Uma abordagem da publicidade enganosa e abusiva sob a égide do Código de Defesa do Consumidor

1 - Noções gerais sobre o termo publicidade

            O termo publicidade é oriundo do latim “publicus”, e tem como conceito segundo Filomeno (p. 179):

[...] “publicidade vem a ser a mensagem estratégica e tecnicamente elaborada por profissionais especificamente treinados e preparados para tanto, e veiculados igualmente por meios de comunicação de massa mais sofisticados (como, por exemplo, outdoors, mensagens por televisão, rádios, revistas, jornais, Internet, etc), cujas finalidades específicas são: (1) tornar um produto ou serviço conhecidos do público-alvo-potencial-consumidor; (2) tentar convencer esse mesmo público a comprar o produto ou serviços anunciados”.

Esse amplo conceito nos remete a ideia de que a publicidade é bastante importante para que haja uma divulgação de bens e serviços destinados ao consumo da população. Sendo assim, deve ser tratada com seriedade uma vez que é veiculada a coletividade, que reúne diversos tipos de público.

            Uma importante observação a ser feita diz respeito à distinção que há entre publicidade e propaganda. Embora esses dois institutos se assemelhem como um meio de disseminação da informação existe pontos que os diferenciam. Como já fora conceituado, a publicidade pode ser definida como um conjunto de técnicas usadas para o estímulo do consumo. Desse conceito podemos concluir que a publicidade visa alguma vantagem econômica, ou seja, ela é voltada para fins comerciais, já a propaganda traz no seu contexto a propagação de algum propósito, seja ele ideológico, psicológico, religioso, econômico, político, dentre outros, sem que exista algum liame direcionado a fins econômicos.

Considerando essas informações a respeito da publicidade, conheceremos o modo pelo qual ela se faz presente no código de defesa do consumidor. Dessa forma torna-se fundamental estar a par dos princípios que a regem.

2 - Os princípios que disciplinam a publicidade

            Os princípios encarregam-se de um papel bastante importante para que exista uma direção que funciona como base para determinado instituto, sendo assim veremos que a publicidade possui seus princípios próprios, e que devem ser seguidos para oferecer maior credibilidade perante aos seus destinatários, que no presente caso refere-se à figura dos consumidores.

De início torna-se preciso esclarecer que existem princípios apresentados pela doutrina que funcionam como um norte para a publicidade, porém cabe destacar que estes não devem ser confundidos com os princípios gerais que regem a publicidade. Diante disso veremos que para cada princípio é atribuída uma função, e estes se tornam imprescindíveis para uma publicidade lícita.

2.1 – Princípio da identificação da publicidade

O princípio da identificação da publicidade diz respeito ao art. 36 do CDC, onde: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”. A partir dessa premissa podemos entrar em conclusão que a licitude da publicidade só pode ser considerada quando o consumidor consegue de maneira rápida e fácil identificá-la. Contudo, são proibidas as modalidades de publicidade subliminares e clandestinas, que são veiculadas de formas irregulares ao consumidor.

2.2 – Princípio da vinculação contratual da publicidade

O referido princípio está expresso no art. 30 do Código de Defesa do Consumidor: “Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”. Realizando uma análise do dispositivo exposto é perceptível que a publicidade e a informação são de natureza vinculante, porém há um questionamento doutrinário em relação ao tema.

            Conforme ensina o doutrinador Sérgio Cavalieri Filho (p. 123):

“Ressalte-se, todavia, que para a publicidade vincular o fornecedor é necessário que ela seja precisa; não se trata de precisão absoluta, que não deixe dúvidas. O Código contenta-se com uma precisão suficiente, vale dizer, com um mínimo de concisão. É exatamente por lhe faltar essa precisão mínima que o exagero (puffing) geralmente não tem força vinculante”.

2.3 – Princípio da inversão do ônus da prova

            O princípio a que fazemos alusão está disposto no art. 38 do Código de Defesa do Consumidor: “O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe as quem patrocina”.

            A mensagem deixada por esse dispositivo é simples e óbvia, pois essa inversão mencionada é estabelecida por força de lei, assim responsabiliza-se o patrocinador da publicidade pelas provas que a determinam como verídica.

2.4 – Princípio da transparência da fundamentação da publicidade

            Este princípio se faz presente no art.36, no parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que reza: “O fornecedor na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem”.

            Realizando uma interpretação sobre o dispositivo citado é possível extrair que em se tratando das relações contratuais o princípio da transparência da fundamentação da publicidade viabiliza que as relações contratuais realizadas com o consumidor sejam feitas de maneira honesta e que acarrete o mínimo de danos para este.

De acordo com Cavalieri (p. 124):

“Consumidor desinformado é consumidor desarmado, vulnerável. Sem informações adequadas sobre os produtos e serviços que lhe são oferecidos, o consumidor é presa fácil dos abusos do mercado. Se se deseja eliminar ou abrandar a vulnerabilidade do consumidor, a questão da informação mostra-se decisiva”.

Ressalta-se por fim, que caso exista a quebra desse princípio serão acarretadas consequências na seara administrativa, civil e também um ilícito penal com previsão no art. 69.

3. – A publicidade enganosa e abusiva

            Os publicitários criam vários modos para chamar atenção do público para obter êxito nas suas campanhas publicitárias, algo que se tornou bastante preocupante, pois alguns usam de propagandas que estimulam o consumismo sem se importar com o desequilíbrio na economia devido às diferenças de classes sócias, algumas vezes utilizando-se da não veracidade das informações a cerca do serviço ou bem para incentivar o consumo. Diante do exposto é importante que o consumidor se atente aos anúncios, ofertas ou qualquer tipo de publicidade em geral que seja muito atrativa ou que ofereça várias vantagens, pois a maioria delas inspiram cuidados.

            Há uma seção em que o Código de Defesa do Consumidor dedica exclusivamente para tratar da publicidade enganosa e abusiva. Trata-se da seção III do capítulo V, onde dispõe sobre os aspectos que envolvem o tema proposto.

            O Código de Defesa do Consumidor diz que o fornecedor é a figura responsável pela acessibilidade da publicidade, que tem o dever de ser transmitida ao consumidor de forma clara, para que assim seja facilmente identificado o bem ou serviço que está sendo oferecido.

Assim, se faz necessário saber a distinção entre a publicidade enganosa e abusiva, que são as modalidades taxadas no código. Em primeira hipótese o Código de Defesa do Consumidor conceitua a publicidade enganosa no seu art. 37, § 1°, onde:

“é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.

 Já no segundo caso encontramos ainda no § 2° do mesmo artigo o conceito que dispões sobe a publicidade abusiva, onde:

“é abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”.

                Assim, destaca-se que a abusividade está relacionada com os efeitos que esse tipo de publicidade ocasiona ao consumidor e que gera algum malefício ou situação constrangedora a este. É importante atentar que para se caracterizar como abusiva, basta apenas que exista o risco de ocorrer essas situações citadas. Outro ponto interessante é que pode haver casos em que a publicidade pode preencher os requisitos presentes no CDC e tornar-se enganosa e abusiva simultaneamente.

            Destarte, ficou esclarecido que uma publicidade lícita é vital para evitar problemas que possam caracterizar a publicidade como enganosa ou abusiva, pois caso contrário haverá a responsabilização devida para proteção do consumidor, que no caso é quem sofre os reflexos deste ato.

Referências Bibliográficas:

Cavalieri Filho, Sérgio.

                        Programa de direito do consumidor / Sérgio Cavalieri Filho. – 2. Ed. – São Paulo: Atlas, 2010.

Filomeno, José Geraldo Brito.

Manual de direitos do consumidor / José Geraldo Brito Filomeno. – 9 ed. – São Paulo: Atlas, 2007.

Jiménez Serrano, Pablo.

            Introdução ao direito do consumidor / Pablo Jiménez Serrano. – Barueri, SP: Manoele, 2003.

Nunes, Rizzatto.

            Bê-a-bá do consumidor. Dicas para compras e reclamações / Rizzatto Nunes – São Paulo: Método, 2006.