Princípio da legalidade: implicações fáticas no ordenamento jurídico brasileiro

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: IMPLICAÇÕES FÁTICAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Gardênia Menezes Martins[1]

SUMARIO: I - INTRODUÇÃO; II- O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE; III- CONCLUSÃO.

RESUMO

Este presente trabalho fala sobre o Princípio da Legalidade, um dos princípios constitucionais fundamentais da Administração Pública. Segundo o qual o governante não pode agir segundo a sua própria vontade, mas sim, segundo o que a lei ordena. A sua origem se confunde com o nascimento dos chamados Estados Democráticos de Direito, porque esses Estados fundam-se na ordem legalmente estabelecida. A lei oferece a Administração Pública uma linha a ser obedecida e estritamente seguida, assim o administrador público não pode se esquivar da lei, assim todas as atividades tem sua eficácia condicionada ao estabelecido no direito.

PALAVRAS-CHAVE: Legalidade; Administração pública; Princípios.

• INTRODUÇÃO

O Princípio da Legalidade é considerado como sendo a essência do governo. Sua origem se deu no século XI, porém sua efetiva positivação, só veio a ocorrer em 1215 com a Carta Magna da Inglaterra, foi também introduzido na Declaração de Direitos (francesa) de 1989 e na Constituição Americana de 1787.

Surgiu pelo motivo da constante preocupação da sociedade em limitar o exercício de poderes do soberano, que era confundido e confunde-se em alguns casos também como o próprio Estado em si. Pois segundo ele o soberano só pode agir conforme a lei ordena. Não podendo ele agir conforme sua vontade, ele serve para garantir os direitos individuais dos cidadãos.

Este princípio tem a ideologia de que o  Estado é a garantia de direitos individuais inalienáveis, e que o governo não pode se opor à garantia de liberdade nem a fruição pacífica da propriedade. É também de grande importância para o Direito Público, e é a partir da existência do caráter de sua autoridade que se origina a expressão: “Estado de Direito”. Submetendo o Estado as regras previamente estabelecidas e elaboradas com o exercício do poder dando-se autorizado e limitado pela lei. O Princípio da Legalidade é ainda uma das principais garantias dos direitos individuais do cidadão.

• PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O Estado Constitucional de Direito na atualidade, só pode criar obrigações conforme as normas estabelecidas pelos representantes do povo. Isso é traduzido pelo Princípio da Legalidade, que é muito presente nos Estados Nacionais Modernos.

O Princípio da Legalidade teve nascedouro no século XI, no embate entre governantes e governados no que é pertinente à imposição tributária. Está ligado ao ideal grego da isonomia, ou seja, a igualdade de todos perante as leis, e é considerado como sendo a essência do governo. Pois como disse Eurípedes nas Suplicantes: “Nada é mais inimigo da cidade do que um tirano, quando, em lugar de existirem leis gerais, um só homem tem o poder, sendo ele mesmo e para si próprio o autor das leis e não existindo, assim, nenhuma igualdade” (vv. 403-05).

Com o nascimento do princípio da legalidade não é mais o homem quem governa e sim as leis, pelas quais o governante não pode passar por cima delas. É ela quem representa a vontade geral do povoe se aplica tanto em relação ao cidadão quanto em relação ao próprio Estado.

A grande maioria dos juristas concordam que o Princípio da Legalidade foi originalmente concebido em 1215, na ocasião da promulgação, pelo Rei João Sem Terra, da carta Magna Inglesa. Mesmo antes dela já existindo documentos expressos sobre ele, a origem é atribuída a Carta Magna pelo fato de que ela tinha o conteúdo genérico e abstrato na formulação do princípio e poderia ser aplicado a todos os casos indistintamente, enquanto os outros já existentes eram aplicados a casos particulares. As normas da Carta de 1215, já continham, os principais elementos das normas jurídicas moderna, limitando o poder do soberano, que deve respeitar a lei.

O Princípio da legalidade também foi introduzido na Declaração de Direitos (francesa) de 1989 e também na Constituição Americana de 1787.

Na perspectiva de que o Estado é a garantia dos direitos individuais inalienáveis, e a ação do governo não pode se opor à garantia da liberdade nem à fruição pacífica da propriedade.

A Declaração dos Direitos do Homem, em seus art. 2º e 16º:

“II - O fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Estes direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.”

(...).

“XVI- Qualquer sociedade na qual a garantia dos direitos não está em segurança, nem a separação dos poderes determinada, não tem constituição.”

 

 

Oriundo da Teoria Absolutista do Estado, o Estado Liberal, nasceu em oposição ao Estado absolutista monárquico. O seu substrato filosófico pode ser sintetizado na figura do mito jusnaturalista de um estado de natureza dos homens. Nessa concepção, o homem possui direitos fundamentais inatos, independente de sua vontade ou da de outrem, bem como do preconhecimento positivo pelo Estado. O jusnaturalismo teve grande importância para a ética cristã, fez o indivíduo e não a sociedade, o ponto de partida da doutrina moral e do direito: Pois no jusnaturalismo vem o indivíduo singular para depois vim o estado.

Já a inspiração iluminista queria uma solução que preservasse a inspiração racional da criação do Direito e ao mesmo tempo permanecendo a expressão da soberania Estatal. A solução para esse problema foi dada por Rousseau, no seu Contrato Social, que a partir do Império da Lei, foi entendido a universalidade racional formulada a partir de uma vontade geral, mas com vistas a uma aplicação geral e absoluta. Graças ao império da lei, foi possível um sistema que exprimiu os interesses da burguesia, com a garantia de seus interesses fundamentais e a propriedade, dando também aparência da emanação da soberania do Estado a partir do “Domínio da lei” e não da vontade humana. Com isso Rousseau, fez uma inter-relação da doutrina jusnaturalista com o poder político, dando luz ao Estado de liberdade natural, a fim de garantir aqueles direitos inatos, inseridos em uma coletividade de sujeitos.

Com estas separações o Estado Liberal adotou também um catálogo de direitos fundamentais concedendo ao cidadão garantias fundamentais mínimas e intangíveis frente ao Estado. Esses direitos fundamentais, seriam apenas aqueles que consideravam o homem individualmente, tais como sua liberdade de pensamento, de consciência, liberdade de locomoção, de inviolabilidade, de correspondência de domicílio e o respeito à propriedade privada.

Com o desastre histórico representado pelas guerras mundiais e pelos Estados autoritários, surge a expectativa de um Estado Social. Que se impunha a construção de um novo sistema de forças entre o Estado e os Cidadãos. O Estado Social se responsabiliza pela libertação da sociedade da miséria, das necessidades e dos riscos. Num processo de estadualização da sociedade e socialização do Estado que se corporiza o princípio da socialidade informadora do novo Estado Social.

O Princípio da Legalidade decorre da constante preocupação da sociedade em limitar o exercício de poderes do soberano, que em dado momento da história confundia-se e até nos dias atuais, confunde-se em alguns casos com o próprio Estado. A justificativa para o controle da Administração Pública, já que sua observância estrita permite contrapor a ação realizada e o texto que exprime a vontade da sociedade, ou seja, a lei determina a ação da Administração, sem existir liberdade de opção.

Este princípio é de grande importância para o Direito Público, e é a partir da existência do caráter de sua autoridade, que ele acaba originando a expressão “Estado de Direito”. Já que, o Estado se submete a regras previamente estabelecidas e elaboradas, com o exercício do poder dando-se autorizado e limitado, simultaneamente, pela lei.

Constitui-se também, em uma das principais garantias dos direitos individuais, já que a lei define e estabelece limites para a ação administrativa que vise restringir tais direitos individuais.

A doutrina de maneira uniforme, conclui que, diferentemente da ideia de autonomia da vontade que rege as relações privadas, no referente à Administração Pública, que vigora a ideia de que o Administrador pode e realiza aquilo que a lei permite.

Entende-se ainda por Princípio de Legalidade aquele pelo qual todos os organismos do Estado, ou seja, todos os organismos que exercem poder público devem atuar no âmbito das leis, a não ser em casos excepcionais expressamente preestabelecidos, e pelo fato de já estarem preestabelecidos, também perfeitamente legais. Este princípio tolera o exercício discricionário do poder, mas exclui o exercício arbitrário, entendendo-se por exercício arbitrário todo ato emitido com base numa análise e num juízo estritamente pessoal da situação.

Como diz Reinaldo Bruno “Pode se verificar a necessidade de sua observância a partir de alguns exemplos: admissão de pessoal implica obrigatoriamente a realização de concurso público (art. 37, II da CF); para contratações de serviços, produtos e obras, deve a Administração necessariamente licitar (art. 37, XXI da CF); celebração de convênio e ajustes pela administração: há a necessidade da edição de lei estabelecendo os termos; para terceirização dos serviços públicos, há necessidade de lei autorizando; e quanto a gastos públicos, vinculados às leis orçamentárias (arts. 165 a 169 da CF e a Lei de Responsabilidade Fiscal).”.

Continua Bruno, “A que lei nos referimos? À expressão latu, ou seja, não apenas é considerada a lei em seu sentido mais restritivo, o produto da ação do Poder Legislativo, mas também aqueles atos praticados tanto pelo Executivo como pelo Judiciário, aos quais o sistema jurídico outorga força de lei.” As espécies legislativas que estão contidas no art. 59 da CF são: as emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. E nos termos do art. 84, IV, da CF é  são acrescentado os decretos e regulamentos.

A administração Pública está unida pela legalidade, que é um princípio ao Estado de Direito. Por esse motivo quase todas as Constituições Modernas explicita o princípio da legalidade como um postulado fundamental do Estado. Em relação ao Estado de Direito o Princípio da Legalidade é aquele que o qualifica e lhe dá identidade própria, pois representa a submissão do Estado à lei.

O Princípio da legalidade submete o administrador da atuar dentro de limites estabelecidos por lei, M. Seabra Fagundes caracteriza a atuações dos Poderes da Republica: Legislar é editar o direito positivo; administrar é aplicar a lei de ofício; e julgar é aplicar a lei contenciosamente. Isso submete a observação da supremacia da lei sobre a vontade do legislador, ou de qualquer outro.

O sentido primeiro do princípio da legalidade comporta entendimento segundo o qual é o constituinte, depois o legislador e, por último, o administrador, nessa mesma hierarquia devem tomar decisões importantes para os destinos do Estado. As decisões fundamentais de uma sociedade devem estar firmadas na constituição, e outras tantas, de natureza perene e de importância e abstração reconhecidas, devem estar presentes em textos de leis e demais atos legislativos.

O princípio da legalidade impõe que à lei seja concedida a faculdade de permitir uma maior amplitude ao administrador público, quando da construção de atos administrativos [...] A administração pública rege-se pelo principio da legalidade, que representa o primado da lei sobre decisões dos administradores, fixando-se a pedagogia adstrita ao velho brocardo de Seabra Fagundes: ser administrador é aplicar a lei de ofício (SILVA).

No direito brasileiro vem contemplado nos arts. 5.º, II; 37; e 84, IV, da CF/88:

“Art. 5.º II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, aos seguintes...”

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;”

 

 

Como visto o inciso II do art. 5.º estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O mencionado princípio deve ser lido de forma diferente para o particular e para a administração. No âmbito das relações particulares, pode -se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia da vontade, lembrando a possibilidade de ponderação desse valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicação horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.  Em relação à administração, ela só poderá fazer o que a lei permitir. Deve andar nos “trilhos da lei”, corroborando a máxima do direito inglês: rule of law, not of men. Trata -se do princípio da legalidade estrita, que, por seu turno, não é absoluto! Existem algumas restrições, como as medidas provisórias, o estado de defesa e o estado de sítio (LENZA).

O art. 5º, II, da Constituição Federal, preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Esse princípio tem por objetivo combater o poder arbitrário do Estado. E é só por meio das espécies normativas elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são elas expressões da vontade geral. Com a primazia soberana da lei, acaba o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei.

O art. 5º, II, fazendo-se uma análise, revela duas dimensões. A primeira bem clara é o Princípio da Legalidade, como já foi visto acima. A segunda nem sempre é considerada pela doutrina, é a Liberdade de Ação, esse dispositivo é um dos mais importantes do direito constitucional brasileiro, porque contem a previsão da liberdade de ação, e confere fundamento jurídico às liberdades individuais e correlaciona liberdade e legalidade. Dele se extrai a ideia de que a liberdade só pode sofrer limitações por normas jurídicas preceptivas ou proibitivas, provenientes do Poder Legislativo e elaboradas segundo o procedimento estabelecido na Constituição. Ou seja, a liberdade só pode ser condicionada por um sistema de legalidade legítima.

Celso Bastos Martins e Ives Gandra Martins salientam que no fundo o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que não tutela, em especificidade, um bem da vida, mas assegura ao particular o privilégio de repelir as exigências que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei, pois como Aristóteles, já afirmava, “a paixão perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão-eis a lei”.

Garcia de Enterría ressalta que “quanto ao conteúdo das leis, a que o princípio da legalidade remete, fica bem claro que não é tampouco válido qualquer conteúdo (dura lex, sed lex), não é qualquer comando preceito normativo que se legitima, mas somente aqueles que se produzem ‘dentro da Constituição’ e especialmente de acordo com sua ‘ordem de valores’ que, com toda explicitude, expressem e, principalmente, que não atentem, mas que pelo contrário sirvam aos direitos fundamentais”.

Segundo Alexandre de Morais “as razões pelas quais em defesa do princípio da legalidade, o Parlamento historicamente detém o monopólio da atividade legislativa, de maneira a assegurar o primado da lei como fonte máxima do direito:”

• Trata-se da sede institucional dos debates políticos;
• Configura-se em uma caixa de ressonância para efeito de informação e mobilização da opinião pública;
• É o órgão que, em tese, devido a sua composição heterogênea e a seu processo de funcionamento, torna a lei não uma mera expressão dos sentimentos dominantes em determinado setor social, mas a vontade resultante da síntese das posições antagônicas e pluralistas da sociedade.

Paulo Branco diz que “a lei não pode simplesmente autorizar o administrador a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sem dar ao ato administrativo o devido contorno, pois não é razoável que o Poder legislativo deixe de legislar para estabelecer os limites de possibilidade de atuação do administrador.” E é claro também que não existe um limite à concessão, por via de lei, de discricionariedade ao administrador (BRANCO).

Com a entrada em vigor da Constituição Federal de 88, em seu art. 37, foram eleitos alguns princípios constitucionais, princípios estes que norteiam as ações administrativas, negar a sua aplicação, renegando os princípios, seria desvirtuar a gestão dos negócios públicos.

 Em seu caput o art. 37 da Constituição traz o principio da legalidade, que constitui o principal instrumento da sociedade, tanto no que se refere a outorgar poderes à administração, como para limitá-los, evitando a ocorrência de arbitrariedade no seu exercício.

O art. 84, IV, fala sobre as competências exclusivas do Presidente da República, das quais ele não pode se escusar de cumpri-las, conforme o princípio da legalidade já apontado e notado também nesse artigo da Constituição Federal.

Um dos maiores problemas jurídicos da atualidade diz respeito à tendência de tornar flexível o Princípio da Legalidade mediante delegações que os parlamentares concedem aos Poderes executivos, sobretudo no âmbito da Administração Publica, em que a legalidade é considerada elemento primordial de sua atuação (CELLA).

Infelizmente a lei integra o mundo do dever-ser, não é a descrição do mundo real e seus fenômenos, mas sim aquilo que o Direito deseja e traça como modelo ideal. A distinção entre ser e dever-ser é feita para separar a realidade jurídica, de caráter normativo, da que apresenta no mundo dos fatos, na realidade, estudada pelas ciências naturais, denominada de mundo do ser.

A distinção teórica que Austin faz, com a sua famosa frase que é muito frequentemente evocada pelos partidários jurídicos de que: “A existência da lei é uma coisa, seu mérito é ou demérito é outra”. Recai sobre a realidade brasileira, pois a lei é positivada, exige-se a sua aplicação, mas a aplicação fracassa diante do comodismo, da corrupção, falta de compromisso por parte dos encarregados desta função e mais importante ainda pela população que descumpre a todo instante a lei.

A importância da norma para o mundo do dever-ser é fundamental, pois sem ela se nega a própria existência de uma realidade distinta do mundo fático. A norma jurídica necessita de respeito e manutenção. A lei é fruto de um processo que se predispõe a legitimar-se desde a sua formação até chegar ao objetivo por ela visado. Em sua elaboração participam vários agentes sociais e seu conteúdo é a expressão daquilo que a sociedade deseja, por esse motivo ela é o dever ser por excelência.

A lei é a expressão do Estado de Direito. E o respeito a ela, parece ser o respeito ao próprio Direito. a lei se imagina, numa visão clássica e tradicional, como regra legítima, estabelecida em benefício de todos e de acordo com os anseios da quase totalidade dos povos. Existe uma implícita vontade de se identificar a lei ao justo, pois “a presunção de que as decisões do legislador exprimem necessariamente os mandamentos da razão, teve por consequência iniludível afastar o alcance prático de qualquer debate sobre a injustiça de uma lei.

Através desse pensamento vigora a crença de que a vontade corporificada numa regra geral e abstrata seria melhor que as incertezas das vontades e paixões dos governantes, capaz de pôr, os seus destinatários em uma posição mais tranquila e confortável. A valorização da regra objetiva como um instrumento orientador da vida em sociedade, amparando traços complicados e harmonizando situações que o tempo poderia levar a focos de tensão, revoltas e instabilidade social, criou o ambiente favorável ao reconhecimento de sua elevada importância e missão.

Todas essas colocações refere-se à ideia de que a lei é necessária e deve ser preservada, pois é ela a medida objetiva do direito, ou seja, ela acredita e deseja ser o melhor meio para a solução dos conflitos e problemas da sociedade. Mas também isso não significa uma obediência cega aos textos legais, pois, deve ser media de justiça.

A concepção de lei como ideal de justiça é comparada a um conceito material de lei. Ignorando-se a realidade, os conceitos puramente teóricos, ela contribui para alteração da concepção original, favorecida pela demagógica sensação de onipotência dos governantes, conjugada com a necessidade de dar satisfação a seus eleitores.

• CONCLUSÃO

O Princípio da Legalidade tem por conceito geral e claro a submissão do Estado a lei. E tem por objetivo primordial combater o poder arbitrário do Estado, visando a eficácia dos direitos fundamentais previstos na Constituição, que devem ser cumpridos, já que está é a lei maior dentro de um Estado.

Na atualidade estamos enfrentando vários problemas jurídicos, e a flexibilização do Princípio da Legalidade é um deles, talvez um dos piores. Pois os parlamentares concedem várias delegações aos Poderes Executivos.

Lamentavelmente a lei integra o mundo do dever-ser e não é uma descrição dos fenômenos da realidade. A lei é aquilo que o Direito traça como modelo ideal. Entretanto a norma possui uma importância fundamental para o mundo real, pois sem ela seria impossível a existência de uma ordem formal e real, seria insuportável a convivência numa sociedade sem normas.

O que a norma jurídica precisa é ser respeitada pelo seu devido valor e importância da qual ela é dotada, e também é necessária sua manutenção. A lei é a expressão do Estado de Direito e o desrespeito a ela é o mesmo que desrespeitar o Estado.

REFERÊNCIAS

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 7ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. 1592 p.

CELLA, José Renato Gaziero. Princípio da legalidade e atos discricionários. Paraná, 18f. Dissertação (Programa de Pós-Graduação em Direito). universidade Federal do Paraná.

CUNHA JR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. Ver., amp. E atual. Salvador: Editora Jus Podiom, 2011. 1296 p.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2009. 914 p.

MOTTA, Artur Alves da. A crise do princípio da legalidade. Porto Alegre, RS, 2002. 24f. Dissertação (para a obtenção do título de especialista, Programa de Pós-Graduação em Direito, Curso de Especialização em direito Tributário). Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

RABENHORST, Eduardo Ramalho. Ser e Dever ser na Teoria Kelseniana do Direito. Disponível em:<http://www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.php/revista_direito_e_liberdade/article/download/218/248>. Acesso em: 20 mai 2013.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional. 22ed. São Paulo: Malheiros Meditores; 2012. p419.

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[1] Graduanda em Direito na UNIT – Universidade Tiradentes.