Equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos

SUMÁRIO

1.    DOS CONTRATOS. 2.    DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 2.1      FATOS NEGATIVOS SUPERVENIENTES AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 2.1.1      TEORIA DA IMPREVISÃO. 2.1.2      Caso Fortuito E Força Maior. 2.1.3      Fato Do Príncipe. 2.1.4      Fato Da Administração. 3.    CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS. 14

1. DOS CONTRATOS

Tem como objetivo esta pesquisa tratar de forma critica o instituto que reza quanto ao Equilíbrio Econômico Financeiro dos Contratos celebrados pela Administração.

Para tanto se faz necessário determinar o que é um Contrato, bem como suas classificações.

Em lato senso, contrato é um acordo comum de vontades entre o contratante e o contratado. Aos particulares tutelados pelo Direito Privado prevalece a liberdade de contratação, havendo a possibilidade de que se faça de modo informal ou formal de acordo com o objeto de contratação, e estas características se desenvolvem amplamente, havendo apenas restrições nos casos previstos em lei.

À Administração Pública tutelada pelo Direito Público também é facultada a possibilidade de celebrar contratos com particulares com o objetivo de atender o interesse público. Para tanto é imposta uma vasta gama de limitações de conteúdo e a obrigatoriedade de preenchimento de requisitos formais rígidos, que preveem a realização de procedimentos especiais previstos em lei mesmo quando dispensável a licitação conforme previsão constitucional:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.[1] (grifos inexistentes no original)

O contrato administrativo ou contrato público caracteriza-se por ser um acordo de vontades entre o contratado que tem objetivo lucro e a Administração Pública que têm por objetivo a satisfação do interesse público, e submetem-se ao regime jurídico de Direito Público, instruído por princípios constitucionais, contendo cláusulas exorbitantes e básicas do Direito Privado. São exemplos de cláusulas exorbitantes: a alteração unilateral por parte da Administração Pública, rescisão unilateral (idem), fiscalização, aplicação de penalidades, anulação, retomada do objeto, restrições ao uso do princípio da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido).

Portanto, o contrato administrativo ou contrato público é o instrumento celebrado pela Administração Pública para interagir com particulares na aquisição de bens ou serviços, sendo a previsão legal para formalização das contratações da Administração Pública o ente público são regidas pela Lei nº 8.666/93 de 21 de junho de 1993.

2. DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Considerando que o contrato é um instrumento vinculativo de vontades entre contratante e contratado, que prevê a prestação de obrigações com base na boa-fé, e considerando ainda o duração temporal dos contratos, há de se questionar quanto a ocorrência de fatos que não tenham sido previstos por ocasião da celebração do contrato (ou que mesmo havendo previsão) que por ocasião de sua ocorrência traz consequências que se demonstram retardadores ou impeditivos da execução do contrato.

O equilíbrio financeiro é determinado como princípio da relação que as partes pactuam inicialmente onde os encargos do contratado para a entrega da res e a contraprestação da Administração para a justa remuneração ante a prestação desta mesma res objeto do contrato. Tem como objetivo a manutenção justa do equilíbrio econômico entre o contratado e o contratante para que o primeiro seja justamente remunerado e a Administração satisfaça o atendimento ao interesse público.

Tal instituto é previsto na legislação infraconstitucional na lei 8.666/93 conforme:

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

(...)

§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 6º  Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.[2]

Previsto ainda na carta magna, transcrito:

Art. 37. (...)

XXI – (...) mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.[3] (grifos inexistentes no original)

Conforme se resgata da legislação, para haver a recomposição do equilíbrio econômico financeiro do contrato, há a necessidade da superveniência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, ocorrência de caso fortuito ou fato do príncipe, ou, ainda, causa de força maior.

2.1         FATOS NEGATIVOS SUPERVENIENTES AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A possibilidade de alterações nas condições de mercado é uma premissa que atua diretamente em todos os participantes de mercado e da sociedade. Aos contratantes particulares existe a faculdade de renegociações com a finalidade de reequilibrar econômica-financeiramente a situação entre os pactuantes.

Por ser um instrumento celebrado entre o particular e a Administração Pública existe a necessidade de que seja fornecido o devido cuidado com o patrimônio público que se encontra envolvido.

Neste sentido o Direito Público brasileiro abarcou a possibilidade da mutabilidade para que exista a prerrogativa de reequilíbrio por parte do contratado. Esta possibilidade decorre do reconhecimento da supremacia do interesse público sobre o privado, o que leva a Administração ao poder de inovação unilateral de normas de interesse da sociedade que por ventura afetem negativamente o cumprimento do contrato pelo contratado particular.

2.1.1. TEORIA DA IMPREVISÃO

A teoria da imprevisão trata destes eventos imprevistos que produzem efeitos sob as condições iniciais do contrato e que podem ensejar em repactuação de condições e ou contraprestações. Sendo divididas entre três possibilidades adiante pormenorizadas.

A doutrina em sua maioria aponta a real necessidade de averiguação de acontecimentos que redundem na necessidade de revisão contratual com a finalidade de ajuste econômico-financeiro. Neste sentido FONSECA: "(...) investigar, em síntese, se é justo, e em que termos, admitir a revisão e resolução dos contratos, por intermédio do Juiz, pela superveniência de acontecimentos imprevisto e razoavelmente imprevisíveis por ocasião da formação do vínculo, e que alterem o estado de fato no qual ocorreu a convergência de vontades, acarretando uma onerosidade excessiva par um dos estipulantes [4]."

2.1.2. Caso Fortuito E Força Maior

Caracterizam eventos imprevisíveis e inevitáveis que impõe ao contratado a impossibilidade de execução normal do contrato. Caso Fortuito é considerado todo evento produzido pela natureza que impõe ao contratado a impossibilidade do regular cumprimento do contrato. Força Maior é considerado todo evento produzido pelo homem que impossibilita ao contratado a impossibilidade do regular cumprimento do contrato.

2.1.3. Fato Do Príncipe

O fato do príncipe é um ato licito e legitimo que conforme definição de Celso Antonio Bandeira de Melo que se trata de “agravo econômico resultante de medida tomada sob titulação diversa da contratual, isto é, no exercício de outra competência, cujo desempenho vem a ter repercussão direta na econômica contratual estabelecida na avença” [5].

No mesmo sentido, Diogo Moreira Netto aponta que ações estatais de ordem geral, mesmo que não possuam relação direta com o contrato administrativo, mas que produza efeitos sobre este, onerando, dificultando ou mesmo impedindo a satisfação das obrigações, é caracterizada como fato do príncipe, que acarreta no desequilíbrio econômico-financeiro originalmente previsto no contrato original, podendo trazer a impossibilidade de continuidade do contrato administrativo, possibilitando ao contratado o direito à repactuação do equilíbrio, permitindo o direito à rescisão do contrato, com ressarcimento das perdas e danos [6].

O entendimento do Superior Tribunal Federal segue a mesma linha mestra no que tange ao entendimento da aplicação da Teoria da Imprevisão como Fato do Príncipe, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. OBRAS. "ANEL VIÁRIO". MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. INDEFERIMENTO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SÚMULA 07/STJ. JULGAMENTO EXTRA-PETITA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO.

1 - É assente nos contratos administrativos a possibilidade de sua revisão à luz da cláusula rebus sic stantibus hoje consagrada na Lei das Licitações, verbis : "art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevierem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual."

2 - Concluindo o aresto recorrido que "a administração aferiu e exeqüibilidade da obra em maio de 1995 e a vencedora da licitação não poderia apresentar nova tabela de comparação de custos entre os meses de fevereiro a maio daquele ano", bem como que "o pedido de atualização se refere ao mesmo mês em que foi aprovada a proposta apresentada " percebe-se inviável aduzir o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, porquanto os preços do projeto ainda estavam em vigor.

3 - Desnecessidade da prova pericial na forma do disposto no art. 131 do Código de Processo Civil que assenta: "art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. "

4 - Ademais, essa aferição excepcional esbarraria na Súmula 07/STJ, por isso que incabível o recurso.

5 - Deveras, sob outro ângulo, também não merece ser acolhida a irresignação. Isto porque os pedidos são manifestações passíveis de interpretação e, na ação popular, o pedido de anulação abrange todos os atos lesivos à administração, quer com base no vínculo originário principal, quer com fulcro nos vínculos acessórios subseqüentes, tudo analisado à luz do contexto integral da petição inicial.

6- Vislumbrado o pedido nesse contexto, não há que se aduzir à violação do princípio da congruência, que pressupõe iniciativa oficial em matéria totalmente intocada pela iniciativa da parte.

7 - Recurso especial desprovido. [7]

Tal julgamento desproveu Recurso Especial por haver interesse do contratado em requerer repactuação contratual a fim de atualizar valores propostos pelo próprio interessado na ocasião da proposta.

2.1.4. Fato Da Administração

Fato da Administração é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível da Administração Pública quando esta firmar no contrato como contratante que cause o desiquilíbrio econômico-financeiro.

Conforme entendimento de Maria Sylvia Zanella di Pietro, “o fato da Administração compreende qualquer conduta ou comportamento da Administração que como parte contratual pode tornar impossível a execução do contrato ou provocar seu desequilíbrio econômico” [8].

O Superior Tribunal Federal converge no mesmo entendimento doutrinário de DI PIETRO, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES. FATO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 136, DO CTN. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF.

1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.

2. O fundamento do acórdão recorrido foi a ausência de culpa da recorrida em razão de fato da administração pública municipal, sendo que no recurso especial da Fazenda Nacional não houve palavra a enfrentar tal tese, limitando-se a afirmar a vigência dos dispositivos legais que dão à Administração Tributária o poder de fiscalizar e de aplicar sanções. Indubitavelmente, não é isso o que está em jogo, mas sim, de modo implícito, a aplicação do art. 136, do CTN. Incide, na espécie, a Súmula n. 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia ".

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. [9]

Merece destaque neste ponto que Lucas Rocha Furtado retrata que as alegações no sentido de necessidade de readequação econômica dos contratos em razão de repactuação salarial devido a dissidio salarial não é motivo concreto, uma vez que se não se caracteriza como um fato imprevisível que encontre fundamento na teoria geral da imprevisão conforme texto de sua doutrina:

"(...) o dissídio da categoria profissional ocorre todo ano, de modo que era perfeitamente previsível a concessão de algum ganho para os empregados da empresa contratada. Caberia ela, portanto, no momento em que apresentou sua proposta, considerar a possiblidade da categoria profissional obter algum tipo de aumento no dissidio".

“(...) Semelhante questão, acerca do reajustamento de preços em prazo inferior a um ano da assinatura da avença, foi trado pelo TCU no Processo TCU nº 009.970/95-9, acerca de consulta formulada por dirigente do órgão de Controle Interno versando sobre a possiblidade de repasse dos percentuais de reajuste salarial, ocorrido na data-base, aos custos de remuneração da mão-de-obra dos contratados de prestação de serviços, e se é possível alegação desequilíbrio econômico-financeiro embasada no reajuste salarial dos trabalhadores ocorrido durante a vigência do contrato. Naquela ocasião, decidiu o TCU (Decisão 457/95 -Plenário -Ata 41/95): 1- os preços contratados não poderão sofrer reajuste por incremento de custo de mão-de-obra decorrente da data-base da categoria (...)”[10]

Segue ao encontro a doutrina de Marçal Justen Filho que relata:

"Uma vez verificado rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, o  particular deve provocar a Administração para adoção das providências adequadas. Inexiste discricionariedade. A administração pode recusar o restabelecimento da equação apenas mediante invocação da ausência dos pressupostos necessários. Poderá invocar:

- ausência de elevação dos encargos do particular;

- ocorrência do evento antes da formulação das proposta;

- ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado;

- culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade e da ocorrência do evento)”[11]

Desta forma, entende-se de que cabe ao particular provocar o Estado mediante a Administração para que se suceda ao ajuste justo e necessário para a satisfação do instrumento contratual.

Este entendimento já é pacifico no Superior Tribunal Federal onde já existe jurisprudência no sentido de que o aumento salarial não pode ser utilizado como variável para a recomposição do equilíbrio financeiro e econômico do contrato, conforme a jurisprudência abaixo:

ADMINISTRATIVO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – DISSÍDIO COLETIVO - AUMENTO DE SALÁRIO – EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO - ART. 65 DA LEI 8.666/93.

1. O aumento salarial a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo não é fato imprevisível capaz de autorizar a revisão contratual de que trata o art. 65 da Lei 8.666/93.

2. Precedente da Segunda Turma desta Corte no REsp 134.797/DF.

3. Recurso especial improvido. RESP 411101/PR, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 08.09.2003. (grifo inexistente no original)

No mesmo sentido, segue jurisprudência daquela Corte em matéria de semelhante natureza:

REVISÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. DISSÍDIO COLETIVO. AUMENTO DE SALÁRIO. REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO.

O aumento do piso salarial da categoria não se constitui fato imprevisível capaz de autorizar a revisão do contrato.

Recurso não conhecido. RESP 134797/DF, 2ª T., Min. Paulo Gallotti, DJ de 1º.08.2000. (grifo inexistente no original)

E finalizando no mesmo diapasão, decisão do Superior Tribunal motivada por Recurso Especial do Paraná:

ADMINSTRATIVO. CONTRATO ADMINSTRATIVO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. AUMENTO SALRIAL. DISÍDIO COLETIVO. IMPOSIBLIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO.

1. Não pode ser aplicada a teoria da imprevisão para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo (Lei 86/93, art. 65, I, d) na hipótese de aumento salarial dos empregados da contratada em virtude dissídio coletivo, pois constitui evento certo que deveria ser levado em conta quando da efetivação da proposta. Precedentes: RESP 4101/PR, 2ª T., Min. Elian Calmon, DJ de 08.9203 e RESP 13479/DF, 2ªT., Min. Paulo Galoti, DJde 1º.0820.

2. Recurso especial provido.

3. CONCLUSÃO

Os contratos administrativos ou contratos públicos são instrumentos que se balizam por previsões gerais da teoria geral dos contratos do Direito Privado e possui cláusulas especificas do Direito Público para a satisfação de interesses do contratante e do contratado.

O instituto do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos Administrativos representa a manutenção do equilíbrio por ocasião da celebração do contrato administrativo que objeta a prestação e a contraprestação a serem cumpridas tanto pelo contratado (particular) como pelo contratante (Administração Pública – Estado).

De maneira geral a aplicação do instituto deve ser invocada pelo contratado quando da identificação do desequilíbrio provocado por fato superveniente, impedindo desta forma a deterioração do contrato para o contratado e o enriquecimento ilícito do contratante.

Nem toda ocorrência de desequilíbrio financeiro contratual pode ser utilizada como justificativa variável para invocação do instituto, tal como a ocorrência de dissidio salarial por data-base.

Resta lembrar que se trata de direito subjetivo. Não se faz necessária a previsão de clausula de reequilíbrio financeiro nos contratos administrativos, uma vez que a possibilidade jurídica decorre de norma constitucional expressa.

E muito embora renomados doutrinadores e o próprio Superior Tribunal Federal atuem no sentido de o Fato do Príncipe e o fato da Administração devam ser invocados ao contratado privado como medida de diluição de risco à administração pública, a prática se demonstra contrária a intenção do legislador na história recente de nosso país onde são registrados inúmeros casos da utilização inidônea do instituto da Imprevisão, seja pelas teses faraônicas elaboradas com a finalidade de induzir a um julgamento errôneo da causa em favor do contratante privado, seja pela indução de nossa sociedade privada a práticas desleais com o objetivo prévio de fraude dos contratos administrativos, mesmo com a apresentação de propostas mais vantajosas para a Administração Pública.

REFERÊNCIAS

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 07 set 2014

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 2010

FURTADO. Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos: Teoria, Prática e Jurisprudência. São Paulo : Atlas, 2001

FONSECA, Arnaldo Medeiros da. Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão, 2ª ed. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1943

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed. São Paulo : Dialética. 2002

Lei 8.666/93 – que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm . Acesso em 07 set 2014

MELLO, Celso A. Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010

MOREIRA NETTO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Forense, 2009

STJ – Pesquisa de Jurisprudências. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/ . Acesso em 07 set 2014

[1] Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília. 1988

[2] Lei 8.666/93 – que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

[3] Brasília, op. cit.

[4] FONSECA, Arnaldo Medeiros da. Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão, 2ª ed. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1943, p. 13-6

[5] MELLO, Celso Antonio Bandeira de.  Grandes Temas de Direito Administrativo. São Paulo : Malheiros Editores, 2009, p.

[6] MOREIRA NETTO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Forense, 2009, p. 191

[7] RECURSO ESPECIAL Nº 612.123 - SP (2003/0051148-9), data do julgamento 08/03/2005

[8] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 280

[9] RECURSO ESPECIAL Nº 1.312.179 - SC (2012/0044689-0), data do julgamento: 04/09/2012

[10] FURTADO. Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos: Teoria, Prática e Jurisprudência. São Paulo : Atlas, 2001. p.28

[11] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed. São Paulo : Dialética. 2002. p. 501