Filosofia jurídica

- O jusnaturalismo apresenta uma dualidade, a qual abrange duas dimensões: o direito natural (independe da vontade do homem) e o direito positivo (vontade do homem).

- Direito Natural: - racionalidade

                              - imutabilidade

                              - universalidade

Direito Positivo: estatuição (fixação por uma determinada autoridade política)

                             Mutabilidade ( altera no tempo e no espaço)

                             Particularidade

- toda vez que houve conflito entre ambos, deve prevalecer o direito natural

- o direito positivo só é válido se ele firma, ou seja, se ele tiver base no direito natural

- Direito positivo é posto pelo Estado

- Auge do positivismo jurídico – Glick:

Direito Natural: conjunto de todas as leis, que por meio da razão fizerem-se conhecer tanto pela natureza quanto por aquelas coisas que a natureza humana requer condições e meios de consecução dos próprios objetivos

- Ou seja, as leis emanam da razão do homem, de seu Estado natural.

Direito Positivo: conjunto das leis que se fundam na vontade declarada de um legislador e que, porque aquela declaração, vêm a ser conhecidas.

- Ou seja, através do legislador se têm as leis

Noberto Bobbio apresenta duas visões relacionadas ao jusnaturalismo: a concepção antiga (aristotélica) e a concepção moderna

Dicotomia: Estado de natureza sempre existiu, o Estado civil ou político é instituído pelo homem.

- a substituição do Estado de natureza pelo Civil não significa que o Estado de natureza não exista mais

Concepção Aristotélica

1-O ponto de partida da análise não é um estado de natureza concebido genericamente, mas uma sociedade natural originária ( a família) que seria uma forma específica, concreta e historicamente determinada por organizações especiais.

- Sociedade surge através da família

2-Entre essa sociedade originária ( a família) e a sociedade perfeita ( sociedade civil ou política) não há uma relação de contraposição e sim de continuidade e desenvolvimento. No sentido de que o homem teria passado por fases intermediárias até atingir a forma de organização social que caracteriza a política. Portanto, a sociedade politicamente organizada não é antítese do Estado pré – político (natural) e sim o seu desfecho natural.

- para chegar até a sociedade politizada, antes tem que passar pela família, sendo assim ambas representam um progresso e não uma ruptura. ( diferente dos modernos que acreditam na ruptura)

- Estado de Natureza ( = idéia de família) não sofre ruptura quando nasce o Estado civil ou político mas sofre um tipo de Evolução: família à vilarejo à cidade

3-Nesta estado natural que associa à idéia da família, os indivíduos são enfocados como membros de grupos organizados e não considerados em si mesmo.

- concepção antiga parte da imagem do grupo o qual o individuo pertence, e não o individuo em si. O grupo precede o indivíduo.

4-Como os indivíduos vivem desde o nascimento em famílias, o Estado pré político que se expressa nessa organização familiar não é caracterizado como um Estado de liberdade e igualdade originários e sim como um Estado hierarquicamente estruturado.

- Originalmente os homens não eram livres e iguais ( os homens são diferentes entre si, há uns que mandam e outros que obedecem, formando uma sociedade hierarquizada  e desigual)

5-A passagem do Estado pré-político para o Estado civil ou político não decorre de uma convenção, ou seja, de um ato voluntário e deliberado e sim de causas naturais. Tais como o crescimento da população, necessidade de assegurar os meios de subsistência, a defesa e etc.

- a origem da sociedade civil é natural.

6-O princípio da legitimação da sociedade política não é consensual e sim a necessidade.

Concepção do Jusnaturalismo Moderno

1- O ponto de partida para a análise da origem do fundamento do Estado civil ou político é um Estado de natureza caracterizado como não político e mesmo em alguns casos como anti-político.

2- Entre o Estado de natureza e o Estado civil ou político, não há uma relação de continuidade ou desenvolvimento e sim uma contraposição. Nos sentido político, surge como uma antítese ao Estado de Natureza

3- Os elementos constitutivos do Estado de natureza são os indivíduos não associados e formados na sua singularidade.

- a concepção moderna se baseia no contrato (o indivíduo cede parte da sua liberdade ao soberano).

4- Os elementos constitutivos do Estado de natureza ( os indivíduos) são caracterizados como livres e iguais uns aos outros. Motivo pelo qual o Estado de Natureza é geralmente descrito como o reino da liberdade e da igualdade

5- A passagem do Estado de natureza para o Estado civil político não ocorre naturalmente e sim por intermédio de convenções, ou seja, através de atos voluntários e deliberados.

- os indivíduos que desejam sair do Estado de natureza, conseqüentemente o Estado civil é cancelada como uma entidade artificial.

7-O princípio da legitimação da sociedade política não é a natureza e sim o consenso.

Aristóteles

Ética a Nicômaco:

- Justiça política: uma dimensão é natural; caráter universal do direito natural

( igual aonde quer que seja)

                                 Direito legal (depois direito positivo): decorre do ato de vontade, que a partir de um momento se transforma em lei. Todas as leis promulgadas para casos particulares

Bobbio ( interpretação aristotélica):

Direito Natural: universalidade; estabelece o que é justo ou injusto em si mesmo, além das opiniões.

Direito Positivo: mudança de lugar que faz com que tenha validade particular; o fato de referir-se a condutas que caso não fossem regulamentadas seriam indiferentes por referi-se a comportamentos que não são considerados bons ou maus em si mesmos

Praxis: os princípios que levam a ação justificam-na

            - a ação é o fim em si mesmo ( tem como fim a própria ação)

            - o fim não é o mais importante

Poiesis: - importa o resultado da ação; visa o fim

               - relaciona-se ao âmbito da arte e técnica pois essas visam o trabalho final

           

Pensamento Político – Francis Wolf

- Regime: organização de diversas magistraturas e sobretudo daquela que é soberana entre todas, o governo da cidade.

- Um regime é determinado pelas relações dos diversos órgãos políticos de decisão, os diferentes poderes, e pelas suas relações com o pode político central, o governo.

- todo regime supões um entrosamento entre os poderes ( quem faz o que? Quem decide sobre o que? Quem obedece o que?) Mas é em ultima instância,a pergunta: “quem governa?” que parece bastar para definir o regime

- O primeiro critério para estabelecer um regime seria de quem governa, e está de acordo com a extensão do soberano, basta que o governo e a constituição signifiquem a mesma coisa e que o governo seja aquilo que é soberano na cidade. Não importa o número de governantes (?)

- O segundo critério pra definir o regime é de acordo com o interesse visado no poder. Os regimes verdadeiramente político, aqueles que correspondem a essência do poder político, exercem a essência da cidade e os falsos regimes políticos, os despóticos, visa em primeiro lugar o interesse daqueles que o exercem.

- Os dois critérios são independentes.

- Apenas o regime que visa o interesse geral que é justo.

- Dependendo de se o poder é exercido por um, alguns ou todos, e de se ele visa o interesse daquele que exerce, ou o interesse geral, há seis regime possíveis:

            - Três são normais:o regime no qual o poder é exercido por um só, para todos (realeza),  aquele que é exercido por alguns para todos (aristocracia) e aquele que é exercido por todos (governo constitucional)

            -  Três são anormais (porque são despóticos): governo de um para interesse pessoal (tirania), governo de alguns para proveito próprio ( oligarquia) e poder da massa popular que é exercido sem outra consideração que não seja seu interesse (democracia)

Monarquia – tirania

Aristocracia – Oligarquia

Constitucional – democracia

- as formas de governo se degeneram por não ter mais o fim no bem comum, e assim  atingem as formas despóticas.

Hugo Grotius

Direito Natural Racional: “ o direito natural nos é ditado pela reta razão, que nos leva a conhecer se uma ação dependendo se é ou não conforme a natureza racional é afetada por deformidade moral ou por necessidade moral”

- Direito natural: ligado a sociabilidade (indivíduo esta disposto a viver em grupo)

                             - racional e naturalmente sociável. A razão fundada na sociabilidade do homem funda o Direito natural          

                             - Natureza do homem seria a mãe do direito natural.

- Ele escreve em um época em que ainda não há distinção entre o direito e a moral.

Prova a Priori: “consiste na demonstração da conveniência ou inconveniência necessária de uma determinada coisa com a natureza racional e social do homem”

Prova a Posteriori: “O consenso de todas as nações ou pelo menos das mais civilizadas”

- um jeito de mostrar que está de acordo com a natureza racional do homem é ver se as nações estão em consenso com isso. 

- Entre as coisas que são próprias do homem, encontra-se a necessidade de sociedade, isto é, de comunidade, não uma qualquer, mas pacífica e organizada de acordo com os dados de sua inteligência e que os estóicos chamavam de “estado doméstico”

- O que está em oposição a um tal juízo deve ser considerado como contrário também ao direito de natureza, isto é, da natureza humana.

“Tal juízo” = juízo sadio ( não deixar vencer pelo temos nem pelas seduções dos prazeres presentes)

- “devemos obedecer a Deus, sem exceção, como o Criador e ao qual nós somos devedores daquilo e de tudo o que possuímos”(?)

- “Deus pode conceder aos que lhe obedecem recompensas generosas, mesmo eternas, sendo ele mesmo eterno, e ele certamente quis que nele acreditasse, sobretudo se ele o prometeu de modo expresso”. (?)

- Deus impôs os princípios fundamentais a nós, ou seja, o direito natural presente é atribuído com razão a Deus. (?)

- A associação que une o gênero humano ou diversos povos entre si tem necessidade do direito.

Direito volitiva (voluntário): Direito divino(provém da vontade de Deus) e Direito humano (provém da vontade do homem)

Direito Divino: decorre da vontade e não da razão. È geral se destinado a todos os homens ou parcial se destinado apenas a um povo.

Direito Humano: Direito mais amplo que civil (direito das gentes; direito internacional), Direito Civil, Direito menos amplo que civil.

Direito civil: deriva do poder civil, o qual seria aquele que compete ao Estado (associação de homens livres reunidos em conjunto com o fito de gozar os próprios direito e buscar a utilidade comum)

Direito Civil: meio dos homens de se obrigarem mutuamente; serem fiel a seus compromissos de acordo com a sua natureza

                     - A mãe do direito civil é a obrigação que a gente se impõe pelo próprio consentimento. E a força dessa obrigação é derivada do Direito Natural

Direito menos amplo que o civil: a família, a qual pratica o direito familiar.

Direito mais amplo que o civil: comunidade internacional; aplica o Jus Gentium. Consenso comum

Direito Racional

- não aceita que a lei natural seja anterior a lei humana (coloca as duas lado a lado)

Guerra e direito: incompatíveis ( guerra = violência)

- Grotius acha que em certos momento eles são compatíveis

- A guerra é dirigida contra aqueles que não podem ser dominados pelas vias judiciais. Aos que podem lutar emprega-se as armas contra eles.

- Para que a guerra seja justa não se deve movê-la com menos sensibilidade como se costuma usar na distribuição da justiça

- Somente as leis civis não estão presentes nas guerras, as leis de natureza estão ( leis não escritas que foram estabelecidas pelo consenso dos povos)

- A guerra pode ser privada, pública ou mista

Pública: -autoridade do poder civil

               - solene: justa, reviste de dois aspectos fundamentais: poder soberano (autoridade civil) e observar formalidades (a guerra ser decretada publicamente)

               - insolene: não há autoridade e nem decretação pública (ataca o outro sem avisar). Perde portanto seu caráter justo.

Privada: não há autoridade do poder civil

Mista: quando há ambas as autoridades, e a civil ultrapassa a particular

Sto Tomás de Aquino

- Propõe 3 níveis de leis: -  Lei eterna ( diferente da lei divina)

                                            - Lei natural ( modo que nós humanos participamos da lei eterna)

                                            - Lei humana

Cadeia de derivação: falar na lei eterna e na lei natural implica em falar na lei humana.

Posicionamento de Sto Tomás de Aquino em relação a Lei eterna:

- Não é a vontade de Deus, mas sua razão (razão divina) que governa o mundo

- Deus ordenou racionalidade ao homem (ordenação racional) e que tem caráter eterno e imutável (lei eterna)

Características:

1-a razão eterna/ divina se expressa na forma da lei

2-Esta lei é eterna porque expressa uma racionalidade que não circunscreve as balizas temporais da finitude humana

- todas as causas sujeitas á divina providência estão subordinadas á lei eterna

- A lei natural pressupõe a existência da lei eterna, da qual ela deriva

- O homem enquanto criatura racional participa da lei eterna por intermédio da lei natural. Portanto a Lei natural, é uma forma de participação da razão humana na razão divina, e se expressa na forma de uma inclinação dos atos e fins divinos.

- A lei humana deriva da lei natural mediante a passagem do plano universal para o particular através de uma conclusão lógica.

- lei natural: participação da criatura na lei eterna, característica de “universalidade”. Derivação de coisas mais gerais (passagem da lei natural para  lei humana) premissas gerais: passagem do plano universal para o plano humano.

Thomas Hobbes

- direito de natureza: a liberdade que cada homem possui de usar seu próprio poder, da maneira que quiser pra a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida, e conseqüentemente de fazer aquilo que seu próprio julgamento e razão lhe indiquem como meios adequados a esse fim

- liberdade = ausência de impedimentos externos que muitas vezes tiram parte do pode que cada um tem de fazer o que quer.

- lei de natureza: preceito que proíbe o homem de fazer tudo o que possa destruir sua vida ou privá-lo dos meios necessários para preservá-la

direito= liberdade de fazer ou omitir

lei= determina ou obriga uma dessas coisas (em pró da sua vida e dos meios para preservá-la).

- Condição do homem: guerra de todos contra todos

- “Todo homem deve esforçar-se pela paz, na medida em que tenha esperança de consegui-la e caso não consiga pode procurar e usar todas as ajudas e vantagens da guerra”

- Contrato: transferência mútua de direitos.

- Doação: quando a transferência não é mútua ( sem querer algo em troca)

- passagem para o pensamento moderno

- um dos principais pensadores do absolutismo

- rejeita a idéia do homem como animal naturalmente sociável, animal político.

Ele acha que se deixasse o homem na sua naturalidade ele entraria em conflito com seus semelhantes.

- ênfase no direito positivo: o direito tem validade não na verdade mas no poder do soberano à “ não é a verdade mas a autoridade que cria o direito”

- O medo precisa estar nas relações sociais ( precisa temer o soberano e não os outros indivíduos). A paz social só é possível para o soberano se ele subtrair o medo das relações sociais.

- Pode haver direito a resistência se  soberano se os outros também o fizerem visando a paz e a estabilidade ( se o soberano não cumprir sua função de garantir a paz e estabilidade poderá haver resistência)

- súditos: todos aqueles que não compõem o soberano.

- Estado de guerra: quando não há alguém controlando o Estado e então gera o conflito

- melhor abrir mão da liberdade e instituir um pacto associativo (civil) que irá nomear um terceiro (leviatã)

- A passagem do Estado de natureza para o civil não é natural, pois eles fazem um cálculo do custo benefício da segurança deles, é algo “ forçado”; há um pacto social e hipotético

1-Os indivíduos são iguais entre si e desejam as mesmas coisas, porém eles vivem em um ambiente de escassez onde não há tudo para todos ao mesmo tempo e ai surge o conflito.

     2-  3 características da discórdia: desconfiança, competição e o desejo de glória. Essas 3 características também levam o homem ao conflito:

competição: visa o lucro

desconfiança: visa a segurança

desejo de glória: via a reputação

- São indivíduos racionais, visam maximizar o seu benefício utilizando a sua própria razão

- Tanto Hobbes quanto Locke acham que na sociedade os indivíduos acham a propriedade e o bem coletivo

- a ausência de transparência entre os indivíduos será um motivo a mais para o conflito.

Talcott Parons: desenvolve a teoria do sistema

- nós somos caixas pretas para os outros (opacidade)

- as nossas relações são contingentes, pois cada um não sabe o que o outro está pensando e isso implica em um manter expectativas em relação ao outro

- Os homens não tiram qualquer prazer com a convivência um com o outro, pelo ao contrário, tiram desprazeres.

- Estado de natureza para ele: Estado de guerra de todos contra todos. Guerra liga-se a idéia de segurança.

Estado de Natureza = Estado de Guerra

- Para Hobbes o Estado Civil seria algo corretivo, que irá corrigir a situação trazida pelo Estado de guerra

- Estado Civil tem como prioridade a segurança.

Locke

- Pensamento mais ligado a burguesia.

- Estado de natureza: igualdade (sem subordinação a outra pessoa) e liberdade (dispor de suas posses e pessoas como julgarem certo)

- Estado de liberdade não quer dizer que o indivíduo tenha o direito de destruir-se ou qualquer criatura em sua posse, a menos que um uso mais nobre que a sua conservação exija.

- Ninguém deve prejudicar outrem em sua vida, saúde, liberdade ou posses.

- No estado de natureza qualquer um pode punir outrem por qualquer mal que tenha cometido. Pois é um estado de perfeita igualdade, o que naturalmente não existe superioridade ou jurisdição de um sobre o outro. Deve-se punir conforme a dita razão calma e a consciência de modo proporcional a transgressão.

- Ao transgredir a lei da natureza, o infrator estará vivendo outra regra que não a da razão e da equidade comum, que seria a medida fixada por Deus para a segurança de todos. Sendo assim o infrator torna-se perigoso par aa humanidade.

- “todo homem tem o direito de punir o transgressor e de ser o executor da lei da natureza”

- Aquele que sofreu prejuízo tem além do direito de punição, como também o direito de exigir reparação ao infrator. Mas o magistrado apenas deve relevar a punição, a reparação é por parte do prejudicado, apenas ele tem o direito de exigir e relevar.

- Cada transgressão deve ser punida com tal grau e com tal severidade que baste para transformá-la em mau negócio para o transgressor, dar-lhe causas de arrependimento e aterrorizar a outros para que não procedam da mesma forma.

- Contra ao fato de que o Monarca devem estar acima dos outros e de fazer com que os indivíduos estejam submetidos a vontade injusta. A favor do Estado de natureza.

- Não é qualquer pacto que põe o fim ao estado de natureza entre os homens, mas apenas o acordo mútuo e o conjunto de constituir uma comunidade e formar um corpo político. Os homens podem celebrar entre si outros pactos e promessas e mesmo assim permanecerem no Estado de natureza.

- No Estado de natureza já há aquisição da propriedade

-Estado de natureza vem antes do estado de guerra. Em um primeiro momento, o Estado de natureza é harmonioso, porém carente de jurisdição, e assim irá surgir o conflito.

-  Cabe ao Estado político impedir o conflito ( guerra de todos contra todos)

- A origem do poder civil não poder vir do pacto poder (natureza privada) mas sim de um pacto social

- O conteúdo da racionalidade para Locke está não apenas na auto -preservação (centrar em si) mas sim no respeito ao outro (manter relações pacíficas e assim atingir o Estado de paz)

- quando a própria preservação não estiver em jogo deve-se lutar pela preservação da humanidade. Não pode, a não ser que seja pra fazer justiça a um infrator, tirar ou prejudicar a vida ou o que favorece a preservação da vida, liberdade, saúde, integridade ou bens de outrem.

- o Estado civil é uma prevenção da efetividade de um pacto anterior (ainda no estado de natureza), que seria um pacto procedido do dinheiro e das trocas comerciais.

- o que coloca os homens no Estado de natureza é não ter alguma autoridade. Eles vivem segundo a sua racionalidade

- Governo Civil aparece como um “remédio” adequado as inconveniências do Estado de natureza

- No estado de natureza muitas vezes os indivíduos irão punir influenciados pela paixão e a vingança, causando desordem e confusão, e é por essa razão que Deus designou o governo para conter a parcialidade e violência dos homens

- O estado de Guerra é uma degeneração do Estado de natureza, é um estado de inimizade e destruição

- Pode-se destruir aqueles que são contra a lei comum da razão, e não tem outra regra senão a da força e violência, e portanto podendo ser tratados como animais de presas, criaturas perigosas e nocivas que nos destruirão.

- Aquele que tenta colocar a outrem sob seu poder absoluto põe-se conseqüentemente em estado de guerra com ele.

- Aquele que me expor a algum perigo, merece ser legitimamente tratado como alguém que se colocou em estado de guerra comigo.

- Quando não alguém para apelar em busca de assistência, constitui o Estado de guerra.

- Evitar o Estado de guerra é a grande razão pela qual os homens se unem em sociedade e abandonam o estado de natureza.

- Exercício do poder civil tem que ser feito pela classe proprietária

- Salário pago a classe trabalhadora, é destinado a subsistência da mesma, fazendo com que a sua ação política seja atrapalha por isso.

Na situação de guerra nada pode ser considerado justo e injusto , apenas quando houver o bem comum, ou seja, quando tiver uma autoridade soberana que irá garantir esse bem comum.

- os homens do estado de natureza tem desejos de prosperidade o que “ativa” sua racionalidade mostrando-os a ter um poder civil eficiente e que levaria a um Estado

- O Estado irá servir como um poder coercitivo que vai apontar para uma relação passiva com o semelhante. Estado = garantia de paz.