A inconstitucionalidade do art. 1641, II, do Código Civil brasileiro

Astério Marcos de Sena Filho¹

RESUMO:

O presente trabalho, objetiva fazer uma abordagem alicerçada no aprofundamento do estudo do tema em apreço, obviamente vale dizer que o fito da discussão crítica não é depreciativo, mas construtivo, cujo tema escolhido trata de assunto que tem sido passivo de grande celeuma na atual conjuntura: A Inconstitucionalidade do inciso II, do Artigo 1.641, do Código Civil que fere de forma escrúpula os princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da liberdade, da igualdade entre os cônjuges e o da autonomia da vontade, bem como, coloca o indivíduo maior de setenta anos como sendo relativamente incapaz.

PALVRAS-CHAVE: Inconstitucionalidade; dignidade da pessoa humana; isonomia; liberdade.

INTRODUÇÃO.

Em primado plano, há explícita uma proteção, mas o limite desta proteção invade outra esfera que choca com aquilo que baliza o direito das pessoas: os princípios. A proteção aos que possam estar vulneráveis em contrair casamentos forjados, com interesse principal na observância nos bens materiais do outro, fato corriqueiro em todas as idades e níveis sociais, o famoso golpe do baú. Por isso, nossos legisladores com o cunho protetivo aos mesmos, estabeleceram dentro de nosso ordenamento jurídico, no Código Civil de 2002, mais precisamente no âmbito do direito de família, no que diz respeito aos regimes de bens, um dispositivo que impõe o regime de separação obrigatória de bens às pessoas que tenham mais de 70 anos.

O trabalho em apreço tem como tema a inconstitucionalidade do presente ordenamento jurídico, qual seja o dispositivo do inciso II, do artigo 1.641, do nosso Código Civil de 2002, que vai de encontro aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da isonomia como também da autonomia da vontade, além de como foi exposto acima, fere de forma direta a liberdade do indivíduo, esta, por sua vez, fica relativamente tolhida. Outro ponto que podemos frisar é que a capacidade é a regra e a incapacidade é a exceção, bem como que uma lei infraconstitucional não pode ir de encontro com uma lei constitucional, sem falar que ser o indivíduo maior de 70 anos não é sinônimo de incapacidade. Assim se há necessidade de proteção no que se refere ao denominado golpe do baú, que esta seja de outra forma, ou seja, que o estado de direito procure alguma forma em que respeite a nossa Carta Magna, atendendo os princípios nela existentes, em especial os que foram feridos pelo referido artigo.

Isto posto, notamos que o art. 1.641, II, do Código Civil brasileiro, mesmo com a redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010, é inconstitucional, já que traz toda essa problemática sobre o novo casamento do indivíduo maior de 70 anos, devendo o mesmo ser revogado.          

O tema escolhido traz algo especial, já que, dentre tantos outros, este aborda algumas situações vividas por pessoas que pretendem casar-se, seja pela primeira ou pela segunda vez, assim sucessivamente, ou seja, trata-se de uma situação que toca no direito ou desejo que um indivíduo tem de recomeçar sua vida ao longo de seus 70 anos, além de tolher uma situação real familiar, quando meu ascendente de segundo grau, bem como os demais indivíduos com mais de 70 anos são atingidos por um pensamento retrógrado e mesquinho, posto que, o principal objetivo para a criação do inciso II, do art. 1.641, do Código Civil foi proteger os referidos indivíduos que iriam contrair matrimônio com pessoas mais novas que eles. Entretanto, a lei generalizou tais problemas, pois, além de criar uma discriminação com qualquer pessoa que possa vir a convolar núpcias com um setuagenário, não deixou margem para o indivíduo com mais de 70 anos possa provar de forma eficaz que possui capacidade para contratar.

 

REGIME DE BENS.

Para que possamos dar início ao nosso tópico, passaremos a analisar o que afirma Venosa (2009, p. 317) quando diz que “Tecnicamente, a denominação regime de bens não é a melhor, porque mais exato seria referir-se a regimes patrimoniais do casamento”. Diante de tal assertiva, verificamos que a denominação dada ao referido instituto não foi feliz, já que, esta realmente não atende ao objetivo específico do mesmo, porém, não podemos negar que apesar de toda essa problemática, a referida expressão já se tornou consagrada em nosso meio jurídico.

Nesse momento é salutar trazermos a baila o conceito de regime de bens, iniciando por Maria Helena Diniz (2008, p.152) que diz ser o regime matrimonial “o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento”. Para Rodrigues (2004, p.135) o regime de bens seria “o estatuto que regula os interesses patrimoniais dos cônjuges durante o matrimônio”. Já Carlos Roberto Gonçalves (2011, p.437) diz que regime de bens seria “o conjunto de regras que disciplinam as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento”. Por consequência lógica, verificamos que há uma grande semelhança diante dos conceitos doutrinários em relação ao regime de bens, sendo importante salientar que, o regime de bens apenas define o caráter econômico da relação conjugal, não que esta seja em regra a principal característica de um matrimônio, mas é de grande importância, já que, da união entre os cônjuges, nasce à necessidade de regulamentação quanto ao patrimônio dos nubentes antes, durante e após o casamento.

Isto posto, fica demonstrada a grande importância que há na definição do regime de bens perante o matrimônio, já que, nenhum casamento poderá se dar sem que antes se defina sob qual regime este irá vigorar. A exemplo disso verifica-se que mesmo quando não houver manifestação das partes ora envolvidas, ou seja, dos nubentes, ou ainda havendo a nulidade ou ineficácia da convenção, “vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial”, conforme preceitua o art. 1.640, do nosso Código Civil.

Por fim, mas não menos importante, ainda dentro do tema em epigrafe, vale dizer que o nosso ordenamento jurídico permite a alteração do regime de bens durante a constância do casamento, conforme preceitua o art. 1.639, §2º, nos seguintes termos: “é admissível à alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”. Ou seja, diferentemente do que preceituava o Código Civil de 1916, que previa a imutabilidade do regime de bens.

2.2. TIPOS E ESPÉCIES DE REGIMES

Com base no que já foi mostrado até o presente tópico, é oportuno nesse momento, trazer a lume os quatro tipos ou espécies de regimes matrimoniais de bens presentes em nosso ordenamento jurídico, mais precisamente no nosso Código Civil brasileiro, quais sejam: o da comunhão parcial, o da comunhão total, o da participação final nos aquestos e o da separação. Diferentemente do que previa o Código Civil de 1916, que em vez da participação final dos aquestos, existia o regime dotal de bens. Por fim, dentre os motivos relevantes do presente tópico, mostraremos nas linhas abaixo, de forma minuciosa as definições e considerações quanto a cada espécie.

2.2.1.1 COMUNHÃO PARCIAL

Iniciaremos o tópico em epigrafe, analisando o que diz o artigo 1.658, do Código Civil brasileiro que aduz, in verbis: “no regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes”. O entendimento do artigo em questão é consequência lógica para o conceito de Silvio Rodrigues apud Machado e Chinellato (2008, p.1298), que é trazido da seguinte forma: “É aquele em que, basicamente, se excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e sucessões; e em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente. Trata-se de um regime de separação quanto ao passado e de comunhão quanto ao futuro”.

Pois bem, extraímos do que fora explanado acima, que haverá comunicação do patrimônio, ou seja, dos bens adquiridos pelos cônjuges durante o casamento, frise-se, que haverá uma exceção quanto aos bens incomunicáveis, como prevê o art. 1.659, do Código Civil brasileiro, a exemplo dos bens pertencentes a cada cônjuge individualmente antes de contrair o matrimônio, senão vejamos: “Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub- rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes”.

O regime da comunhão parcial vigorará quanto ao patrimônio dos cônjuges mesmo quando não houver manifestação dos mesmos ou ainda havendo a nulidade ou ineficácia da convenção, conforme preceitua o art. 1.640, do Nosso Código Civil, in verbis: “Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial”.

Por fim, podemos dizer que esse regime estudado traz consigo uma justa forma de divisão do patrimônio dos cônjuges quando da dissolução do matrimônio, ou senão, haverá uma grande possibilidade de se obter uma estabilidade na união dos envolvidos, já que, estes estarão unidos pelos interesses materiais em comum, além do amor que provavelmente existe entre ambos.

2.2.1.2 COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

     Para darmos início ao presente tópico, vejamos o que traz as linhas do art. 1.667 do Código Civil brasileiro, in verbis: “O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas”. Dessa forma, extraímos do presente artigo que os bens adquiridos antes, durante e após o matrimônio, comunicam-se entre si, bem como, as dividas adquiridas pelos cônjuges, formando-os em bens comuns entre o casal.

Vejamos então o que diz Carlos Roberto Gonçalves (2011, p.479) “Regime da comunhão universal é aquele que se comunicam todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dividas posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção antenupcial”. Porém, há exceções quanto à comunicação dos bens, ou seja, o art. 1.668 do nosso Código Civil traz as exceções em seu rol de bens incomunicáveis, in verbis: “Art. 1.668. São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659”.

2.2.1.3 PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQUESTOS.

Dispõe as linhas do artigo 1.672 do Código Civil brasileiro, in verbis: “No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento”.

O presente regime fora introduzido em nosso ordenamento jurídico com o advento do Código Civil de 2002, quando substituiu o Regime Dotal de bens previsto no Código de 1916. Aquestos significam os bens adquiridos na constância do casamento, com exceção dos adquiridos por doação, legado ou herança. Tal regime preceitua que o patrimônio de cada um dos cônjuges será regido de forma individual, ou seja, haverá basicamente uma separação de bens entre os cônjuges durante o casamento, porém, ao final da união estabelecida pelo casal, os envolvidos terão uma participação nos bens, aplicando-se algo parecido como o regime de comunhão parcial de bens.

Por fim, embora os bens particulares sejam administrados por cada um dos envolvidos na relação matrimonial, um cônjuge só irá dispor de forma livre os bens móveis, já que para os bens imóveis dependerá de expressa autorização do outro cônjuge. Nesse sentido, vejamos uma exceção a tal autorização, nas linhas de Washington de Barros Monteiro (2004, p.230): “desde que convencionada expressamente a livre disposição de bens imóveis particulares, em pacto antenupcial que adote o regime de participação final nos aquestos, será dispensada a autorização conjugal para a sua alienação (art. 1.656)”. Por consequência do exposto, concluímos que ao término da união, não será alterado o patrimônio particular adquirido antes do casamento de cada um, bem como quando da apuração dos aquestos, perante os bens adquiridos em comum, será dividido para cada cônjuge em cota igual, valendo registrar que se houver alguma hipótese de doação ou alienação durante o matrimônio sem a expressa autorização do outro nas possibilidades elencadas neste capítulo, poderá o cônjuge prejudicado reivindicar o bem ou declarado no monte partilhável, por valor igual ao da época vigente.

 2.2.1.4 SEPARAÇÃO DE BENS

Para que possamos encerrar o presente tema que fala quanto aos regimes de bem, falaremos do regime de separação de bens que tem como característica a incomunicabilidade do patrimônio referente a cada cônjuge, ou seja, há uma distinção entre os bens de cada um dos cônjuges, dispondo de forma total cada um perante o seu patrimônio. Nesse sentido, vejamos o que diz o art. 1.687 do Código Civil brasileiro: “Estipulada à separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real”.

Vejamos o conceito de Arnoldo Wald (2004, p. 121): “Trata-se de um regime de estrutura simples, em que subsistem com inteira independência dois patrimônios: o do marido e o da mulher. Tanto os bens anteriores como os posteriores à celebração do casamento são da propriedade individual de um dos cônjuges, o mesmo acontecendo com a responsabilidade pelas obrigações assumidas, que recaem sobre o cônjuge que praticou o ato”. É com essa conceituação que passaremos a análise detalhada dos gêneros do regime de separação de bens, quais sejam: o convencional e o obrigatório.

Antes de adentrarmos a analise que será feita das espécies do regime de separação de bens, é importante concluirmos que, no regime ora estudado há uma união no que diz respeito à vida dos cônjuges aos seus destinos que, a partir do momento da união, serão fortalecidos pelos sentimentos existentes entre ambos, porém, haverá uma separação no campo material, seja esta ajustada através do pacto antenupcial na separação convencional ou por força da determinação do regime de separação obrigatória.

2.2.1.4.1 SEPARAÇÃO DE BENS CONVENCIONAIS

Podemos iniciar apontando que a convenção do regime de separação de bens, impede que o matrimônio influencie no aspecto patrimonial dos envolvidos, pois haverá incomunicabilidade perante os bens pertencentes a cada um, antes, durante e após o casamento. Como bem conceitua Silvio Rodrigues (2004. p.190) “É aquele em que os cônjuges conservam não apenas o domínio e a administração e disponibilidade de seus bens presente e futuro, como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento”.

É fundamental aqui comentar que o regime de separação de bens convencional tem como pressuposto inicial a vontade dos cônjuges, dada a partir do momento em que é feito o pacto antenupcial. É importante salientar que mesmo não havendo comunicabilidade entre os bens dos cônjuges, estes em regra, são obrigados a contribuírem para manutenção do casal, na proporção que lhe couber, ou seja, levando-se em consideração os seus rendimentos, com ressalva se estipulado o contrario no pacto antenupcial, como previsto no artigo 1.688 do Código Civil brasileiro, o qual diz que “ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial”.

Por fim, passaremos a analisar quanto à delimitação trazida pelo regime de separação de bens, onde para que possamos entender ou mesmo esclarecer algumas novas visões do referido instituto vejamos o que diz Maria Berenice Dias (DIAS, 2009, p. 228): “No pacto antenupcial tudo pode ser convencionado, contanto que não contravenha disposição absoluta de lei (CC 1.655). Mas o casamento estabelece comunhão plena de vida (CC. 1.511), os cônjuges tornam-se responsáveis pelos encargos da família (CC. 1.565) e existem obrigações recíprocas, entre as quais a de vida em comum no domicílio conjugal e a de mútua assistência (cc. 1.566, II e III). Assim, não há como reconhecer a autonomia privada da vontade em termos absolutos, pois é descabido o enriquecimento de um dos cônjuges às custas do outrem, por ser contrário à ‘essência do casamento’”.

 Para que pudesse ser dada uma solução ao problema, foi criada a Súmula 377 do STF, onde preceitua que: “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Seria essa uma solução dada a tal situação, para que não houvesse enriquecimento sem causa de nenhum dos envolvidos na relação conjugal quando os bens embora adquiridos em nome de um dos cônjuges fossem adquiridos pelo esforço do trabalho dos dois, durante a relação conjugal.

2.2.1.4.2 SEPARAÇÃO DE BENS OBRIGATÓRIA.

Diferentemente da espécie estudada anteriormente, o regime de separação de bens obrigatória, como a própria nomenclatura sugere, é imposto pelo imperativo legal, ou seja, por razão de ordem pública o referido regime impõe aos nubentes que estes devem contrair o matrimônio na condição do referido regime, isso especificamente acontece conforme os casos elencados no artigo 1.641 do nosso Código Civil, in verbis: “É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de setenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial”.

Vejamos o que salienta Tartuce apud José Fernando Simão (2011, p. 168 e 169) acerca do tema: “A razão de ser da regra é a proteção daqueles que, por algum motivo, podem se ludibriados pelo outro cônjuge, sofrendo severos prejuízos em razão do regime de bens adotado, ou, ainda, prejudicar terceiros em razão do regime”.

Assim, o inciso I do artigo 1.641 do Código Civil tem como objetivo geral evitar conturbações financeiras às pessoas relacionadas na comunhão ou terceiros, evitando assim uma possibilidade de confusão no patrimônio, dessa forma, vejamos  os termos do art. 1.523 também do Código Civil, do que trata esse inciso primeiro, in verbis: “Não devem casar: I - o viúvo (a) que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

O pensamento imposto no segundo inciso do referido artigo não é diferente dos demais, já que este também tem por objetivo a proteção na ora de um indivíduo contrair o matrimônio, porém este traz uma notável diferença que é no sentido de proteger o indivíduo maior de setenta anos, acreditando-se estar o protegendo de uma possível ludibriação que possa existir perante o setuagenário, ou seja, conhecido no nosso meio social como o golpe do baú. Vale registrar, por oportuno, que o esse é o tema central do trabalho em foco, consequentemente será aprofundado nos próximos capítulos, porém, anote-se logo, que o referido inciso inclui a pessoa maior de setenta anos numa situação constrangedora, pois até que seja declarada a incapacidade de um indivíduo, ele é capaz perante o nosso ordenamento jurídico, fato esse que não pode ser considerado como regra.

Para finalizarmos, o inciso terceiro também do referido artigo traz a hipótese em que os casamentos realizam-se por suprimento judicial, ou seja, a exemplo dos casos em que envolve menor relativamente incapaz ao convolar o matrimônio sem a autorização dos pais ou mesmo quando este ainda não alcançou a idade para casar.

3. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS.

A Constituição Federal é o alicerce dos demais ramos do Direito e o principal regulamento para um Estado, podemos dizer que a base da Constituição é formada pelo conjunto de princípios fundamentais, que funcionam como um pilar para o nosso Direito, ou seja, se infringido um princípio constitucional, podemos dizer que estará sendo ameaçado todo o ordenamento jurídico seguinte.

Vejamos o que diz Paulo Bonavides (2007, p.257) invocando o conceito de Crisafulli: “Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam e, portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém”.

Para finalizarmos o título em questão, podemos dizer que há uma hierarquia entre os princípios que norteiam o nosso ordenamento jurídico, da mesma forma que existe dentro do Direito como um todo, porém, os princípios elencados em nossa Constituição estão no topo de tal hierarquia, eles trazem consigo um esplendor maior, e seguido deles, o fato de formarem a Constituição, estes devem ser respeitados perante as suas orientações, que deverão ser seguidas pelas demais orientações jurídicas vigentes.

           

3.1 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

Nesse momento, passaremos a abordar o que traz o texto da nossa Constituição Federal em seu Artigo 1º, inciso III: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana”.

Dessa forma, iniciaremos a análise desse primeiro princípio abordado em nosso trabalho, sendo, um dos principais fundamentos do Estado brasileiro, ferido pelo referido dispositivo do Art. 1.641, inciso II, ora estudado no presente trabalho, quanto a sua inconstitucionalidade.

A Dignidade da pessoa humana é uma peça importante dos fundamentos do nosso Estado brasileiro. Dessa forma, vejamos o que diz José Afonso da Silva (2008, p. 105) quanto à sua definição: “Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”. Diante disso, concluímos que os fundamentos de um Estado são as diretrizes impostas pelo mesmo, formando um conjunto de valores a ser seguido, acreditando ser a dignidade da pessoa humana o fundamento mais importante do nosso Estado brasileiro.

Diante do exposto, vale ressaltar que, o princípio da dignidade da pessoa humana não traz consigo a ideia de garantia do direito individual do homem, e sim, traz em sentido amplo uma forma de normatização, ou seja, uma maneira de direcionar as relações sociais em geral, no que diz respeito à pessoa humana para com suas bases de existência, como exemplifica de forma brilhante, mais um trecho dos pensamentos de José Afonso da Silva (2008, p. 105), quando demonstra que o referido princípio condiz com as diversas relações do homem com a sociedade e o direito, senão vejamos: “a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social visará à realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205)”. Tendo dessa forma, elencadas algumas das diretrizes do referido princípio em nosso ordenamento jurídico.

Por fim, concluímos o presente tópico, lembrando que o princípio ora estudado, da dignidade da pessoa humana traz consigo em forma de fundamento básico do Estado brasileiro, o direito que o cidadão brasileiro tem, quanto ao respeito e a dignidade que se deve ter com a pessoa humana, não só em relação à pessoa como indivíduo, mas como sociedade.

3.2 DA ISONOMIA

O princípio da isonomia ou da igualdade como também é conhecido está previsto no texto da nossa Carta Magna, mais precisamente no caput do Artigo 5º e no inciso primeiro do mesmo artigo, onde explana que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição;”.

Vejamos o que diz José Afonso da Silva (2008, p. 214), em sua obra, citando o conceito de Cármen Lúcia Antunes Rocha: “Igualdade constitucional é mais que uma expressão de Direito; é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental”.

O referido princípio tem como finalidade cessar qualquer tipo de discriminação perante qualquer pessoa, de forma material ou formal, como são classificadas as formas de igualdade perante o referido princípio. Nesse sentido Alexandre de Moraes (2006, p. 31, manifesta-se da seguinte forma: “o que se vedam são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos dos desiguais, na medida em que se desigualam, é existência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo Direito”.

É de relevante importância tratar ainda dentro do referido tema, quanto à igualdade entre homens e mulheres, que obviamente já está incluída no âmbito geral do referido princípio, já que este trata da igualdade perante as pessoas de modo geral, apesar de o Legislador trazer no inciso primeiro do referido artigo de que trata o princípio tal expressão, ou seja, nas linhas do referido inciso está exposto a igualdade perante o homem e a mulher, em relação aos direitos e obrigações que lhe cabem. Nesse sentido vejamos o que também diz José Afonso da Silva (2008, p. 217), “Onde houver um homem e uma mulher, qualquer tratamento desigual entre eles, a propósito de situações pertinentes a ambos os sexos, constituirá uma infringência constitucional”. O interessante de toda essa situação é que ainda como diz José Afonso da Silva (2008, p. 217) essa “é uma regra que resume décadas de lutas das mulheres contra discriminações”.

O que não podemos deixar de explanar são às discriminações ou desigualdades impostas pela própria Carta Magna a qual se relaciona ao homem e a mulher, deixando, quem sabe, um pouco de lado o referido princípio, senão vejamos o que diz Pedro Lenza (2009, p. 679): “o próprio constituinte estabelece as desigualdades, por exemplo, em relação à igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, nos termos da Constituição”. Enfim, exemplos utilizados são, como o da diferenciação quanto ao tempo de contribuição e idade na aposentadoria da mulher, previsto nos artigos 40, parágrafo 1º, inciso III, ‘a’ e ‘b’, e 201, parágrafo 7º, incisos I e II da nossa Constituição.

Por fim, apesar desse descuido da própria Constituição, podemos dizer que o princípio da igualdade ou isonomia tem como finalidade o tratamento igual e justo perante as pessoas, ou seja, ele visa a uma igualdade perante todos, sem nenhuma distinção, seja ela por cor, raça, credo. Enfim, um princípio de notável importância perante o nosso ordenamento jurídico, e que está sendo ferido pelo ordenamento ora estudado no presente trabalho, uma vez que de forma absurda, este trata o cidadão maior de setenta anos de forma desigual perante os demais, constrangendo de forma discriminadora, qualquer pessoa que venha a contrair matrimônio com essa pessoa.

3.3 DA LIBERDADE

Quanto ao Princípio da liberdade, podemos iniciar trazendo à baila mais uma vez o Art. 5ª da nossa Constituição Federal: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.  Dessa forma, é importante expor novamente o texto do referido artigo, para que possamos dar início ao nosso breve comentário em relação ao princípio da liberdade, para que possamos entender que o objetivo do nosso Legislador Constituinte é garantir ao cidadão brasileiro ou estrangeiro que aqui reside, além da igualdade, dentre as demais garantias o direito a inviolabilidade de sua liberdade, sobre a qual passaremos a tecer alguns comentários.

Para que possamos entender o que seria o princípio da liberdade, e qual a ligação que este teria em relação ao tema do nosso trabalho, já que ele é citado como mais um dos princípios feridos pelo dispositivo do inciso II, do art. 1.641 do Código Civil, que é o tema central, veremos o que diz José Afonso da Silva (2008, p. 233), em sua conceituação quanto à liberdade: “é poder de atuação sem deixar de ser resistência à opressão; não se dirige contra, mas em busca, em perseguição de alguma coisa, que é a felicidade pessoal, que é subjetiva e circunstancial, podendo a liberdade, pelo seu fim, em harmonia com a consciência de cada um, com o interesse do agente. Tudo que impedir aquela possibilidade de coordenação dos meios é contrário à liberdade”.

Esse conceito esclarece da melhor forma o que se entende por liberdade, ou seja, o que o legislador quis dizer quando instituiu tal princípio em nosso ordenamento jurídico, que, diante de uma difícil conceituação da doutrina para o referido tema, tornou-se ainda uma situação considerada delicada, uma vez que a liberdade difere da liberação, sendo esta última o controle do Estado para que não se torne excessivo o direito de liberdade, para que haja a liberdade dentro dos parâmetros da lei.

Por fim, concluímos que o princípio da liberdade traz consigo a possibilidade jurídica dada ao cidadão de gerir sua própria vida, diante de sua vontade, ou seja, é a forma mais clara de garantir a uma pessoa o direito que esta última tem de gerir sua própria vida da forma que lhe convier, dentro dos parâmetros da legalidade, sem ferir o direito de outrem, sabendo-se que a liberdade trazida pela nossa Carta Magna estende-se quanto aos títulos recebidos, que estão elencados em alguns dos incisos do artigo 5º da Constituição Federal, porém no presente tópico vimos o aspecto geral do princípio em questão.

3.4 DA IGUALDADE JURÍDICA ENTRE OS CONJUGES E COMPANHEIROS.

Quanto ao referido princípio, aparentemente poderíamos dizer que ele seria um desmembramento do princípio já estudado acima, o da igualdade, porém o princípio da igualdade jurídica entre os cônjuges e companheiros tem texto próprio em nossa Carta Magna, senão, vejamos o artigo 226, §5º da Constituição Federal, in verbis: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

O referido princípio traz a isonomia que deve ser estabelecida entre marido e mulher, ou entre companheiros, o qual acabou expressamente com o sistema de convivência anteriormente conhecido, que incluía o homem no topo das decisões entre ambos, em cuja relação a mulher apenas procriava e cuidava da casa. Nesse sentido buscaremos alguns comentários feitos por Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 23) quanto à referida situação: “A regulamentação instituída no aludido dispositivo acaba com o poder material e com o sistema de encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domésticas e à procriação. O patriarcalismo não mais se coaduna, efetivamente, com a época atual, em que a grande parte dos avanços tecnológicos e sociais está diretamente vinculada às funções da mulher na família e referenda a evolução moderna, confirmando verdadeira revolução no campo social”.

Por fim, verificamos que realmente o objetivo da referida norma segue de forma paralela com o princípio da igualdade, que apenas explana de forma mais precisa, quanto aos direitos e deveres diretamente ligados aos cônjuges ou companheiros, mostrando mais uma vez que perante estes predomina a isonomia de direitos e deveres.

3.5 PRINCIPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE

Por último, mas não menos importante, falaremos sobre o princípio da autonomia da vontade que, diferentemente dos demais princípios já estudados, não está previsto na Constituição Federal, porém é de suma importância o seu estudo para melhor elucidação do presente trabalho.

O princípio da autonomia da vontade nasce da independência que o sujeito tem para contratar, ou seja, de início, vale dizer que o referido princípio é alicerce de diversas áreas em nosso ordenamento jurídico, regulando o direito que a pessoa capaz tem em contratar, sendo acompanhado dos princípios já estudados, quais sejam: da liberdade, da dignidade da pessoa humana, da isonomia, dentre outros.

Desse modo, o referido princípio garante ao indivíduo o direito de manifestação da própria vontade, onde se determinam os parâmetros a serem seguidos em relação ao que se está buscando. Hoje, é denominado por alguns doutrinadores como o princípio da autonomia privada, por acreditar que o individuo é fiscalizado pelo Estado, que determina o que o cidadão pode ou não pode, ou seja, dando um limite a ser respeitado, apenas outorgando a liberdade do indivíduo quanto à escolha de fazer ou não fazer algo, diferentemente do que era vivido em meados da Pós-Revolução Francesa, quando a referida norma dava a liberdade total e ampla ao indivíduo, ou seja, uma autonomia absoluta.

.O que alguns doutrinadores querem trazer com essa nova nomenclatura é o que está exposto no art. 421, do Código Civil Brasileiro, in verbis: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Dessa forma, verificamos que o Estado limita dentro do princípio da função social, o poder do indivíduo de contratar, ou seja, determinando que em um contrato onde se vise o direito particular, este não pode ferir o direito coletivo.

Do referido artigo acima exposto, verificamos que diferentemente da confusão que alguns doutrinadores querem fazer entre os referidos princípios, o princípio da função social, apenas limita o poder de contratar, mas não determina se o cidadão deve ou não contratar.

Por fim, verifica-se que o indivíduo, diante do princípio da autonomia da vontade, é livre para contratar o que bem entender, já que o mesmo é munido de capacidade civil, apenas devendo observar o interesse coletivo, que como bem determina o principio da socialidade, não pode ser ferido pelo interesse particular.

4. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.641, II DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

4.1 ASPECTOS GERAIS.

Enfim, chegamos ao tópico que é o topo da pirâmide do que se objetiva mostrar com a realização do presente trabalho, alcançamos o ápice, ou seja, o mais alto grau do propósito que se objetiva diante de tudo que já foi explanado até aqui. Isso não quer dizer que o presente item elimina os demais pelos quais passamos, já que para que pudéssemos chegar até aqui foi preciso um estudo minucioso de cada peça que, ao final forma um quebra-cabeça, mostrando que tudo que foi abordado no presente trabalho antes do presente tema, funciona como alicerce, base, fundamento ao que ora se está estudando.

Assim, a finalidade do presente tópico ou mesmo de todo o trabalho elaborado, é demonstrar a inconstitucionalidade do inciso II, do artigo 1.641, do nosso Código Civil, que fere bruscamente o nosso Ordenamento Maior, ou seja, uma lei infraconstitucional que vai de encontro aos parâmetros estabelecidos pela nossa Constituição Federal, onde, frise-se novamente que é certo como o sol do meio dia, que o presente ordenamento é inconstitucional.

Por fim, para que chegássemos juntos a tal conclusão, foi feito um estudo no presente trabalho onde iniciamos falando do Direito de Família, especificando o que seria regime de bens e suas espécies, enumerando-as e denominando cada uma delas, bem como foram elaborados alguns comentários sobre princípios constantes no nosso ordenamento jurídico, onde mostraremos que cada um deles está sendo infringido pelo referido inciso, tema ora estudado, fazendo-se por fim, alguns comentários ao controle de constitucionalidade, que é o modo pelo qual se fiscaliza a constitucionalidade de uma norma jurídica, para que enfim, pudéssemos chegar ao presente tópico, onde aprofundaremos nas linhas abaixo a nossa ideia de que tal norma é inconstitucional.

4.2 DA CAPACIDADE CIVIL, DA CAPACIDADE PARA O MATRIMÔNIO  E DA LIMITAÇÃO DO CASAMENTO TRAZIDA PELO ARTIGO 1.641, DO CÓDIGO CIVIL.

Inicialmente, para que passemos a esboçar o presente tema, que se divide em três situações, é preciso definir o significado de capacidade dentro do nosso ordenamento jurídico, antes, vejamos o que traz o Artigo 1º, do nosso Código Civil Brasileiro, “toda a pessoa é capaz de direito e deveres na ordem civil”. Porém, para um bom entendimento do que se menciona no referido artigo, é preciso distinguir a capacidade da personalidade jurídica.

Dessa forma, pode-se dizer que personalidade jurídica é a junção dos direitos e obrigações inerentes ao indivíduo, só pelo fato de este vir a nascer com vida, daí temos a capacidade jurídica, ou seja, tendo um cidadão adquirido a personalidade, este então, tem a capacidade de direito, frise-se mais uma vez, que isso se dá pelo simples fato de este vir a nascer vivo.

A capacidade jurídica também pode se definir como capacidade de fato, onde dá ao indivíduo com personalidade, ou seja, com capacidade civil de direito, a possibilidade de este vir a gerir por si só os atos inerentes à vida civil.

Diante disso, passamos a analisar o conceito de Carlos Roberto Gonçalves (2006, p. 71), quando diz que a capacidade de direito é, “A que todos têm, e adquirem ao nascer com vida, é a capacidade de direito ou de gozo, também denominada de capacidade de aquisição de direitos. Essa espécie de capacidade é concedia a todo ser humano, sem qualquer distinção. Estende-se aos privados de discernimento e aos infantes em geral, independentemente de seu grau de desenvolvimento mental. Podem estes, assim, herdar bens deixados pelos seus pais, receber doações, etc”.

Podemos concluir que o indivíduo detentor da capacidade de fato, consequentemente terá a capacidade de direito, ou seja, a personalidade jurídica, porém o inverso não poderá em hipótese alguma acontecer, pois não há reciprocidade entre as duas espécies, sendo que, o cidadão que não puder exercer sua capacidade de direito será conhecido como incapaz, onde necessitará de alguém que possa por ele exercitar. Ressaltamos que o indivíduo não alcança a capacidade de fato, quando este não é detentor de algum dos requisitos indispensáveis a tal capacidade denominados como: requisitos orgânicos ou psicológicos.

Dessa forma, concluímos que o indivíduo dispõe da personalidade pelo simples fato de nascer com vida e ser detentor de direitos e deveres, consequentemente tem que a capacidade é a forma da personalidade, ou seja, uma origina a outra, assim, todo indivíduo dispõe de personalidade jurídica e por consequência de capacidade de direito.

Como visto anteriormente, são dois os requisitos que ensejam a capacidade de fato, sendo uma delas a orgânica, ou seja, a exemplo do fator idade, quando um indivíduo adquire a maioridade, bem como teremos o outro requisito, que está ligado ao fator psicológico do indivíduo, a exemplo de uma redução do desenvolvimento mental ou físico do ser humano.

Nesse norte, chegamos ao liame do que se pretende mostrar com o presente trabalho, quando verificamos que em nenhum momento a idade avançada, ou seja, encontrar-se o sujeito gozando de sua melhor idade, será pressuposto de incapacidade. Assim, só poderá ser declarada a incapacidade de um individuo, quando este estiver comprovadamente com os seus níveis psicológicos afetados, por meio da interdição judicial, este será declarado incapaz, já que podemos dizer que, capacidade é a regra e a incapacidade seria uma exceção!

Por fim, falaremos de forma sucinta quanto aos aspectos gerais da capacidade do casamento, que difere da capacidade civil, vejamos então o que diz Carlos Roberto Gonçalves (2011, p.50) nesse sentido: “Não há uma perfeita coincidência entre a capacidade genérica para os atos da vida civil e a capacidade específica para o casamento. Às vezes a lei reconhece habilitação aos noivos para o casamento, como aos maiores de 16 anos, embora lhes falte à capacidade civil plena. Outras vezes, não obstante maiores e capazes carecem de aptidão para o matrimônio, como sucede, por exemplo, com as pessoas já casadas”.

Outro ponto importante que se deve observar dentro da capacidade é que esta difere também do impedimento para o casamento, já que como diz Silvio de Salvo Venosa (2009, p. 68), “a incapacidade estampa o conceito amplo de falta de aptidão para os atos da vida civil e inibe qualquer pessoa de casar, como o menor de 18 anos e a menor de 16, no sistema de 1916; e o menor de 16 anos em geral no Código de 2002”. Por conseguinte trazemos a lume, ainda nas linhas de Venosa (2009, p. 68) o conceito de impedimento: “A noção de impedimento está ligada à de legitimação, importada da ciência processual”. Dessa forma, verificamos que no impedimento, o indivíduo só será inibido perante o que motiva o mesmo, mas em relação ao que não se considerar impedido, este terá plena capacidade para o matrimônio.

Assim, através das situações impostas no presente título, chegamos ao ápice do presente trabalho, vejamos então o Artigo 1.641, inciso II do nosso Código Civil: “É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de setenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial”. Dessa forma, verificamos que o que a lei trata aqui não é uma incapacidade para o casamento, e sim, uma limitação imposta, no sentido de que, com relação ao tema do presente trabalho, a pessoa maior de 70 anos não poderá contrair casamento se não pelo regime de separação obrigatória de bens, ou seja, também não é verificada uma incapacidade civil do indivíduo, nem mesmo no que concerne à capacidade de fato, já que a idade do setuagenário não é pressuposto para incapacidade, o que se vê é uma total desproporcionalidade da lei, uma ampla falta de respeito aos setuagenários, em querer tratá-los como relativamente incapazes, só pelo fato de sua senilidade.

4.3 NOVA REDAÇÃO DADA AO INCISO II, DO ARTIGO. 1.641, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, COM A LEI N° 12.344, DE 2010.

Para que possamos dar início ao presente titulo, vejamos mais uma vez o que traz o texto do Artigo 1.641, inciso II, do nosso Código Civil: “É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de setenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial”.

O que podemos anotar do presente tema em relação ao referido inciso é a alteração feita pelo Legislador quanto à idade que passou a ser de setenta anos e não mais de sessenta como era previsto anteriormente. Acredita-se que tal mudança não fora uma forma de reconhecer que o referido inciso seria incompatível com a realidade jurídica, já que como mostrado a todo o momento no presente trabalho, este vai de encontro a nossa Constituição Federal, seja ele com o antigo texto ou mesmo após a alteração. O que pode ser avistado diante da referida mudança é que talvez tenha sido uma forma de equilibrar a idade, visto que a estatística do individuo brasileiro vai muito além do que era trazido no antigo texto, dessa forma, seria uma medida de regularização perante a realidade dos brasileiros e não perante a discriminação desenfreada ao individuo setuagenário.

 Nesse sentido, vale dizer que com o advento do novo Código Civil, também fora realizada uma mudança, tendo em vista o que havia sido trazido pela Constituição Federal de 1988, quando instituiu o principio da igualdade, trazendo a igualdade perante o homem e a mulher, ou seja, não haveria mais a possibilidade de se manter o que previa o artigo 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916, onde também era imposto o regime obrigatório de separação de bens, só que para o homem com mais de 60 anos e para a mulher com idade superior a 50 anos, ferindo assim o novo princípio da isonomia, trazido pela Constituição Federal, no sentido de acabar com a disparidade existente entre o homem e a mulher no referido ordenamento.

Assim, além das duas mudanças já vistas acima, podemos trazer também uma das mudanças históricas quanto à limitação de idade, para isso, vejamos as linhas de Washington de Barros Monteiro (2004, p. 217) que expõe o assunto, in verbis: “no direito romano, a Lei Papia Poppaea proibia o casamento das pessoas que houvessem ultrapassado certo limite de idade. Mas tal disposição, que representava grave limite à liberdade dos cidadãos, foi revogada por Constantino e seus sucessores”.

Dessa forma, verificamos que tal situação trazida pelo referido tema já vem sendo contestada, na época do Direito Romano, passadas pelas mudanças ora estudadas, concluindo-se que apenas as modificações feitas não colocaram fim na situação constrangedora ao individuo maior de setenta anos. Não que as referidas mudanças não tenham sido importantes, pois o Direito deve evoluir com a sociedade e tais alterações ajudaram a amenizar um pouco a situação de desigualdade relativa que ainda existe perante o cidadão setuagenário, onde se reconhece a capacidade civil de direito e de fato, até que se prove o contrário, mas não se reconhece a capacidade deste individuo, escolher o regime de bens pelo qual vai contrair seu matrimônio.

 Diante disso, voltando aos primórdios do tema em apreço, onde falávamos da alteração feita pela Lei nº 12.344, de 2010, ao inciso II, do artigo 1.641 do Código Civil, onde através da iniciativa da Deputada Solange Amaral do DEM do Rio de Janeiro, com a elaboração do projeto de Lei nº. 108/2007 visou-se uma regularização na limitação da idade do inciso estudado.

Assim, o sentido de que a mudança da idade presente no referido inciso traria uma proporcionalidade com a evolução da sociedade, haja vista a expectativa de vida do indivíduo brasileiro, foi o motivo ensejador do referido projeto apresentado pela Deputada Solange Amaral do DEM do Rio.

Enfim, diante de tudo que foi estudado até aqui, mesmo com as alterações feitas ao longo da história, mais precisamente com a última mudança realizada com o advento da Lei nº. 12.344, de 2010, vimos que o referido inciso não deixa de ser inconstitucional, haja vista que vem ferindo a dignidade do individuo setuagenário, vem passando por cima do princípio da isonomia, bem como de tantos outros. Em resumo, visamos que a tentativa do referido ordenamento é sanar a pretensão de quem quer que seja, em contrair um casamento interessado nos bens materiais de outrem, denominadamente conhecido como o famoso “golpe do baú”, criando assim uma limitação ao setuagenário, porém de forma constrangedora e incômoda a estas pessoas que são capazes de gerir seus próprios bens, sua própria vida, capazes de votar, doar, mas não podem escolher o regime de bens que irá instituir o seu matrimônio.

Vejamos o que diz Maria Berenice Dias (2009, p.73) com relação a tal situação: “Em todas as outras previsões legais que impõem a mesma sanção ao menos existem justificativas de ordem patrimonial, ou seja, consegue-se identificar a tentativa de proteger o interesse de alguém. Com relação aos idosos, há presunção jure et de jure de total incapacidade mental. De forma aleatória e sem buscar sequer algum subsídio probatório, o legislador limita a capacidade de alguém exclusivamente para um único fim: subtrair a liberdade de escolher o regime de bens quando do casamento. A imposição da incomunicabilidade é absoluta, não estando prevista nenhuma possibilidade de ser afastada a condenação legal”.

Assim, tal limitação tem somente por objetivo reconhecer o indivíduo setuagenário como incapaz, ou melhor, relativamente incapaz, já que este só está sendo considerado incapaz nesse aspecto. O que se deve observar é a normalidade do ser humano querer reconstruir sua vida, principalmente quando já se está na idade madura, onde todos querem ter a oportunidade de viver mais, o que, frise-se, está sendo proporcionado pelos avanços da ciência, consequentemente da sociedade. Então, hoje vemos um número cada vez maior de idosos que recomeçam suas vidas, que voltam ao trabalho, que decidem por não apenas parar e aceitar sua minimização física ou psicológica, e vão atrás de uma nova forma de vida, ou seja, mostrando plena capacidade de gerenciar seus bens, tornando então, desnecessária a continuidade do referido inciso limitador, no nosso ordenamento jurídico.

Por fim, quanto à limitação ainda podemos indagar que para que esta possa ser imposta, basta que um dos cônjuges que pretendem contrair o matrimônio tenha idade superior a setenta anos. Vejamos o que diz Silvio Rodrigues (2004, p. 144), para melhor elucidação do que está sendo estudado: “É nítido o propósito do legislador de impedir que pessoa jovem procure casar com outra bem mais idosa, atraída menos pelos encantos pessoais do que pela fazenda de seu consorte”.

5. CONCLUSÃO

No tema sorteado, apresentou-se uma preocupante e vasta discussão doutrinária, visto que o fiel da balança da justiça resta desequilibrado, ratificado em partes com a jurisprudência constante sobre tal assunto, posto que ambas são fontes indiretas do nosso ordenamento jurídico, de forma que se há uma lesão, deve então sofrer uma expurgação do manual civilista atuante, sendo de logo necessário tal alteração, uma vez que o professorado despejado ensina que quando há um confronto entre a lei e o princípio, deve-se prevalecer o princípio, contudo, se revela mais grave, pois há choque quanto aos princípios humanísticos, quais sejam: Princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da autonomia da vontade, retratados no seio desta análise.

Contudo, não se pode deixar de chamar atenção que um dos motivos ensejadores que revela a flagrante inconstitucionalidade do inciso anteriormente citado resulta numa norma infraconstitucional que fere de forma significativa princípios humanísticos e constitucionais, alicerçados nas garantias inaugurais e basilares, como o princípio da isonomia, dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade, todos constantes na Carta Republicana Brasileira, leia-se Constituição Federal de 1988.

Por consequência de tal inconstitucionalidade advém de formas congênitas do ordenamento jurídico que presume absoluta incapacidade aos indivíduos acima dos 70 anos, pois, até que se prove o contrário, são plenamente capazes de comprar, doar, vender seus bens. Mas, o legislador Ordinário, com aparente pseudaproteção restringiu cabalmente a liberdade de contratar dessas pessoas, sem que tenha um conjunto probatório ensejador de efetiva incapacidade, ocasionando então, uma incapacidade absoluta perante uma pessoa por somente esta ter determinada idade, fato que não reside comprovação que alguém com tal idade esteja incapaz para tanto, ou seja, à medida que protege o setuagenário para que não seja o bem dilapidado, retira-lhe o domínio e o direito ratificado constitucionalmente garantido. Mostra-se então o absurdo que teve o legislador por restringir a autonomia da vontade do setuagenário à eleição do Regime de Bens que regerá seu intento nupcial, uma vez que aos 70 anos dificilmente uma pessoa seja conduzida em fazer contrariamente aquilo que aos 50 não a fizesse, mas perante todas as outras atitudes que possam ser tomadas perante a órbita civil, esta pessoa goze de plenitude de capacidade.

Vele dizer que seria trágico se não fosse perverso: em todas as situações hipótéticas, onde se mostra mais uma vez a disparidade que existe dentro do ordenamento jurídico, quando o paragrafo único do artigo 1.523 do Código Civil, preceitua que se provado o não prejuízo a terceira pessoa, poderá o Juiz a requerimento afastar tal limitação, a exemplo dos incisos I, III e IV do mesmo artigo, o que não se estende ao inciso II, do artigo 1.641, do Código Civil. Assim, mostra-se mais uma vez que existe uma divergência do referido inciso para com o princípio da igualdade. E assim, como se não bastasse tal disparidade, vale dizer que a limitação do referido inciso não se estende a União Estável, se mostrando dessa forma que o melhor caminho seria uma união informal.

Destarte, conforme foi delineado no presente trabalho, diante do estudo realizado que sopesou os ingredientes que embasam a constitucionalidade do inciso analisado, o entendimento que vale enfatizar restou patente que está impressa a Inconstitucionalidade do inciso II, do artigo 1.641, do Código Civil Brasileiro.

Portanto, sob um prisma jurídico-teratológico, nada se ressalta em contrario sensu que deva ser expurgada do ordenamento jurídico em vigência, sendo possível alternativa para tutelar os carentes de amparo legal, sem oportunar aos capazes para efetivação sorrateira, nem discriminá-los ou expô-los ao ridículo como, por exemplo, a utilização de todos os Regimes de Bens existentes em nosso ordenamento jurídico, salvo a Comunhão Universal de Bens, porém, hipoteticamente não sendo expurgado tal inciso, que se faça valer a Súmula 377 do STF, que lograria acentuada diminuição dos constrangimentos produzidos pelo malsinado inciso, como também o enriquecimento injustificado de um dos consortes.

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