Críticas ao Pragmatismo Jurídico de Oliver Wendell Holmes Jr

Resumo: o presente trabalho tem como escopo mostrar uma visão crítica sobre o pragmatismo jurídico de Oliver Holmes, tomando como referências básicas seu livro “O direito comum” e artigo “O caminho do direito”.

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1 INTRODUÇÃO

O pragmatismo se caracteriza, segundo esclarece artigo de Silvio Wanderley do Nascimento Lima, por ser uma corrente filosófica que tem como princípios básicos: o antifundacionalismo (que pode ser entendido como rejeição a princípios abstratos, universais e imutáveis), o consequencialismo (que afirma que, para agir, o sujeito deve levar em conta as consequências da sua ação), e o contextualismo (que, como o próprio nome diz, implica na consideração do contexto e de aspectos culturais e políticos na produção do conhecimento).

O presente ensaio, ainda que de forma sucinta e sem pretensão de completude, se propõe a analisar como essas características se apresentam na obra do jurista norte-americano Oliver Wendell Holmes Jr., bem como as particularidades e limitações do seu pragmatismo jurídico, que se fundamentam sobre dois pontos principais: o direito como experiência e a teoria da previsão.      

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2 O DIREITO COMO EXPERIÊNCIA E REFLEXO DA VIDA

Oliver Holmes lutava para tornar o direito mais ligado à prática, livrando-o das amarras do excesso de formalismo e das concepções abstratas sobre as leis. Diz ele no início de sua conhecida preleção sobre as formas primitivas de responsabilidade:

A vida do direito não foi a lógica; foi a experiência. As necessidades sentidas em cada época, as teorias morais e políticas predominantes, intuições de ordem pública declaradas ou inconscientes, até os preconceitos que os juízes compartilham com os seus semelhantes, tiveram participação bem maior que o silogismo na determinação das normas que deveriam dirigir os homens. (HOLMES, 1963, p. 29)

O esforço de Holmes para transformar o direito em algo mais concreto e voltado para a vida social é louvável, pois, dentre outros problemas, é sabido que um direito pensado apenas em termos de princípios jurídicos abstratos (como queria, por exemplo, a Jurisprudência dos Conceitos) corre o risco de produzir respostas perfeitamente lógicas, mas que, na prática, são absurdas e que, consequentemente, podem acabar sem produzir nenhum efeito ou, ao invés de resolver, piorar determinado conflito na sociedade. Embora não seja a intenção aqui esmiuçar todas as preleções do autor, pode-se citar como o exemplo seu alerta de que as doutrinas a priori de Kant e Hegel seriam incompatíveis com os sistemas mais sensatos de posse (HOLMES,1963, p. 180). Sobre essa questão, diz Rudolf Von Ihering:

A vida não é o conceito; os conceitos é que existem por causa da vida. Não é o que a lógica postula que tem de acontecer; o que a vida, o comércio, o sentimento jurídico postulam é que tem de acontecer, seja isso logicamente necessário ou logicamente impossível (IHERING, 1864 apud ALMEIDA; BITTAR, 2005, p. 332).

Contudo, é preciso fazer algumas considerações a esse respeito. Se o excesso de ideias abstratas deve ser evitado, também o seu extremo oposto constitui um mal. A resistência de Holmes em aceitar princípios de validade universal e a “interferência” da moral no direito o leva a conclusões, no mínimo, perigosas, chegando até mesmo a dizer que seria seu dever ajudar os seus concidadãos a irem para o inferno, se assim desejassem. Esse pensamento, que resume bem seu positivismo, liga-se à sua concepção de direito como um reflexo da vida: “o primeiro requisito de um sadio corpo de leis é que deve corresponder aos reais sentimentos e exigências da comunidade, justos ou injustos” (HOLMES, 1963, p. 59).

É possível (e necessário) fazer algumas objeções a essa visão. Em primeiro lugar, mesmo considerando o direito como uma superestrutura, ou seja, como um espelho da vida social, Marx nos ensina que esse seria um espelho turvo, uma vez que só refletiria os desejos da classe dominante:

A classe que tem à sua disposição os meios de produção material dispõe, ao mesmo tempo, dos meios de produção espiritual, o que faz com que a ela sejam submetidas, ao mesmo tempo e em média, as ideias daqueles aos quais faltam os meios de produção espiritual. As ideias dominantes nada mais são do que a expressão ideal das relações materiais dominantes (MARX, 1996, p. 72)

            Holmes parece desprezar esse argumento, pois, nos dizeres de Mark Howe explicando o pensamento do magistrado norte-americano, “se a Natureza premia aqueles que se avantajam em força, o direito, igualmente, adapta-se ao respeito do forte”, em outras palavras, o direito deveria acatar os conflitos da sociedade e, simplesmente, refleti-los. Contudo, é preciso ter em mente que isso significa que o direito se pautaria não sobre “as exigências da comunidade”, mas apenas sobre as exigências da parte “mais forte” dela, o que retiraria parte de sua legitimidade e poderia dar espaço a tiranias praticadas por essa parte privilegiada da sociedade.

O antifundacionalismo de Holmes e a ausência de valoração em termos de justiça de sua obra implicam, por vezes, em sacrificar o indivíduo em nome do “interesse público”. O autor afirma, fazendo lembrar a tese aristotélica da pólis como um organismo vivo, que o Estado se assemelha a um homem que flutua sobre uma prancha e não hesitaria em lançar ao mar outro indivíduo que se agarrasse sobre essa prancha e dificultasse seu equilíbrio (HOLMES, 1963, p. 61)

No entanto, há sim certos direitos fundamentais do homem que são anteriores ao “interesse público” e devem ser respeitados, embora o contrariem. Como ensina Ronald Dworkin:

Os direitos individuais são trunfos políticos que os indivíduos detêm. Os indivíduos têm direitos quando, por alguma razão, um objetivo comum não configura uma justificativa suficiente para negar-lhes aquilo que, enquanto indivíduos, desejam ter ou fazer, ou quando não há justificativa suficiente para lhes impor alguma perda ou dano (DWORKIN, 2007)

Holmes peca por não dar a devida atenção à dignidade humana e seus direitos inerentes. Pelo contrário, pode-se dizer que o autor “faz eco ao darwinismo social (...), os mais fortes e superiores sobrevivem, ao passo que os mais fracos perecem” (FARIAS, 2003, p. 89). Entretanto, há que considerar o contextualismo, tão caro aos pragmáticos, e ponderar que aquela era uma teoria bem aceita na época que o magistrado formulou suas ideias: “o darwinismo social foi uma postura comum no final do século XIX e início do século XX, atraindo sobretudo a atenção dos conservadores, pois justifica o status quo” (FARIAS, 2003, p.89).

Outra questão importante a ser levantada é que, como nos alerta Clifford Geertz, é um erro achar que o direito simplesmente reflete a vida social:

O direito, em vez de ser um simples apêndice técnico acrescentado a uma sociedade moralmente (ou imoralmente) pronta, é, juntamente com um conjunto imenso de outras realidades culturais (...) uma parte ativa dessa sociedade (...) ele constrói a vida social em vez de refleti-la, ou, melhor dito, de meramente refleti-la. (GEERTZ, 1997, p. 328).

Portanto, o direito não deve assegurar que a vitória do mais forte na vida social se faça sentir também no meio jurídico. Na verdade, deve assumir seu papel de transformador da sociedade e cuidar para garantir a proteção ao mais fraco. Holmes diz, por exemplo, que todas as relações privadas guardam um sentimento de autopreferência dos seus participantes, ainda que isso seja verdade, cabe ao direito refrear esse instinto de autopreferência e não reverenciá-lo, pois a lei não teria razão de existir se fosse uma mera espectadora de fatos que já estão dados.

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3 O HOMEM MAU E A TEORIA DA PREVISÃO

Holmes discorda dessa visão, para ele, o que o direito deve ter como objetivo é a previsão de quais serão as consequências que o indivíduo sofrerá se agir de determinada maneira, por isso, deveríamos olhar para a lei do ponto de vista do bandido, que só leva em consideração os resultados materiais de sua conduta:

As pessoas querem saber em que circunstâncias e até que ponto correm o risco de ir contra aquilo que é muito mais forte do que elas (...) O objeto de nosso estudo, portanto, é a predição, a predição da incidência do poder público por meio do auxílio dos tribunais (...) Se vocês desejam conhecer o direito (...), devem olhar para ele como o homem mau que só se preocupa com as consequências materiais que tal conhecimento permita prever  (HOLMES, 1897 apud MORRIS, 2002)

A primeira objeção que surge sobre essa teoria é a de que ela só diz respeito à atividade dos advogados (quando eles preveem e alertam seus clientes sobre os riscos que correrão se tomarem certa atitude), mas não faz sentido aplica-la à atividade dos juízes, que não têm como prever seus próprios comportamentos, como nos mostra Richard Posner:

É fácil compreender o incentivo para que o advogado conceba o direito em termos de previsão; é assim que ele poderá servir melhor aos interesses de seu cliente. Porém, por que deveriam os juízes conceber sua função em termos semelhantes, ainda que lhes fosse viável? (POSNER, 2007, p. 300)

O próprio Posner, classificando a teoria da previsão como uma teoria mais ampla do direito como atividade, oferece uma saída para essa questão, afirmando que essa teoria refere-se apenas aos atos dos juízes superiores (os quais podem ser previstos pelos advogados e os outros juízes, nos casos de apelação). Mas, resta ainda uma contradição que merece atenção: se levarmos em consideração a definição holmesiana já explicitada de direito como experiência, o juiz (mesmo o juiz superior) seria obrigado a julgar de acordo com as particularidades de cada caso concreto, desprezando princípios abstratos e observando as “exigências da comunidade” naquele contexto determinado, portanto a previsão estaria sempre sujeita a falhas. É o que explica Hans Kelsen: “A decisão do tribunal pode ser prevista, quando muito, apenas com certo grau de probabilidade.” (KELSEN, 2005, p. 242) e mais adiante, sobre os casos nos quais os juízes atuam como criadores (e não meros aplicadores) das leis:

A definição de Holmes do Direito como “as profecias do que os tribunais farão, de fato” é certamente inadequada nos casos em que o tribunal atua como legislador (...). Prever com um grau razoável de probabilidade o que fará um tribunal que atua como legislador é tão impossível quanto prever com um grau razoável de probabilidade que leis um corpo legislativo aprovará (KELSEN, 2005, p. 243).

Ora, a menos que os juízes tenham algo além do caso em si para basear suas decisões só há como prever o que eles farão futuramente se o caso se repetir inteiramente (o que, é importante lembrar, também é impossível, tendo em vista que o momento histórico já terá mudado).

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 4 A INFLUÊNCIA DO PRAGMATISMO HOLMESIANO

Em que pesem todas as críticas negativas aqui elencadas, Oliver Wendell Holmes Jr. tem uma teoria fértil e bem estruturada, exercendo muita influência hodiernamente em juristas de todo o mundo, ainda que seus países não adotem o sistema do common law, como é o caso do Brasil. Pode parecer um exagero dizer que “o que se produziu e produz no mundo jurídico hoje é, de alguma forma, reflexo, contra ou a favor, das idéias plantadas por Holmes” (GIACOMUZZI, 2007), mas é inegável o  alcance e a penetração das concepções holmesianas para o direito, e, em especial, para o direito brasileiro. Segundo o mestre em direito Silvio Wanderley do Nascimento Lima:

O Ordenamento Jurídico Pátrio admite a adoção de técnica decisional que não se resuma à mera aplicação da norma legislada ao caso concreto, na forma de uma subsunção autômata, mas que se oriente para uma apreciação mais acurada, na qual se considerem não só os fins sociais visados pela legislação, mas também os potenciais efeitos da deliberação sobre as diversas esferas de interesse – jurídicos ou não – que gravitam em torno do caso examinado. (LIMA, 2012).

Em outras palavras, no Brasil (assim como no restante do mundo), o pensamento do jusfilósofo estadunidense em questão foi essencial, no mínimo, para mostrar que é de extrema importância considerar o momento histórico da criação de determinada norma, bem como o contexto sócio-político em que ela será aplicada, tentando adequá-la ao “interesse público”, não cabe mais apenas relacionar silogisticamente princípios a priori. São também nítidos os ecos causados pelo enfoque que Holmes dava à necessidade de o jurista ter conhecimento sobre outras áreas, como a economia para que pudesse tomar suas decisões:

Aguardo com ansiedade o tempo em que (...) em vez de pesquisa engenhosa, gastaremos nossa energia num estudo dos fins que se procura atingir e das razões para desejá-los. Como um passo em direção a esse ideal, parece-me que todo advogado deveria procurar compreender a economia. (HOLMES, 1897 apud MORRIS, 2002, p. 436).

Se não chegamos ainda ao momento em que a profecia holmesiana segundo a qual “o homem do futuro é o homem das estatísticas e o mestre de economia” (HOLMES, 1897 apud MORRIS, 2002, p. 433) se cumpriu, há, pelo menos, uma forte tendência positiva no sentido de considerar certos aspectos dessas ciências para fundamentar a decisão judicial.

Para Posner, “a teoria do direito como atividade é incompleta (...) [mas] quando ligeiramente enriquecida com um sentido fraco de direito natural, torna-se a melhor das teorias positivas de direito de que dispomos” (POSNER, 2007, p. 305). É nesse sentido que se pode afirmar que a postura correta a ser adotada hoje em dia é um meio termo entre o excesso de ideias abstratas e princípios universais e o total desprezo por eles, uma vez que certos direitos fundamentais devem ser assegurados, até mesmo para que o Direito possa, simultaneamente, ser um dos elementos que constrói a realidade social e proporcionar certa previsibilidade sobre suas decisões para os membros da sociedade.

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5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITTAR, Eduardo, C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2005.

DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007

FARIAS, Márcia Ferreira Cunha. A norma no pragmatismo jurídico e a lógica do razoável: um paralelo da filosofia jurídica de Oliver Wendel Holmes e de Luis Recaséns Siches. Disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/846>. Acesso em: 15 mar 2013.

GEERTZ, Clifford James. O saber local: novos ensaios em antropologia interpretativa. Trad. Vera Mello Joscelyne. 3 ed. Petrópolis: Ed. Vozes, 1997.

GIACOMUZZI, José Guilherme. As Raízes do Realismo Americano: Breve Esboço Acerca de Dicotomias, Ideologia e Pureza no Direito dos USA. Direito & Justiça–Revista de Filosofia da PUCRS, v. 31, n. 2, 2007.

HOLMES, Oliver Wendell. O Direito Comum: as origens do direito anglo-americano. Tradução de J. L. Melo. Rio de Janeiro: O Cruzeiro, 1963.

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Trad. Luís Carlos Borges. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. Breves comentários sobre o pragmatismo jurídico e o processo decisório judicial no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3218, 23 abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21595>. Acesso em: 30 mar. 2013.

MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A ideologia alemã. 10.ed. São Paulo: Hucitec, 1996.

MORRIS, Clarence (Org.). Os grandes filósofos do direito: leituras escolhidas em direito. Trad. Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

POSNER, Richard A.. Problemas de filosofia do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007.