 62 da Carta Magna, cujo texto disciplina somente em casos de relevância e urgência. Como o Código Tributário Nacional está em vigor desde 25 de outubro de 1966, não há urgência, e sim, manobras políticas cuja finalidade é a restrição dos direitos garantidos aos contribuintes e conseqüente descaracterização do Estado de Direito Constitucionalmente garantido.
Para deixarmos mais límpida essa nossa conclusão, colacionamos um artigo Dr. João Cláudio Franzoni Barbosa que leciona 48"Por fim, cabe uma análise do princípio da isonomia nas relações Fisco-contribuinte. Ora, quando a Fazenda Pública tem um suposto crédito tributário em face de qualquer contribuinte, lança sua garras através de um processo executório mais célere (v. Lei 6.830/80), constringindo bens do suposto devedor. Tudo isso por uma mera decisão pessoal de um tecnoburocrata, muitas das vezes, equivocado".
O mandado de Segurança constitui-se no instrumento constitucional processual hábil, facultado às pessoas físicas, jurídicas, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, como forma de garantir a declaração do Direito à compensação de créditos tributários, caso haja alguma restrição por parte da Fazenda Pública ou órgão competente. Este nosso entendimento vêm se tornando pacífico, tanto que o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 213, "O mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito a compensação tributária". Não deixando pairar mais nenhuma dúvida sobre o exposto acima.
A antecipação da Tutela contra a Fazenda Pública é um Instituto amplamente discutido pelos juristas, doutrinadores e pelos atuantes no Direito. Desde que sejam preenchidos os requisitos obrigatórios: Prova inequívoca da Verossimilhança, a antecipação dos efeitos da sentença seja reversível, e ainda haja o "periculum in mora", o juiz verificando esses pressupostos deve atender ao pedido.
Este nosso posicionamento não é um posicionamento isolado, pelo contrário, grande parte dos processualistas militam em nosso favor: João Batista Lopes, Luis Rodrigues Wambier, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery e Hugo de Brito Machado, outrossim, com a edição da Lei Complementar 104/2001 esta polêmica restou finda, pois acrescentou ao artigo 151, o inciso V, que aceita a antecipação dos efeitos da Tutela contra a Fazenda Pública. Além do mais, se é permitido para a Fazenda Pública obter a antecipação dos efeitos da sentença sobre o Contribuinte, porque não haveria de ser o contrário, se a Carta Magna nos garante esta prerrogativa, por meio do Princípio da Isonomia, que preceitua pela equiparação de todos, no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim, como a submissão a deveres.
Enfim, nos reportamos ao capítulo V, onde entendemos após análise das situações fáticas e de Direito da época da publicação do Decreto-Lei nº 263/67, alterado pelo Decreto-Lei nº396/68 que os mesmos foram nulos, pois nesse período houve a quebra do Estado de Direito, onde os Magistrados perderam suas garantias constitucionais, o Congresso Nacional estava em recesso, e ainda os referidos decretos exorbitavam da Competência do Presidente da República e conseqüentemente os títulos emitidos no período de 1902 a 1926 não estão prescritos e portanto válidos.
Outrossim, um dos Princípios Originários do Direito é que em uma relação contratual, uma parte não pode ter o enriquecimento sem causa, seu locupletamento, ora, neste caso, a União obteve um enriquecimento sem causa, em desfavor do contribuinte, que durante este período de repressão militar não pode reivindicar seu Direito. Essa nossa opinião está fundamentada no estudo dos princípios constitucionais, como o Direito Adquirido, que é uma cláusula pétrea, inalterável. Donde colacionamos o completo ensinamento do Magistral Roque Antonio Carrazza 49"Os princípios que conferem ao ordenamento jurídico estrutura e coesão. Estes princípios, de seu turno, entremostram-se hierarquizados no mundo do Direito. De fato, alguns deles, mais abrangentes, fulcram todo sistema jurídico – são os princípios jurídico- constitucionais – irradiando efeitos sobre outros, de conotação mais restrita. Estes, de sua parte, acabam condicionando novos princípios mais particularizados, e, deste modo, escalonada e sucessivamente, até as normas específicas, numa vasta cadeia, cujo enredo só o jurista tem condições de entender." E ainda, 50"Sem outros cuidados, podemos, agora, sustentar que um princípio jurídico-constitucional, em rigor, não passa de uma norma jurídica qualificada. Qualificada porque, tendo âmbito de validade maior, orienta a autuação de outras normas, mesmo as de nível constitucional. Exerce, tal princípio, uma função axiológicamente mais expressiva, dentro do sistema jurídico (Souto maior). Tanto que sua desconsideração traz à sirga conseqüências muito mais danosas que a violação de uma simples regra. Mal comparando,acutilar um princípio constitucional é como destruir os mourões de uma ponte, fato que, por certo, provocará seu desabamento".
Imperioso se faz ressaltar que, estes nossos posicionamentos foram concluídos com base nos Princípios Constitucionais e Princípios do Direito, e, caso tenham entendimento diverso, serão inconstitucionais, não somente porque ferem a letra da Constituição, mas sim, pois ferem os princípios constitucionais e o Estado de Direito impostos pela Constituição Federal, devendo assim, ser respeitados e obedecidos, sob pena do desmoronamento do Estado de Direito.
NOTAS
1..RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Parte Geral das Obrigações. 29ª ed. Ed. Saraiva. 1998.
2..www.conjur.com.br. Acesso em 27 de junho de 2001.
3..MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed. São Paulo. Ed. Malheiros. p.83
4..MARQUES, José Frederico Marques. Instituições de Direito Processual Civil. 1ª ed. Atualizada – Volume 1. Campinas. Ed. Millenium. 2000. p.158.
5..MARQUES, José Frederico Marques. Instituições de Direito Processual Civil. 1ª ed. Atualizada – Volume 1. Campinas. Ed. Millenium. 2000. p.161.
6..MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. 1ª ed. Atualizada – Volume 1. Campinas. Ed. Millenium. 2000. p.162.
7..SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª ed. São Paulo. Ed. Malheiros. 2000. p52.
8..JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Volume 1, 36º ed. Ed. Forense. p. 23.
9..CASSONE, Vitório. Direito Tributário. 11ª ed. São Paulo. Ed. Atlas. 1998. p.47.
10..CASSONE, Vitório. Direito Tributário. 11ª ed. São Paulo. Ed. Atlas. 1998. p.47.
11..MARTINS, Ives Gandra da Silva. Curso de Direito Tributário. 5ª ed. Ed. CEJUP – Volume 1. 1997. São Paulo. p.26.
12..PRUDENTE, Antônio de Souza. O Estrago Processual das Medidas Provisórias. MP 1984-20: restrições ao Direito Tributário e Previdenciário: A hipertrofia do Executivo. Meio Jurídico. A IV. nº 39. Novembro 2000. p.63.
13..EDITORIAL. Revista Meio Jurídico. Novembro de 2000. Ano IV. nº39 p. 04.
14..MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Meteria Tributária. 1º ed. Fortaleza. R.T. 1994. p.22.
15..CAMPOS, Dejalma. Direito Processual Tributário. São Paulo. Ed. Atlas. 1993. p.87.
16..MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. ed. 19º. São Paulo. Ed. Malheiros. p.31.
17..MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 19ª ed. Ed. Malheiros. atualizada por Arnoldo Wald. São Paulo. p. 37.
18..MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária. 1ª ed. Fortaleza. Ed. RT. 1994. p.293.
19..JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 4ª ed. São Paulo. Ed. RT. P. 749.
20..LOPES, João Batista. Aspectos Polêmicos da Antecipação da Tutela. São Paulo. Ed. RT. 1997. p214.
21..WAMBIER, Luis Rodrigues. Aspectos Polémicos da Antecipação da Tutela. São Paulo. Ed. RT. 1997. p.295.
22..JUNIOR, Nelson Nery. NERY Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 5ª ed. Ed. RT. 2001. p.734.
23..MACHADO, Hugo de Brito. Tutela Jurisdicional Antecipada na repetição do indébito Tributário. Revista Dialética do Direito Tributário. São Paulo. 1996. nº 5. p.45.
24..JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 4ª ed. São Paulo. Ed. RT. P.753.
25..SÃO PAULO, A Gazeta Mercantil. 17 de julho de 1998.
26..MIRANDA, Pontes de. Apólices. www.siterapido.com.br / RLT/ apólice/apolice.htm
27..CASSONE, Vitório. Direito Tributário. 11ªed. São Paulo. Ed. Atlas. 1998.
28..JUNIOR, Miguel Reale. Parecer sobre a validade dos Títulos da Dívida Pública. Disponível www.adaptanet.com.br/~escobar/apólice4
29..ALVARENGA, Aristides Junqueira. Parecer sobre a validade dos Títulos da Dívida Pública. Disponível www.adaptanet.com.br/~escobar/apólice4
30..CASTRO, José Kleber Leite de. Parecer sobre a validade dos Títulos da Dívida Pública. Disponível www.adaptanet.com.br/~escobar/apólice4
31..NOUR, Ricardo Abdul.. Parecer sobre a validade dos Títulos da Dívida Pública. Disponível www.adaptanet.com.br/~escobar/apólice4
32..FARO, Clóvis de. SHYMURA, Luiz Guilherme. Parecer sobre a validade dos Títulos da Dívida Pública. Disponível www.adaptanet.com.br/~escobar/apólice4
33..MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. 1ª ed. Atualizada – Volume1. Campinas. Ed. Millenium. p. 170.
34..CASSONE, Vitório. Direito Tributário. 11ª ed. São Paulo. Ed. Atlas. 1998. p.47.
35..MACHADO, Hugo de Brito. No Direito Tributário. p.04. www.jarbas.com.br
36..MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. 1ª ed. Atualizada – Volume 1. Campinas. Ed. Millenium. p. 86.
37..REALE. Miguel.Lições Preliminares de Direito. 13ª ed. São Paulo. Saraiva. 1986. p.275.
38..MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 16ª. Rio de Janeiro. Ed. Forense. 1997. p. 12.
39..MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito.. 16ª. Rio de Janeiro. Ed. Forense. 1997. p. 148.
40..Apostila do advogado James de Paula Toledo. SOC – Assessoria Tributária Empresarial e Jurídica.
41..Apostila do advogado James de Paula Toledo. SOC – Assessoria Tributária Empresarial e Jurídica.
42..Apostila do advogado James de Paula Toledo. SOC – Assessoria Tributária Empresarial e Jurídica.
43..Apostila do advogado James de Paula Toledo. SOC – Assessoria Tributária Empresarial e Jurídica.
44..Apostila do advogado James de Paula Toledo. SOC – Assessoria Tributária Empresarial e Jurídica.
45..Apostila do advogado James de Paula Toledo. SOC – Assessoria Tributária Empresarial e Jurídica.
46..MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito.. 16ª. Rio de Janeiro. Ed. Forense. 1997. p. 12.
47..CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo. ed. 14ª. Ed. Malheiros. p. 31,32.
48..BARBOSA, João Cláudio Franzoni. A compensação e o art. 170-A do Código Tributário Nacional. Revista Dialética do Direito Tributário. Abril de 2001. nº67.
49..CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo. ed. 14ª. Ed. Malheiros. 2000. p.38.
50..CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo. ed. 14ª. Ed. Malheiros. p. 38.
BIBLIOGRAFIA
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ALMEIDA, Felipe Travassos Sarinho de. Da (in)constitucionalidade da instituição de tributos por meio de medidas provisórias. Outubro de 2000. Rio de Janeiro. <www.jus.com.br/doutrina/mptribu2.html>. Acesso em junho de 2001.
ALVARENGA, Aristides Junqueira. JR, Miguel Reale. NOUR, Ricardo Abdul. FARO, Clóvis de. SHYMURA, Luis Guilherme. CASTRO, José Kléber Leite de. Parecer sobre a validade dos Títulos da Dívida Pública. Disponível em www.adaptanet.com.br/~escobar/apólice4. Acesso em Julho de 2001.
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CASTRO, Pedro Paulo B. Bedran de. A compensação no Direito Civil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/2831. Acesso em: 25 abr. 2024.