Princípios gerais da publicidade no Código de Proteção e Defesa do Consumidor

Sumário: 1. Introdução; 2. Publicidade: Conceito e elementos essenciais; 3. Princípios Gerais da Publicidade no CDC; 4. Princípio da Identificação da Publicidade; 5. Princípio da Vinculação Contratual da Publicidade; 6. Princípio da Veracidade da Publicidade; 7. Princípio da Não Abusividade da Publicidade; 8. Princípio da Inversão do Ônus da Prova; 9. Princípio da Transparência da Fundamentação; 10. Princípio da Correção do Desvio Publicitário; Conclusão.

---

1. Introdução

Com o objetivo de desenvolverem as suas atividades empresariais, o comércio e a industria necessitam divulgar os produtos e serviços por eles produzidos e prestados, a fim de que desperte interesse nos consumidores.

Em geral, produtos de primeira necessidade, (feijão, arroz, carne, leite, etc.), dispensam maior divulgação, entretanto, produtos mais caros (de luxo), como automóveis, equipamentos de áudio e vídeo sofisticados, telefones celulares ou uma casa de veraneio, não dispensam uma boa estratégia de marketing, e aí inclui-se a publicidade.

As pessoas compram coisas por dois motivos essenciais: necessidades e impulsos. As necessidades nem sempre são reais, elas são criadas pela publicidade, sem a qual não haveria como colocar no mercado cada vez mais produtos que, a rigor, ninguém precisa. 1

As mensagens publicitárias induzem as pessoas a comprarem por impulso. Quem resiste a um anuncio para comprar um presente em um shopping no dia das mães ou no dia dos namorados?.

Nosso ordenamento jurídico não obriga a ninguém a anunciar os seus produtos ou serviços, porém, se o fizer, a sua publicidade está sujeita a uma série de deveres impostos pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, (CDC).

O objetivo do presente trabalho é a análise do conceito de publicidade e dos princípios que a regem, á luz do referido diploma legal.

---

2. Publicidade: Conceito e elementos essenciais

Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin2, citando o jurista português Carlos Ferreira Almeida, diz que publicidade ‘é toda informação dirigida ao público com o objectivo de promover, directa ou indirectamente, uma actividade económica’.

Prossegue afirmando que tal como acontece com o conceito de marketing, não é tarefa fácil definir o que seja publicidade em virtude do caráter complexo de suas múltiplas funções e das relações mútuas entre elas, e fornece a noção do Comitê de Definições da American Association of Advertising Agencies (AAAA): ‘ publicidade é qualquer forma paga de apresentação impessoal e promoção tanto de idéias, como de bens e serviços, por um patrocinador indentificado’.

Trata-se sem dúvida, de uma forma de comunicação social, em toda publicidade há uma mensagem, um emissor que tem como objetivo alcançar um conjunto de receptores, transmitir-lhes uma idéia, incentiva-los a um determinado comportamento. comprar um bem ou, utilizar-se de certo serviço.

Porém, nem toda forma de comunicação integra o conceito de publicidade: fora desse campo ficam a informação cientifica, política, didática, lúdica ou humanitária, porque alheia á atividade econômica, mesmo quando seja produzida com a intenção de gerar certa convicção nos seus destinatários 3.

Dois elementos são essenciais em qualquer publicidade: a difusão e a informação. Um é o elemento material da publicidade, seu meio de expressão. O outro é o seu elemento finalistico4. Sem difusão não há publicidade, vez que a mesma precisa ser levada ao conhecimento de terceiros, da mesma forma sem um conteúdo mínimo de informação inexiste a publicidade.

Convém ainda esclarecer, que embora sejam usados indistintamente no dia-a-dia, os termos publicidade e propaganda não se confundem. Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin5 afirma que a publicidade tem objetivo comercial, enquanto que a propaganda visa a um fim ideológico, religioso, político, econômico ou social, e que além de ser paga, na publicidade sempre identifica-se o seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda.

Na propaganda difunde-se uma idéia, ao passo que na publicidade divulga-se uma mercadoria ou serviço.

Estabelecidos o conceito de publicidade e seus elementos essenciais, bem como a necessária distinção entre os termos propaganda e publicidade, passamos a análise dos princípios que norteiam a elaboração da mensagem publicitária, á luz do Código Brasileiro de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC) e da Constituição Federal.

---

3. Princípios Gerais da Publicidade no CDC

Princípio, conforme o excelente ministério do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello6 " [...] é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico". [...] Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao principio implica ofensa não apenas a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos".

Alguns princípios foram adotados pelo CDC para a elaboração da publicidade, com vistas á proteção do consumidor, parte mais fraca nas relações consumeristas.

Em função da tutela fornecida aos consumidores eles encontram-se assim distribuídos no Código de Proteção e Defesa do Consumidor: princípio da identificação da publicidade (art. 36); princípio da vinculação contratual da publicidade (arts. 30. e 35); princípio da veracidade (art. 37. § 1º ); princípio da não-abusividade da publicidade (art. 37. § 2º); princípio da inversão do ônus da prova (art. 38); princípio da transparência da fundamentação publicitária (art. 36, parágrafo único); princípio da correção do desvio publicitário (art. 56, XII).

Observa-se7 que o Código optou por definir publicidade enganosa e publicidade abusiva, sem conceituar o que seja publicidade, preocupando-se com a definição do desvio (abusividade e enganosidade), mas não com a do padrão.

Entretanto, o legislador preocupou-se com a tutela penal da publicidade, considerando crimes contra as relações de consumo a prática de publicidade enganosa ou abusiva, bem como a promoção de publicidade que induza o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança, apenando ainda o fornecedor que não mantenha em seu poder os dados fáticos, técnicos e científicos que embasaram a sua mensagem publicitária, cominando pena de detenção e multa (arts. 67, 68 e 69).

---

4. Princípio da Identificação da Publicidade

O artigo 36 do CDC está assim redigido:

Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.

Parágrafo Único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação á mensagem.

Analisando a "cabeça" do artigo, vemos que o fornecedor ao veicular a publicidade de seus produtos e serviços, deve fazer de modo claro, inteligível, o consumidor deve compreender que está diante de um anúncio publicitário.

Previne-se8 assim contra as chamadas "publicidades ocultas" e "subliminares", através da técnica do Merchandising, de freqüente utilização em espetáculos, novelas, teatros, ou seja, a aparição dos produtos no vídeo, no áudio ou nos artigos impressos, em sua situação normal de consumo, sem declaração ostensiva da marca.

Um bom exemplo de comunicação subliminar é o uso constante de determinada marca de carros em uma novela, ou ainda, as aparições de produto, serviço ou marca, de forma aparentemente casual, em programas de televisão, filme cinematográfico, jogos de futebol televisionados, etc.

Pasqualotto9 observa que quando a publicidade não é de fácil e imediata identificação, "não é só o consumidor que pode estar sendo enganado. Também pode haver fraude á lei, pois a falta de identificação possibilita a transgressão de regras como a advertência necessária de restrição ao uso de alguns produtos (cigarros), o horário ou o local de exposição do anúncio (bebidas alcoólicas) ou a proporção de publicidade em relação á programação (rádio e televisão) ou o noticiário e reportagens (jornais e revistas)".

---

5. Princípio da Vinculação Contratual da Publicidade

Tal princípio decorre da inteligência dos arts. 30. e 35 do CDC :

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Portanto, no plano contratual, o Código consagra o princípio da vinculação da publicidade. O consumidor pode exigir do fornecedor o cumprimento do conteúdo da comunicação publicitária.

A publicidade é um verdadeiro negócio jurídico unilateral, na medida em que obriga o fornecedor a cumprir com a promessa, desde a sua difusão. Confira-se a jurisprudência a seguir:

COMPRA E VENDA. Erro. Entrega recusada sob alegação de erro na especificação do preço, no orçamento. Não pode a teoria do erro escusável favorecer o fornecedor. Negócio perfeito e acabado. análise das disposições do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor. Exame da doutrina. Ação para entrega da coisa. Procedência. Decisão mantida.

(AC. Um. Da 5ª Cam. Esp. Do 1º TAC, Ap. 562.425-3, Rel. Juiz Sílvio Venosa, j.6-7-1994) (O Código de Defesa do Consumidor e sua Interpretação Jurisprudencial, Luiz Antonio Rizzatto Nunes, Saraiva, 1997, p. 90).

---

6. Princípio da Veracidade da Publicidade

Aqui, (art. 37. § 1º), o legislador preocupou-se em coibir a publicidade enganosa, que pode ser apresentada de duas formas: por comissão ou por omissão. Na publicidade enganosa por comissão, o fornecedor afirma alguma coisa capaz de induzir o consumidor a erro, dizendo alguma coisa que não é verdadeira. Na forma omissiva o patrocinador deixa de afirmar o que é relevante, também induzindo o consumidor a erro.

Possível, também, que quanto á sua extensão a publicidade seja parcialmente enganosa, ou seja, contendo algumas informações falsas e outras verdadeiras, o que não a descaracteriza como publicidade enganosa. Quanto ao seu aspecto subjetivo10 não se exige por parte do anunciante a intenção (dolo ou culpa), sendo irrelevante a sua boa ou má-fé. Portanto, sempre que o anúncio for capaz de induzir o consumidor a erro, independentemente da vontade do fornecedor, está caracterizada a enganosidade da publicidade, o que justifica-se porque o objetivo é a proteção do consumidor, e não a repressão do comportamento enganoso do fornecedor.

---

7. Princípio da Não Abusividade da Publicidade

Está consagrado no art. 37, § 2º, do CDC, que proíbe de qualquer forma, dentre outras, a publicidade discriminatória, que incite á violência, que desperte o medo ou a superstição, que se aproveite da deficiência de julgamento e inexperiência da criança, atinja valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa á sua saúde ou segurança.

A locução "dentre outras", deixa transparecer que o elenco da publicidade abusiva é apenas exemplificativo, podendo existir outras formas de abusividade, cabendo aos aplicadores da lei. juízes e administradores adaptarem o texto da lei ás práticas do mercado.

A publicidade é discriminatória quando distingue entre raça, sexo, condição social, nacionalidade, profissão, convicções políticas ou religiosas, etc.

Não se admite a publicidade que mostre a violência, seja entre homens, seja entre homens e animais, ou até contra bens públicos ou privados.

O meio ambiente, como direito fundamental dos seres humanos foi também motivo de proteção pelo legislador, que não admitiu nenhuma veiculação publicitária que fosse contra a proteção e conservação do mesmo.

Quanto á publicidade exploradora do medo ou da superstição11, não se exige que a mensagem aterrorize, realmente os consumidores, bastando que o anuncio faça uso desses recursos para que seja considerado ilegal.

Quanto ás crianças, por serem muito jovens não possuem o necessário entendimento para a compreensão do que é ou não verdadeiro nas mensagens publicitárias, razão pela qual o legislador dedicou-lhes especial proteção, considerando que qualquer publicidade dirigida a infantes não deixa de ter um grande potencial abusivo.

Quanto à responsabilidade pelo desvio publicitário, responde em regra, o anunciante ou a quem o anúncio aproveita, não se excluindo, porém, a responsabilidade da agência e do próprio veículo de comunicação.

---

8. Princípio da Inversão do Ônus da Prova

Tal princípio, (art. 38), decorre dos princípios da veracidade e da não abusividade da publicidade, bem como do reconhecimento opis legi, da vulnerabilidade do consumidor.

Trata-se de princípio básico para a facilitação da defesa do consumidor em juízo, cabendo ao fornecedor demonstrar que sua publicidade foi veiculada dentro dos princípios que estamos expondo, ou, nas palavras de Carlos Alberto Bittar12: trata-se, pois, de ação tendente a instruir, ilegitimamente, o consumidor, a respeito de bens ou serviços oferecidos, condicionando o seu comportamento para a respectiva aquisição ou fruição; daí por que se desloca para o patrocinador o ônus da prova da veracidade e da correção da informação ou da comunicação publicitária (art.38).

---

9. Princípio da Transparência da Fundamentação

Trata-se de verdadeiro dever, anexo ao princípio da boa-fé como norma de conduta, pois a publicidade constitui-se em verdadeira oferta (princípio da vinculação contratual da publicidade), e vem expresso no art. 31, do CDC:

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

O artigo estabelece os requisitos da oferta, de maneira que o consumidor tenha uma idéia precisa do que lhe está sendo oferecido. A publicidade, por esta óptica, deve conter informações suficientes para esclarecer ao consumidor os elementos básicos que irão fundamentar a eventual formação segura e satisfatória de um contrato que atenda a seus interesses econômicos.

A ausência de informação essencial será sempre interpretada contra o fornecedor, pois é este que tem o dever legal de informar de modo preciso, claro, ostensivo e em língua portuguesa13.

---

10. Princípio da Correção do Desvio Publicitário

Ocorrido o desvio publicitário, além da sua reparação civil, e repressão administrativa e penal, necessário que sejam desfeitos o seu impacto sobre os consumidores, o que se faz através da contrapropaganda, sic,(melhor seria contrapublicidade), acolhida pelo Código em seu art. 56, XII.

Trata-se de veiculação de outra publicidade para sanar os malefícios causados pela publicidade originária. Naquela, de caráter explicativo, o fornecedor, às suas expensas, informa corretamente ao consumidor, desfazendo os erros do anúncio original.

É divulgada no mesmo veiculo de comunicação utilizado e com as mesmas características empregadas, no que se refere à duração, espaço, local e horário.

Nada mais é que uma publicidade obrigatória e adequada que se segue a uma publicidade enganosa ou abusiva, tendo como objetivo apagar a informação inadequada da percepção do consumidor, restaurando dessa forma, a realidade dos fatos14.

---

Conclusão

O legislador ao elaborar o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, não se limitou apenas ao regramento das relações contratuais de consumo.

Reconheceu que a proteção do consumidor deve iniciar-se mesmo em momento anterior ao da celebração do contrato de consumo. na fase da oferta, que surge através das técnicas de estimulação do consumo. a publicidade.

Instituiu para tal (proteção do consumidor), uma serie de normas e princípios para o controle da publicidade, coibindo todas as modalidades de anúncios enganosos ou abusivos, para resguardar a boa-fé dos consumidores.

Proibiu a propaganda clandestina e a subliminar, acolhendo o princípio da identificação da publicidade, referendou o principio da vinculação contratual que permite ao consumidor exigir do fornecedor o cumprimento do conteúdo da mensagem publicitária, inverteu o ônus da prova em favor do consumidor facilitando o seu acesso à Justiça, exigiu a transparência da fundamentação da publicidade e determinou a correção do desvio publicitário através da imposição da contrapropaganda.

---

Notas

1. Márcio Mello Casado, Princípios Gerais da Publicidade na Constituição Federal e no Código de Defesa do Consumidor. Revista Jurídica, novembro de 1999, nº 265, pp. 66,67.

2. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pellegrini Grinover...[et al ]. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 264.

3. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, (op. Cit.), p. 265.

4. Idem, p. 265.

5. Ibidem, p. 266.

6. Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo. 12ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, pp. 747, 748.

7. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pellegrini Grinover...[et al ]. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 274.

8. Sônia Maria Vieira de Mello. O Direito do Consumidor na Era da Globalização: a descoberta da cidadania. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 82.

9. Adalberto Pasqualotto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1997, pp. 82. e 83.

10. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, op. Cit., p. 286.

11. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pellegrini Grinover... [et al]. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 298.

12. Carlos Alberto Bittar. Direitos do Consumidor, 4ª ed., Forense Universitária, p. 51.

13. José Luiz Toro da Silva. Noções de Direito do Consumidor, 1ª ed., Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 46.

14. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, op. Cit., p. 303.

---

Referências bibliográficas

BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor, 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995.

CASADO, Márcio Mello. Princípios Gerais da Publicidade na Constituição Federal e no Código de Defesa do Consumidor, Revista Jurídica, novembro de 1999, nº 265.

GRINOVER... [et al], Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000.

MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 12ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

MELLO, Sônia Maria Vieira de. O Direito do Consumidor na Era da Globalização: a descoberta da cidadania, Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

PASQUALOTTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

SILVA, José Luiz Toro da. Noções de Direito do Consumidor, Porto Alegre: Síntese, 1999.