O litisconsórcio facultativo unitário e a coisa julgada

Sumário : 1. Conceitos. 2. Possibilidade ou Impossibilidade do Litisconsórcio Facultativo Unitário Frente à Regra do artigo 47 do CPC. 3. Limites Subjetivos da Coisa julgada no Litisconsórcio Facultativo Unitário.

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1.Conceitos

Em primeiro plano, cumpre-nos recordar os conceitos de litisconsórcio e sua classificação, quer no que pertine à faculdade de co-legitimados litigarem separadamente, ou não, quer quanto à possibilidade de a decisão definitiva poder ou não poder ser heterogênea para aquela pluralidade de pessoas que integram um pólo de determinada relação jurídica processual.

Assim, temos que quanto ao primeiro critério, o litisconsórcio poderá ser facultativo ou necessário; quanto ao segundo, unitário ou simples.

Será necessário o litisconsórcio toda vez que a lei ou a própria relação jurídica, por sua natureza, só conferir legitimidade ad causam para todos os sujeitos da relação jurídica de direito material, conjuntamente, inadimitindo que litiguem de forma isolada.

Do contrário, haverá a possibilidade de que os co-legitimados litiguem separadamente toda vez que o ordenamento jurídico ou o caráter da relação substantiva não impuserem o exercício conjunto do direito de ação (litisconsórcio ativo) ou de resposta (litisconsórcio passivo) e, nesse caso, então, o cúmulo subjetivo será opcional.

No que tange à possibilidade de solução diversa para os vários litisconsortes, será ele simples quando o provimento puder ser procedente em relação a uns e improcedente quanto a outros, enquanto que será unitário o litisconsórcio quando o provimento final tiver de ser uniforme para todos aqueles que se encontram no mesmo pólo da demanda.

Em razão dessa regra é que no segundo caso existe a possibilidade de certos atos praticados por um poderem ser aproveitados com relação aos demais e a impossibilidade de um co-legitimado dispor do objeto da demanda sem a concordância dos demais (inobstante posicionamentos diversos nesse sentido).

Assim é que, por exemplo, no litisconsórcio unitário o recurso interposto por um a todos aproveita, consoante a regra do art. 509 do CPC, eis que a necessidade de decisão uniforme subsiste até o trânsito em julgado da sentença, e nenhum sentido faria que essa fosse improcedente para todos os litisconsortes e que, com a interposição do recurso por um, passasse a ser procedente para esse e improcedente para os demais que não fizeram uso da via recursal.

Isso porque, nas palavras do Mestre Cândido Rangel Dinamarco ^[1], "não se concebe que os co-litigantes estejam no processo em defesa de interesses distintos e, muito menos, opostos. Sem que a relação controvertida seja uma só, incindível, vindo os litigantes ao processo na defesa de um só interesse de que todos são co-titulares, não se teria o litisconsórcio unitário".

Destarte, postos os conceitos de unitariedade, facultatividade e necessariedade nas hipóteses de legitimidade complexa, passaremos à análise do artigo 47 do CPC.

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2. Possibilidade ou Impossibilidade do Litisconsórcio Facultativo Unitário frente à regra do art. 47 do CPC

Reza o artigo 47 do Código de Processo Civil que "há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá de citação de todos os litisconsortes no processo", fazendo presumir que quando o litisconsórcio for unitário será obrigatoriamente necessário, o que não é verdadeiro.

Tal questão vê-se superada na doutrina, que, a despeito da referida norma legal, sustenta a possibilidade da formação do litisconsórcio facultativo unitário.

Essa é a lição de Humberto Theodoro Jr. quando se refere ao dispositivo supra mencionado:

"... O Código definiu o litisconsórcio necessário conforme apenas as características do litisconsórcio unitário.

"Acontece que o litisconsórcio unitário nem sempre é necessário, bastando lembrar os casos de condôminos que reivindicam a coisa comum e de credores solidários frente à cobrança da dívida única. Agindo em conjunto ou separadamente, o resultado será uniforme para todos os interessados, mas o litisconsórcio não é obrigatório." ^[2]

No mesmo sentido é a assertiva de Frederico Marques:

"Não se confundindo o litisconsórcio unitário com o necessário pode haver um sem que haja o outro. Tanto pode haver litisconsórcio necessário não-unitário (é o que se verifica no processo de usucapião), como litisconsórcio facultativo unitário (no caso, por exemplo, em que apenas alguns acionistas movem ação para anular deliberação da assembléia geral).

"O art. 47, caput, ao contrário do que pode à primeira vista supor-se, nada tem a ver com o litisconsórcio unitário..." ^[3]

A razão para que o litisconsórcio facultativo unitário exista é facilmente compreensível: inobstante o dever de a solução ser uniforme para todos os litisconsortes, a lei material, que é onde se perquire a legitimatio ad causam, confere legitimidade tanto a um, quanto a todos os legitimados, possibilitando a propositura da ação tanto conjunta quanto separadamente.

É o caso, por exemplo, do artigo 623 II do Código Civil, que legitima qualquer dos condôminos a reivindicar a coisa separadamente, não exigindo, pois, a formação do litisconsórcio. No entanto, pelo caráter da relação jurídica de direito material e por se estar pleiteando uma sentença de eficácia constitutiva, se o pólo ativo da demanda se tornar complexo, o provimento final deverá ser uniforme para todos os demandantes.

Razões mais fortes ainda permitem que o litisconsórcio, mesmo unitário, seja facultativo, razões essas que tornam o cúmulo subjetivo necessário a exceção em nosso ordenamento jurídico.

Isso porque, ocorrendo o litisconsórcio geralmente no pólo ativo, a necessariedade, por muitas vezes, castraria o direito de pedir em juízo - direito esse constitucionalmente assegurado -, já que para que a ação seja proposta em caso de litisconsorciação obrigatória, mister que todos os co-legitimados estejam dispostos a demandar, sob pena de não ter eficácia a sentença proferida na ausência de qualquer dos titulares da relação jurídica de direito material.

Não se pode, destarte, procurar ampliar os casos de litisconsórcio necessário, quando a tendência atual é justamente refreá-los, inclusive no ordenamento jurídico brasileiro que tem em sua Lei Maior consagrado o direito de ação.

É injusto, e porque não dizer, inconstitucional, querer limitar o direito de invocar a tutela jurisdicional ditando àquele que foi lesionado em seu direito uma condição ao exercício da ação por vezes impossível de ser satisfeita na prática, justamente porque aquele que também tem legitimidade e que também viu-se resistido em sua pretensão tem o direito de não demandar e não pode ser obrigado fazê-lo, sob pena de contra ele ser praticado, inclusive, delito de constrangimento ilegal, eis que estaria sendo forçado a praticar algo que a lei não manda, mas apenas lhe defere.

Assim, chega-se à conclusão de que pode, sim, haver litisconsórcio unitário facultativo, conclusão essa que, inobstante justa, propicia a origem da mais acirrada controvérsia a respeito dessa espécie de legitimidade complexa, referente aos limites da coisa julgada quando nem todos os co-legitimados integraram a relação jurídica de direito processual e a qual tentaremos enfrentar logo a seguir.

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3. Limites Subjetivos da Coisa julgada no Litisconsórcio Facultativo Unitário

Sabemos que o litisconsórcio unitário exige que o provimento jurisdicional emitido pelo Estado-Juiz seja homogêneo para todos os litigantes daquele pólo onde existe a unitariedade.

Por ferir flagrantemente o princípio do contraditório, parece-nos superado o entendimento de que aquele co-legitimado que intenta a ação é substituto processual dos demais, pois estaria defendendo direito próprio também em nome alheio, caso em que estender-se-ia a esses substituídos a eficácia da coisa julgada, impedindo-lhes de propor novamente a ação

Quando o direito de ação é exercido apenas por um (ou alguns) dos co-legitimados, nada impede que os demais proponham nova ação posteriormente, possibilidade essa que lhes assiste, pois, sendo as partes um dos elementos caracterizadores da demanda, mesmo que ajuízem ações com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, tal ação será diversa, não sendo lícito opôr a essas partes exceção de coisa julgada.

Estando a primeira ação em andamento, não tendo sentença passada em julgado, o caminho que têm os co-legitimados, que porventura desejem integrar a relação processual, é servirem como assistentes litisconsorciais do primeiro demandante, caso em que esses assistentes qualificados serão atingidos pela coisa julgada, por não terem sido alheios à demanda, isto é, por não serem terceiros naquela lide.

O problema surge quando na ação proposta primeiramente por aquele co-legitimado já existir sentença com trânsito em julgado, e essa for de improcedência.

Se a decisão de mérito for de procedência, aos demais co-legitimados não assistirá uma das condições da ação que é o interesse de agir, já que estarão beneficiados pela eficácia constitutiva da sentença.

Mas, quando a sentença for de improcedência, considerando que no litisconsórcio unitário a decisão deve ser homogênea para todos os portadores da legitimatio ad causam, estarão os demais condenados a conviver com um decisum que lhes é desfavorável, como simples corolário da regra da homogeneidade, mesmo não tendo sido partes no processo?

Para tentarmos responder essa questão (que chega a nos parecer irrespondível, insolucionável, diante do nosso modesto conhecimento jurídico e da infinitude de institutos que fazem parte dessa ciência), mister que apresentemos, adiante, um conceito:

"A coisa julgada formal é pressuposto da coisa julgada material. Enquanto a primeira torna imutável dentro do processo o ato processual sentença, pondo-a com isso ao abrigo dos recursos definitivamente preclusos, a coisa julgada material torna imutáveis os efeitos produzidos por ela e lançados fora do processo. É a imutabilidade da sentença, no mesmo processo ou em qualquer outro, entre as mesmas partes. Em virtude dela, nem o juiz pode voltar a julgar, nem as partes a litigar, nem o legislador a regular diferentemente a relação jurídica." ^[4]

Mas a imutabilidade da decisão definitiva só vale para aquelas partes que integraram a relação jurídica processual, consoante dispõe o artigo 47 do Código de Processo Civil, que reza que a sentença faz coisa julgada entre as partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando (juridicamente!) terceiros, entendendo-se terceiros todos aqueles que não integraram a relação processual. É o princípio res inter alios iudicata aliis non praeiudicare.

Isso porque todos aqueles que não tiveram oportunidade de exercer o contraditório não podem ser prejudicados pela autoridade de uma decisão imutável (inobstante possam ser atingidos pela eficácia da sentença, que é distinta da coisa julgada).

Tal raciocínio não significa afirmar, porém, que terceiros não devam respeitar a decisão que foi proferida entre as partes e que a elas diz respeito, o que, muito sabiamente, já afirmou Chiovenda, citado por Liebman ^[5]:

"Como todo ato jurídico tocante às partes entre as quais intervém, existe a sentença e vale em relação a todos. Como o contrato entre A e B, assim a sentença entre A e B vale em relação a todos, enquanto for sentença entre A e B. Não convém, pois, estabelecer como princípio geral o de que a sentença prevalece só entre as partes; antes é mister dizer que a sentença não pode prejudicar aos que foram estranhos à lide."

Destarte, diante dos limites subjetivos da autoridade da coisa julgada, bem como do pressuposto de que o litisconsórcio unitário não comporta decisão heterogênea para os litigantes do pólo plúrimo, havendo terceiros co-legitimados que não integraram a demanda, como fica em relação a eles a decisão de improcedência? E se não faz coisa julgada quanto a esses terceiros, a propositura de nova ação com final sentença procedente terá eficácia contra aquele primeiro demandante ou estará ele jungido à coisa julgada que nasceu no primeiro processo? Mas de que forma, se a decisão, ou as decisões, devem ser uniformes para todos os litisconsortes unitários?

Ilustremos o presente caso com um exemplo hipotético:

Imaginemos que uma sociedade anônima possua vários acionistas, sendo que a cada um é conferida legitimidade para pleitear anulação de deliberação feita em assembléia.

Suponhamos que o acionista "A" ajuíze a referida ação perante a sociedade e contra ele seja proferida sentença de improcedência.

Como os demais acionistas não foram atingidos pela autoridade da coisa julgada (inobstante tenham sido alcançados pela eficácia da sentença), eis que não integraram aquela relação processual, nada impede que também acionem a sociedade com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, já que também têm legitimidade ad causam para propor a ação anulatória.

Se a favor deles for proferida sentença de procedência, anulando a deliberação da assembléia, como poderão coexistir decisões heterogêneas em um caso de litisconsórcio unitário? Como será possível ter eficácia com relação a um acionista uma decisão de improcedência e com relação a outros uma decisão de procedência? A deliberação da assembléia não valerá para uns e valerá para aquele primeiro demandante que não teve sua pretensão acolhida?

Ainda:

No caso de o testador instituir herdeiro testamentário, qualquer dos outros herdeiros tem legitimidade concorrente para requerer a nulidade do testamento.

E se um dos herdeiros pleitear a nulidade do testamento e obtiver uma sentença de improcedência, continuará valendo contra ele o testamento. Tal não impedirá que os demais herdeiros ajuízem nova ação, com idênticos pedido e causa de pedir, podendo obter sentença procedente que anule o referido testamento.

Nesse caso, o testamento será válido para aquele que ajuizou a ação em primeiro lugar e inválido para os demais?

Liebman propõe como solução a tese de que somente a sentença de procedência terá eficácia para todos os litisconsortes unitários, inclusive aqueles que não participaram do processo, sendo que a sentença de improcedência só terá eficácia aos litisconsortes que integraram a relação jurídica processual.

Tal proposta, no entanto, além de não resolver o problema da sentença de improcedência, ainda traz outra questão: é inadmissível a presença de coisa julgada secundum eventus litis.

Segundo a Professora Ada Pellegrini Grinover, a sentença só valerá entre as partes e, levando em consideração tudo o que se disse sobre coisa julgada até hoje na doutrina, não há como discordar desse posicionamento. Mas o problema do litisconsórcio facultativo unitário persiste.

Com tamanha lucidez, aliás como lhe é peculiar, escreveu o Professor Sérgio Porto no mesmo sentido ^[6], ao afirmar que "a circunstância de que pessoas que não integraram a lide venham a ser atingidas pela sentença não diz com a autoridade da coisa julgada, mas sim com a eficácia constitutiva daquela".

Não há que se confundir eficácia da sentença com autoridade da coisa julgada, que é a qualidade que se soma à sentença para tornar imutáveis seus efeitos.

A eficácia pode atingir a uma pluralidade de pessoas que não integraram a relação jurídica processual. A autoridade da coisa julgada, porém, só se estende aos sujeitos da lide e só a eles pode ser oposta.

Tal distinção é bem esposada por Liebman ^[7]:

"Não se pode, pois, duvidar de que a eficácia da relação jurídica se possa e deva distinguir da autoridade da coisa julgada; e nesse sentido é certamente de acolher a distinção formulada por CARNELUTTI entre imperatividade e imutabilidade da sentença; porque é esta imperativa e produz todos os seus efeitos ainda antes e independentemente do fato de sua passagem em julgado.

"Da premissa há pouco enunciada deriva uma só e necessária conseqüência: a autoridade da coisa julgada não é efeito da sentença, como postula a doutrina unânime, mas, sim, modo de manifestar-se e produzir-se dos efeitos da própria sentença, algo que a esses efeitos se ajunta para qualificá-los e reforçá-los em sentido bem determinado."

Mas o problema persiste: E se a sentença for improcedente, podendo os outros co-legitimados proporem nova ação, se obterem o que pedem em juízo, como poderão conviver duas sentenças de eficácia heterogênea num caso de litisconsórcio unitário?

Duas soluções poderiam ser propostas:

A primeira seria interpretar-se literalmente a regra do art. 47 e somente admitir o litisconsórcio unitário quando presentes na relação processual todos os co-legitimados.

Por certo o problema das decisões conflitantes deixaria de existir, já que todos aqueles que possuíssem legitimidade ad causam concorrente se fariam presentes, sendo vedado ao juiz, nesse caso, proferir decisão heterogênea para aqueles litisconsortes.

Mas, como já foi salientado, para se tentar resolver o problema da eficácia diversa para os litisconsortes unitários estar-se-ia impondo a eles inconveniente ainda maior: a limitação ao direito de pedir a tutela perante o órgão jurisdicional.

Consoante se tem frisado, a maioria dos casos de litisconsórcio facultativo unitário se dá no pólo ativo e a imposição da presença de todos os co-legitimados subtrairia o direito de ação daquele que quisesse demandar, enquanto aquele que deveria ser seu litisconsorte não tivesse o mesmo desejo.

Já se propôs na doutrina, e é esse o entendimento do Mestre Nelson Nery Jr. ^[8], que, em casos como esse, poderia o legitimado, na recusa do co-legitimado, demandar sozinho, incluindo no pólo passivo aquele que deveria ser seu litisconsorte, para que esse, de forma imperativa, viesse a fazer parte da relação processual.

No entanto, acreditamos não ser facultado ao demandante fazer uso desse expediente justamente porque, ao lado do seu direito de ação, tem também o outro litisconsorte o direito de não querer demandar, não podendo ser ferido em seu direito subjetivo.

A solução alternativa que se tem é a de, permitindo-se a formação do litisconsórcio facultativo unitário, estender os efeitos da decisão de procedência ao demandante que foi atingido pela improcedência.

Não se terá, nesse caso, coisa julgada secundum eventus litis, isso porque o que vai atingir o primeiro demandante (aquele que não teve sua pretensão acolhida) não é a autoridade da coisa julgada e sim os efeitos da sentença, os quais podem atingir, como de fato atingem, a esfera jurídica de terceiro.

Assim, adotando-se esse entendimento, no caso de um co-legitimado propor ação e não obter pronunciamento que lhe seja favorável, os efeitos desse pronunciamento atingirão tanto ele quanto os demais legitimados, muito embora somente ele seja atingido pela autoridade da coisa julgada.

Por outro lado, esses outros co-legitimados, ingressando em juízo posteriormente e obtendo sentença de procedência, passariam agora a sofrer a eficácia constitutiva daquela decisão, bem como da coisa julgada, enquanto que aquele primeiro demandante, inobstante não seja atingido pela coisa julgada que nasceu desse último processo, passaria a sofrer os efeitos da sentença de procedência.

Em virtude desse segundo decisum, aquele primeiro perderia seus efeitos.

A eficácia passaria a ser de procedência para todos os co-legitimados, não sendo caso de coisa julgada secundum eventus litis.

A coisa julgada permanece intacta. O que se alteram são os efeitos da sentença e, aí sim, teremos decisões de eficácia homogênea para todos aqueles que detinham legitimidade concorrente para serem litisconsortes unitários.

Essa, apesar de ser uma situação inusitada, podendo até mesmo ser considerada inaceitável por alguns, a nós soa como solução para o problema do litisconsórcio facultativo unitário sob o aspecto dos limites subjetivos da coisa julgada.

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Referências bibliográficas:

1.ARAGÃO. Egas Moniz de. Sentença e Coisa Julgada. Rio de janeiro. Editora aide. 1992.

2. ASSIS, Araken de. Cumulação de Ações. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 1989.

3. CINTRA. Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini & DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo. 7ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 1990.

4. DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 4ª edição. São Paulo. Editora Malheiros. 1996.

5. LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença. 3ª edição. Rio de Janeiro. Editora Forense. 1984.

6. MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil 1. 9ª edição. São Paulo. Editora Saraiva. 1982.

7. NERY JR., Nelson & NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 2ª edição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 1996.

8. THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 18ª edição. Rio de Janeiro. Editora Forense. 1996.

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Notas

1. DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 4ª ed. São Paulo. Editora Malheiros. 1996. P. 154.

2. THEODORO Jr., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 18ª ed. Rio de Janeiro. Forense. 1996. Pp.108/109.

3. MARQUES, Frederico. Manual de Direito Processual Civil 1. 9ª ed. São Paulo. Saraiva. 1982. P. 274.

4. CINTRA. Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini & DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo. 7ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 1990. P. 273.

5. LIEBMAN, Enrico Tulio. Eficácia e Autoridade da Sentença. 3ª ed. Rio de Janeiro. Forense. 1984. P. 83.

6. AJURIS 60/31.

7. LIEBMAN, Enrico Tulio. Eficácia e Autoridade da Sentença. 3ª ed. Rio de Janeiro. Forense. 1984. Pp. 39/40.

8. NERY Jr., Nelson & NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 2ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 1996. P. 416.