Desmistificação de algumas das vantagens normalmente atribuídas à arbitragem

Dentre as vantagens normalmente atribuídas à arbitragem em artigos de doutrina e livros sobre o assunto, encontram-se a rapidez, a confidencialidade, e os baixos custos de se resolver controvérsias através da arbitragem. Aos que pretendem incluir cláusulas compromissórias nos seus contratos, com o intuito de ter uma eventual controvérsia resolvida através da arbitragem, atenção: nem sempre a arbitragem é rápida, sigilosa ou barata! O propósito deste artigo é justamente o de desmistificar tais "vantagens da arbitragem", que podem existir, mas que não são vantagens absolutas, ou encontradas em todo e qualquer juízo arbitral.

A solução de controvérsias através da arbitragem é, de fato, na maioria dos casos, mais célere e menos custosa do que a solução de controvérsias frente ao nosso combalido poder judiciário. Tal fato não é difícil de se explicar, já que, no Brasil, aqueles que buscam uma solução para as suas controvérsias, por meio da via judicial, esbarram no formalismo excessivo, nos inúmeros recursos permitidos pelas nossas leis processuais, e na falta de infraestrutura existente em todas as esferas do poder judiciário brasileiro. A arbitragem, por sua vez, é um procedimento mais informal, ao menos mais informal do que o contencioso civil, e a sentença arbitral, irrecorrível quanto à decisão de mérito proferida pelo tribunal arbitral.

Simplesmente dizer que a arbitragem é rápida porque a Lei 9.307/96 estabelece prazo de 6 meses para prolação da sentença arbitral, a não ser que disposto em contrário na convenção de arbitragem ou nas regras de arbitragem institucional, não corresponde à realidade. Existem vários casos complexos, e é em razão de tal complexidade que os mesmo são submetidos à arbitragem. A arbitragem não é rápida, e sim "mais célere" do que a via judicial, não só pelas virtudes da própria arbitragem, mas também pela morosidade do judiciário em resolver casos de maior complexidade.

Quanto à arbitragem ser barata, ou ter "baixos custos", não podemos olvidar que as partes, na arbitragem, têm que pagar, dentre outros, os árbitros, as taxas da instituição que supervisiona a arbitragem, e, em muitos casos, o aluguel do local onde se realizarão as audiências do procedimento arbitral. A arbitragem, por si só, não é barata ou tem baixos custos, mas, levando em conta o custo-benefício de resolver uma controvérsia em menos tempo, torna-se menos "custosa" às partes.

Com relação à confidencialidade, cabe uma ressalva muito importante: existe uma presunção geral de que a arbitragem é, por natureza, um procedimento confidencial. Tal presunção é equivocada! A arbitragem é sempre privada, e por vezes (mas nunca obrigatoriamente) confidencial. Mas não se deve dizer, de maneira geral, que a arbitragem é confidencial, nem confundir privacidade com confidencialidade. Por privacidade da arbitragem, entende-se que o procedimento arbitral, assim como as decisões do tribunal arbitral, são um "affair" privado entre as partes, não tendo publicidade, ao contrário das audiências judiciais que são, via de regra, públicas. Já por confidencialidade da arbitragem, que não decorre da lei, mas sim de disposição expressa na convenção de arbitragem ou nas regras de arbitragem institucional escolhida pelas partes, entende-se o dever das partes, do tribunal arbitral, e de quem mais estiver obrigado pela dita convenção de arbitragem ou regras de arbitragem, de manter sigilo sobre todo o ocorrido, lido e ouvido durante o procedimento arbitral, e, por vezes, sobre a própria existência da arbitragem.

Vale, com relação à confidencialidade, a mesma ressalva feita anteriormente. A arbitragem pode vir a ser confidencial, e tal confidencialidade é importante em alguns casos, particularmente em disputas envolvendo direitos de propriedade intelectual ou segredos de negócio. É importante lembrar, no entanto, que nem toda arbitragem é obrigatoriamente confidencial, devendo as partes tomar duas precauções, caso queiram garantir a confidencialidade de uma eventual arbitragem, e minimizar os riscos de revelação inadvertida de dados ou informações referentes à arbitragem. Em primeiro lugar, as partes contratantes devem escolher regras de arbitragem que disponham, de maneira substancial, acerca da confidencialidade da arbitragem. Em segundo lugar, ao redigir a sua cláusula compromissória, as partes devem estabelecer de forma clara e inequívoca que a arbitragem será confidencial, completando as lacunas que possam existir nas regras de arbitragem escolhidas, se houver. Assim, podem as partes estabelecer, se necessário, que o dever de manter sigilo sobre a arbitragem, vincule, além das próprias partes e do tribunal, os seus advogados e quaisquer outros assessores, a administração da instituição de arbitragem, e as testemunhas ou quaisquer outros terceiros que intervenham no processo arbitral.

Faz-se necessário ressaltar que, mesmo tomadas as precauções acima mencionadas, o dever de confidencialidade do procedimento arbitral não é absoluto, tendo como exceções naturais a necessidade de execução forçada da sentença arbitral, caso a parte vencida não cumpra a mesma espontaneamente, e o dever de revelação obrigatória, determinado por lei aplicável ou por autoridade competente.

Sem a pretensão de esgotar o assunto, o presente artigo procurou mostrar que a celeridade, a confidencialidade, e os menores custos podem ser considerados, sob alguns aspectos, como sendo vantagens da solução de controvérsias através da arbitragem. Não se deve dizer, no entanto, que a arbitragem é sempre rápida e barata, só pelo fato de a mesma ser, geralmente, mais célere e menos "custosa" do que uma ação judicial. Nem se pode confundir privacidade com confidencialidade, já que a última depende de prévio e expresso acordo entre as partes, ou das regras de arbitragem utilizadas. As principais vantagens da arbitragem são, ao nosso ver, a autonomia da vontade, a flexibilidade do procedimento arbitral, a especialização dos árbitros, e, por fim, a irrecorribilidade da sentença arbitral. Estas sim devem ser alardeadas como vantagens da arbitragem!