Os novos direitos e os conflitos jurídicos

Sumário: 1. Introdução - 2. Breve comentário sobre a evolução da reprodução assistida – 3. As técnicas de reprodução assistida atualmente existentes; 3.1. As implicações sociais e jurídicas dos novos procedimentos de reprodução humana – 4. A reprodução assistida e suas implicações nos conceitos atuais de pessoas e de personalidade jurídica – 5. Conclusão.

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1. – Introdução.

Cada vez mais, cresce o número de casais que buscam nas técnicas da reprodução assistida a solução para os problemas relacionados à infertilidade. Essa nova realidade obviamente apresenta reflexos no campo jurídico, exigindo dos operadores do direito um trabalho de interpretação e de aplicação da legislação comparada, além dos estudos de outras ciências correlatas como a sociologia, a biologia e a medicina, a fim de que possam responder às demandas jurídicas que decorrem dos avanços científicos.

Recentemente o Jornal do Brasil, em sua edição de domingo, 17.02.02, publicou matéria sob o título "Depósito de Embriões", onde discute a situação dos 11 mil óvulos fecundados e mantidos congelados nas clínicas de reprodução, à espera de um destino que se mostra cada vez mais incerto.¹

Sem embargo, esse novo conjunto de fatos sociais veio derrubar ensinamentos até então sedimentados, mudando situações tidas como inquestionáveis.

Se, por um lado, a paternidade sempre foi um campo aberto para dúvidas, por outro, a maternidade, até o surgimento das novas técnicas de reprodução assistida, nunca deixou margem para maiores indagações. Todos hão de se lembrar do aforismo: "filhos das minhas filhas, meus netos são, filhos dos meus filhos, serão ou não".

Pois bem! Com as novas e variadas técnicas de reprodução, esse aforismo deixou de ser verdade absoluta, vez que perfeitamente possível uma gravidez sem que haja no embrião um único DNA da gestante, que nesta hipótese seria mera hospedeira de um novo ser.

Estas incertezas, associadas à falta de uma legislação que responda às indagações jurídicas, principalmente no que tange ao destino que se deve dar aos denominados "embriões órfãos", vez que não se sabe se terão ou não direitos, pois não existe consenso sequer quanto ao fato de serem ou não nascituros, é o que se pretende discutir neste artigo.

Não é nossa pretensão elaborar respostas para todas as dúvidas que existem sobre o assunto, mas, tão-somente, definir a natureza dos embriões frutos da reprodução assistida, em suas diversas modalidades e os direitos que porventura lhes são inerentes.

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2.- Breve comentário sobre a evolução da reprodução assistida.

As primeiras notícias da aplicação de técnicas visando à reprodução artificial de seres remontam ao século XIV, quando experiências de inseminação artificial foram registradas em espécies vegetais e animais.

No segundo quartel do século XVIII, a inseminação artificial de animais alcançou os primeiros resultados positivos, mormente através da experiência vitoriosa, levada a efeito pelo cientista italiano Lazzaro Spallanzani, na fecundação in vitro, a partir de líquido seminal de cães de mesma raça.

A inseminação artificial em seres humanos começou a ser utilizada na Inglaterra, também no final do século XVIII, através da ação do médico John Hunter, que, diante da dificuldade de um homem em engravidar a esposa, por ser portador de anomalia na uretra (hipospadia), injetou o sêmen diretamente no útero da fêmea, vindo a se desenvolver a gravidez. ²

A inseminação in vitro de seres humanos teve seu ápice na Inglaterra, quando, em 1978, Lesley Brown deu à luz a menina Louise, o primeiro bebê de proveta da história da humanidade, hoje uma mulher plenamente saudável.

De 1978, com o nascimento do primeiro bebê de proveta, até os dias atuais, calcula-se que 300 mil crianças foram geradas em clínicas de reprodução assistida, espalhadas pelas diversas partes do mundo³. No Brasil, segundo dados divulgados na revista Veja, ed. 1699, de 09 de maio de 2001⁴, no ano de 1993, nasceram 300 crianças frutos das técnicas de reprodução assistida; sete anos após, a quantidade destes nascimentos subiu para o impressionante número de 6.000 crianças, uma elevação percentual de 2.000%.

Sem dúvida, essa nova realidade científica no campo da reprodução humana, ao romper com as práticas tradicionais, projeta no plano social um sem número de questionamentos, não apenas de conotação filosófica, moral e ética, mas sobretudo jurídica, causando perplexidade e dúvidas quanto à implicação da R.A. nas relações jurídicas familiares, interferindo diretamente no conceito que se tem atualmente de pessoas e de personalidade jurídica e nas relações de parentesco, secularmente estabelecidas pelas normas de direito.

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3. – As técnicas de reprodução assistida atualmente existentes.

A reprodução assistida tem lugar a partir da impossibilidade biológica ou física de os casais alcançarem a procriação pelo sistema tradicional da união sexual entre homem e mulher.

Comprovada a impossibilidade de fecundação pelas vias normais, face à existência de anomalias físicas e esgotados os tratamentos terapêuticos, quer seja por ineficácia ou ineficiência dos métodos na solução do problema da infertilidade, a ciência genética oferece aos casais algumas técnicas que visam alcançar a procriação, às vezes, tão desesperadamente buscada.

Atualmente, considerando a difusão, a aceitação científica nos diversos países e a possibilidade de acesso da população a esses novos métodos de concepção, encontramos basicamente duas espécies de técnicas de reprodução assistida. A primeira e mais comum é a inseminação artificial, que tanto pode ser homóloga, quando a mulher é inseminada artificialmente com o sêmen do próprio marido ou companheiro, quanto heteróloga, casos em que a inseminação da mulher se dá com material genético de terceira pessoa, anônima ou não, em virtude da esterilidade do marido, ou em razão de outros problemas que poderiam interferir negativamente na gravidez, a ponto de provocar sua interrupção, como por exemplo a incompatibilidade do tipo sangüíneo do casal.

Além desta, e também muita procurada pelos casais que sofrem do problema da infertilidade, apresenta-se a técnica da fecundação artificial in vitro (FIV). Nesse caso, a fecundação ocorre fora do corpo feminino, mediante processo de união em laboratório de gametas masculinos e femininos, que tanto podem ser oriundos do casal, como também de terceiro. Uma vez fertilizado, de modo a proporcionar o surgimento do ovo, será transferido para a cavidade uterina, já sob a forma de embrião. É pertinente destacar que, para a gestação do novo ser, tanto pode concorrer o útero da paciente que se submete ao processo artificial, como, também, o de outra mulher, caracterizando-se a hipótese conhecida como "barriga de aluguel".

3.1 – As implicações Sociais e Jurídicas dos novos procedimentos de reprodução humana.

Na inseminação artificial homóloga, conquanto se rompa com o tradicional método conceptivo, vislumbram-se poucas implicações jurídicas, vez que o ser gerado é de fato portador de material genético transferido por seus pais biológicos, havendo, salvo melhor juízo, repercussões jurídicas relevantes tão-somente na hipótese de inseminação post mortem.

No tocante às técnicas de inseminação artificial heteróloga e da fertilização in vitro, aí sim as implicações jurídicas tornam-se tormentosas, haja vista a inexistência de normas de direito material que tenham por escopo regular as questões suscitadas a partir da aplicação desses métodos.

Na reprodução heteróloga, mister se definir, por exemplo, a posição do marido ou companheiro diante do doador do gameta masculino, se consentida a inseminação, posiciona-se a doutrina, ainda que de forma tímida, no sentido de que não mais assiste ao marido ou companheiro o direito de repudiar futuramente a paternidade, que por certo lhe será atribuída.

Na falta de consentimento do marido ou companheiro, se realizada a inseminação heteróloga, tem-se que a mulher, assim comportando-se, estaria violando os princípios do casamento, proporcionando ao homem o direito de rejeitar a paternidade do filho, fruto daquele procedimento.

Entretanto, certamente a matéria se torna polêmica quando nos colocamos diante da possibilidade da fertilização de novo ser fora do útero materno.

Prevê a Resolução nº 1.358, de 11 de novembro de 1992, do Conselho Federal de Medicina, no item nº 6, Das Normas Éticas para a Utilização das Técnicas de Reprodução Assistida, que:

"O número ideal de oócitos e pré-embriões a serem transferidos para a receptora não deve ser superior a quatro, com o intuito de não aumentar os riscos já existentes de multiparidade."

Em regra, as clínicas especializadas na aplicação das técnicas de RA colhem e fecundam oito óvulos, implantando na receptora não mais de quatro, como orienta a Resolução antes mencionada. Surge neste momento um problema de relevante ordem ética, religiosa e jurídica: o que fazer com os outros quatros embriões, que não foram implantados na receptora?

Como a possibilidade de gestação múltipla é grande, em muitos casos a inseminação in vitro resulta no nascimento, pelo menos, de gêmeos, saciando, desta maneira, o desejo da procriação que conduziu o casal a submeter-se a este método.

Com isso, os demais embriões armazenados nos botijões de nitrogênio líquido, a 196º negativos, ficam à espera de um destino, que não se sabe ao certo ainda qual deverá ser.

Os cientistas sustentam que o material armazenado nas clínicas não constitui ainda vida humana, posto que essa só se pode reconhecer quando o embrião se fixa no útero materno, registrando-se o início da vida, quando dos primeiros batimentos cardíacos, o que ocorre por volta da quinta semana de gestação.

Não obstante a posição de renomados médicos neste sentido, tais como a dos doutores Edson Borges e Roger Abdelmassih ⁵, a igreja há muito vem se posicionando no sentido contrário, ao afirmar que, no exato instante da fecundação do óvulo pelo espermatozóide, ainda que ocorrido fora do útero, surge nova vida que, sendo independente da dos pais, deve receber da sociedade toda a proteção jurídica que lhe é reservada, entre elas, principalmente, o direito de não ser descartada. Segundo essa interpretação, do contrário se estaria cometendo um ato que, além de imoral, também haveria de ser considerado ilícito.

Penso que de fato estamos diante de um dilema jurídico, com reflexo imediato na necessária redefinição do conceito de pessoa e de personalidade jurídica, à luz dessas inovações genéticas.

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4.- A reprodução assistida e suas implicações nos conceitos atuais de pessoas e de personalidade jurídica

O Código Civil Brasileiro, promulgado em 1916 e já no seu ocaso, define no artigo 4º que "a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção o direito do nascituro".

Sob a ótica do direito, a personalidade jurídica é a aptidão genérica que se atribui a uma pessoa, reconhecendo-lhe a possibilidade de participar das relações jurídicas de natureza civil, na qualidade de titular de direitos e obrigações.

Na lição de Ascensão, citado por J.M. Leoni Lopes de Oliveira, in "Teoria Geral do Direito Civil" – vol. 2 ⁶, "No que respeita à pessoa física, o reconhecimento jurídico da sua personalidade é hoje uma exigência universal. É uma categórica imposição do Direito Natural".

Dentre os direitos considerados intimamente ligados à personalidade, estão o direito à vida, à integridade física, à honra, ao nome, ao estado de filiação, entre outros, todos estes considerados intransmissíveis, inclusive com disposição expressa no art. 5º, caput, da Carta Republicana de 1988.

Observe-se que o Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Congresso Nacional através do Decreto nº 678, de 6.11.92, dispõe no artigo 3º que "Toda pessoa tem direito ao reconhecimento da sua personalidade". Em seguida, no inciso I, do artigo 4º, complementa: "Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente".

Indiscutível, por conseguinte, que a legislação protege os diretos dos nascituros desde a sua concepção. Se dúvida ainda existia quanto ao início desse direito, somos dos que entendem que a nova redação do artigo 4º, que integra o Código Civil venturo, encerrou de uma vez por todas a polêmica ao pôr entre vírgulas a expressão "desde a concepção", determinando o exato instante em que começa a proteção aos nascituros.

Cumpre-nos, então, definir: a) - qual o momento da concepção; b) se o ser gerado através da fecundação in vitro pode ser considerado nascituro; c) se tem o nascituro personalidade jurídica, ou apenas mera expectativa de direito.

Para Eugênio Carlos Callioli ⁷, "no momento da fecundação, as duas células reprodutoras convertem-se em uma única célula: o zigoto ou ovo. O zigoto é uma vida humana, ninguém discute o seu caráter de ser vivo, independentemente do meio que o rodeia e com a potencialidade necessária para dar lugar a um ser humano adulto".

De sorte, ainda que a fecundação dos gametas masculinos e femininos ocorra fora do corpo da mulher, o resultado desta fusão é o surgimento de uma nova vida, totalmente independente daquelas que lhe deram origem e, portanto, merecedora da proteção jurídica.

De acordo com o magistério de Washington de Barros Monteiro ⁸ "Discute-se se o nascituro é pessoa virtual, cidadão em germe, homem in spem", todavia, qualquer que seja a conceituação não se pode negar que o nascituro conjuga em si a expectativa de uma vida humana, merecendo, pois, a proteção jurídica.

Se o direito contemporâneo brasileiro adota essa linha de salvaguardar os direitos do nascituro, considerando-o titular de uma expectativa de direito, mostra-se estranha a diferenciação de tratamento que se impõe ao ser gerado por meio da inseminação in vitro, o assim denominado embrião extra-uterino. Entre este ser e o feto não existem diferenças que justifiquem o tratamento jurídico desigual, vez que ambos constituem um ser humano em formação.

Parece-nos que este tratamento diferenciado é fruto de uma concepção bio-filosófica equivocada que nos leva a desconsiderar o fato de ser o embrião extra-uterino também um ser humano em potência, principalmente porque o produto da inseminação in vitro nada mais é do que uma vida humana.

Este entendimento, ainda que minoritário se levarmos em conta a posição dos médicos e dos biólogos, que não reconhecem ser o embrião extra-uterino um nascituro, em razão de não ter ainda ocorrido o fenômeno da nidação, acaba por ressoar no Legislativo, quando se observa que o Projeto de Lei do Senado Federal de nº 90/99, em seu art. 9º, § 1º, excepciona a aplicação da proteção reservada no Código Civil aos nascituros, aos seres oriundos de aplicação de técnicas de reprodução assistida, mormente a inseminação in vitro, ao dispor que: "não se aplicam aos embriões originados in vitro, antes de serem introduzidos no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados aos nascituros na forma da lei".

Essa exclusão legal do embrião extra-uterino, da proteção dada aos nascituros, além de inconstitucional, mostra que o legislativo vê o produto da inseminação artificial extra-uterina como um nascituro, daí porque a ressalva prevista no Projeto Legislativo.

Resta-nos a indagação quanto ao fato de ser o nascituro uma pessoa de direito, possuindo ou não personalidade jurídica.

Caio Mário da Silva Pereira ⁹ sustenta que o nascituro não é uma pessoa de direito, e por conseguinte, nega-lhe a personalidade jurídica, admitindo, tão-somente, a condição de um ser humano em potencial e em favor do qual a ordem jurídica põe a salvo eventuais direitos, no aguardo do seu nascimento.

Todavia, é inquestionável que desde o momento da fecundação, quando surge o zigoto (primeira célula humana), o que se tem é vida, e uma vida inteiramente diferenciada dos gametas masculinos e femininos que lhe deram origem.

Sustenta Eugênio Carlos Callioli ¹⁰ que:

"o nascituro é também um ser humano individual, pois, ainda prescindindo-se da evidência científica experimental, fica óbvio, por exclusão, que o Direito não prestaria esta consideração a seres do chamado reino animal, vegetal ou mineral. Do ponto de vista jurídico não seria correto entender que entre pessoas e não pessoas existe o vazio ou o salto que medeia entre o ser e o não ser."

Inúmeros são os casos em que o legislador direciona a norma jurídica para aqueles que apenas foram concebidos, não importando, ao nosso sentir, averiguar se a concepção foi intra-uterina ou extra-uterina.

Tomemos como referências as normas previstas no livro consagrado ao Direito de Família, que admite a legitimação do filho apenas concebido (art. 353), permite que o pai reconheça a paternidade do filho, antes que ocorra o termo da gravidez (art. 357, § 1º), e ainda poderíamos seguir identificando as normas protetivas do nascituro, citando outras presentes no CCB, tais como as que vertem dos artigos 458 e 462, ou ainda, no campo do direito sucessório, a norma prevista no art. 1718 que reconhece no nascituro a capacidade ativa para receber bens em testamento.

No âmbito penal, mostra-se evidente a situação do nascituro como pessoa de direito e, portanto, portador de personalidade jurídica, bastando destacar que o nascituro é o sujeito passivo do crime de aborto (art.124/128 do CP).

Lição do mestre Damásio de Jesus¹¹ mostra que a vida humana, seja ela independente ou não, é objeto da tutela jurisdicional do Estado, não importando para o direito as condições permanentes, transitórias ou mesmo momentâneas da pessoa, para que tenha a proteção da norma penal. Tanto faz a idade, a cor, o sexo, o fato de a vida ser extra ou intra-uterina. Não importa se a pessoa está sóbria ou embriagada, basta a condição de ser humano, para que se tenha direito à proteção do Estado.

Não havendo dúvida de que o nascituro é um ser humano já concebido, mas que ainda está por nascer, oportuno que se traga à baila o magistério do prof. José Carlos Moreira Alves ¹² ao sustentar que, no campo do direito patrimonial, embora o ordenamento jurídico não reconheça personalidade no nascituro, leva-se em consideração que em breve a terá e, desta forma, resguarda os seus interesses. Com base nesses princípios, arremata o insigne professor, é que foi enunciada pelos jurisconsultos clássicos a regra geral in rerum natura esse, ou seja, quando se tratar de vantagens em favor do nascituro, deve-se considerá-lo como se estivesse vivo.

Assim, com toda venia cabível, pensamos que só se pode negar proteção ao zigoto, ao embrião extra-uterino, ao nascituro, ou seja lá qual denominação adotada pelo operador do direito, se admitirmos que nesta fase incipiente do ser se possa considerá-lo uma coisa sem vida, ou então um ser que não seja humano.

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5. – Conclusão.

Diante de tudo o que foi abordado, entendemos que o ser humano gerado por meio de inseminação in vitro há de ser considerado concebido no exato instante da fecundação, posto que ali, naquele instante, surge uma nova vida, totalmente independente daquelas que possibilitaram o seu surgimento.

Pela mesma alheta, ousamos discordar das posições ainda consolidadas no meio acadêmico, ao entendermos que o embrião gerado pelo processo de fecundação in vitro há de ser considerado, para todos os efeitos da proteção jurídica do Estado, um ser já concebido e como tal passível de desenvolvimento e de gerar uma vida futura e autônoma, devendo ser estendida ao mesmo a proteção que se reserva aos nascituros intra-uterinos.

Por fim, sendo o produto da fecundação in vitro merecedor da proteção estatal, mister que se lhe garanta os mesmos direitos reservados aos embriões que foram fecundados no interior do corpo feminino, entre eles em, principalmente, o direito de nascer.

Muitas perguntas ainda merecem respostas. O estado de perplexidade, que assalta a sociedade em virtude dos debates, que hoje se avolumam, sobre tema tão instigante, continua e nos parece longe de ser contornado.

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Notas

1. Depósito de Embriões. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, Revista de Domingo nº 1.346, 17/02/2002.

2. MENEZES, Thereza Christina Bastos de. Novas Técnicas de Reprodução Humana: útero de aluguel. São Paulo. Revista dos Tribunais.

3. Revista Veja, Editora Abril, edição nº 1.699, 09 de maio de 2001, p. 108-115.

4. idem.

5. Depósito de Embriões. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, Revista de Domingo nº 1.346, 17/02/2002

6. J.M. Leoni Lopes de Oliveira, in "Teoria Geral do Direito Civil" – vol. 2.

7. CALLIOLI, Eugênio Carlos. Aspectos da Fecundação artificial in vitro. Revista de Direito Civil. Rio de Janeiro, nº 44, abril/junho. 1988.

8. BARROS, W. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1998. Vol. 1.

9. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, Vol. 1. 1992.

10. CALLIOLI, Eugênio Carlos. Aspectos da Fecundação artificial in vitro. Revista de Direito Civil. Rio de Janeiro, nº 44, abril/junho. 1988.

11. JESUS, Damásio. Direito Penal, 16ª Edição. São Paulo: Saraiva, vol. 1, 1992.

12. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil – nº 16 – Mar-abr/2002 – Artigo: "O Novo Código Civil e os Nascituros, Carlos Fernando Mathias de Souza.