A possível exclusão do ISS na importação de serviços

O Supremo Tribunal Federal – STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 559.937, manteve seu entendimento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, julgando inconstitucional o artigo 7, I, da Lei 10.865/2004, contrariando amplamente o entendimento da Fazenda Nacional - de que o valor básico acrescido do imposto de importação e do ICMS não implicaria modificação no sentido normativo de “valor aduaneiro” e que a Lei 10.865/2004, buscou tão somente atender ao princípio da isonomia, dando um tratamento tributário igual aos bens produzidos e serviços prestados no País, para que possam ser tributados sobre as mesmas alíquotas do PIS/COFINS -, não se configurando, assim, uma desvantagem para as Empresas Nacionais.

No julgamento desse Recurso Extraordinário, a Relatora Ministra Ellen Gracie dispôs que:

“As contribuições sobre a importação, não podem extrapolar a base do valor aduaneiro, sob pena de inconstitucionalidade por violação à norma de competência no ponto constante do art. 149, § 2, III, a, da Constituição. (...)

A lei 10.865/04, ao instituir a PIS/PASEP Importação e a COFINS-Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez, sim, foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação, quando tenham alíquota ad valorem, sejam calculadas com base no valor aduaneiro. Extrapolando a norma do art. 149, § 2, III, a, da CF, determinou que as contribuições fossem calculadas não apenas sobre o valor aduaneiro, mas também, sobre o valor do ICMS-Importação e sobre o valor das próprias contribuições  instituídas.

Houve, de qualquer modo, tanto na determinação de acréscimo do ICMS-Importação ao valor aduaneiro, como na determinação de acréscimo das próprias PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação, para fins de apuração da base de cálculo dessas contribuições, expressa extrapolação da base permitida pela Constituição e que condicionava o exercício da competência legislativa.

No caso em discussão, contudo, não há parâmetro de comparação adequado que permita conclusão no sentido de que a circunscrição das contribuições sobre a importação à base valor aduaneiro viole a isonomia e que, de outro lado, a inserção do ICMS-Importação e das próprias contribuições PIS/PAPEP-Importação e COFINS-Importação na base de cálculo destas últimas seja um imperativo constitucional de isonomia tributária. (...)

Não há como equiparar de modo absoluto a tributação da importação com a tributação das operações internas. Basta ver que o PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento, ou a receita, conforme o regime. (...) São tributos distintos. Pretender que sejam exatamente os mesmos os tributos incidentes nas operações internas é nas externas e, ainda mais, que sejam calculados do mesmo modo é desconsiderar as peculiaridades de cada contexto.

Note-se, aliás, que as operações de importação submetem-se a inúmeros custos logísticos e tributários inexistentes nas operações internas, como o frete internacional e o respectivo seguro, bem como contribuição de intervenção no domínio econômico para renovação da marinha mercante (AFRMM), IOF, Câmbio e, especialmente, o Imposto sobre a Importação. Submetem-se se as importações, ainda, ao ICMS-Importação, o qual, diferentemente do ICMS interno, tem como base de cálculo a soma do valor da mercadoria com o imposto de importação, o imposto sobre produtos industrializados, o imposto sobre operações de câmbio e quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras.

O gravame das operações de importação dá-se não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária visando a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, bem como para fins de equilíbrio da balança comercial. (...)

A inobservância da norma constitucional constante do art. 149, § 2o, III, a, faz com que o art. 7o, I, da Lei 10.865/04, inconstitucional que é, não tenha qualquer validade, não obrigando os contribuintes.”

Nesse mesmo sentido, o Ministro Dias Toffoli no seu voto-vista destacou:

“Importa deixar claro, na esteira do que já exposto, que a Lei nº 10.865/04 não alterou ou inovou o conceito de ‘valor aduaneiro’, base de cálculo do Imposto de Importação, tal como pactuado no Acordo de Valoração Aduaneira, de modo a abranger, para fins de apuração das contribuições para o PIS/PASEP-Importação e COFINS-importação, outras grandezas nele não contidas.

De tudo isso se extrai, pois, que a pretensa repercussão econômica não pode subsistir como critério classificatório que possibilite, mediante a invocação da isonomia, justificar, constitucionalmente, a tributação pretendida, deixando-se de atender às delimitações impostas pelo texto constitucional, o qual outorga a competência respectiva.”

Outro não foram os entendimentos dos Ministros Teori Zavascki, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Joaquim Barbosa e da Ministra Cármen Lúcia, que proferiu seu voto assim:

“A extensão da base de cálculo do PIS sobre a importação e da COFINS sobre a importação para alcançar o valor como ICMS ultrapassa os limites constitucionais relativos a esses tributos, por considerar montante além do ‘valor aduaneiro’ previsto no art. 149, §2º, inc. III, alínea “a”, da Constituição da República. Outro argumento apontado pela Recorrida e pela doutrina para sustentar inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das contribuições na importação é que a legislação estadual também inclui, na composição da base de cálculo do ICMS, o valor pago pelo contribuinte como contribuições na importação. Logo, haveria que se saber qual das bases de cálculo deveria ser primeiramente composta. A do ICMS, embutido o valor pago como PIS e COFINS na importação, ou a de tais contribuições, com a inserção do montante desembolsado em razão do ICMS.”

Conforme sucintamente demonstrado, de forma unânime os Ministros do Supremo Tribunal Federal aplicaram a inconstitucionalidade ao art. 7, I, da Lei 10.865/04, excluindo o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação.

A Fazenda Nacional, insatisfeita com o teor do julgamento, requereu em sede de Embargos de Declaração a possibilidade de modulação dos efeitos deste julgamento, uma vez que a presente discussão engloba em todo judiciário o valor de 34 bilhões de reais. No julgamento dos Embargos de Declaração, proferido em 17.09.2014, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, novamente por unanimidade de votos, rejeitaram a demanda da União.

Diante disso, uma vez que no Recurso Extraordinário não houve pedido de modulação dos efeitos e nos Embargos Declaratórios foram rejeitados tais pedidos, o teor do presente julgamento deverá ser aplicado para toda a esfera judiciária, com efeitos erga omnes e ex tunc, dando o tão esperado direito ressarcitório aos contribuintes importadores.

Partindo dessa mesma premissa, voltou à tona a discussão no tocante a exclusão do ISS na importação de serviços, tendo em vista que o atual cenário jurisprudencial da Suprema Corte vai a favor da impossibilidade de inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS/COFINS-Importação devidos nas operações de importação de serviços, uma vez que o mesmo STF foi completamente favorável à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS-Importação.

Como demonstrado no julgamento acima, os contribuintes poderão utilizar como argumentos o resultado desse recurso, descaracterizando a possível discussão no tocante ao Principio da Isonomia e concretizando sempre o valor aduaneiro na base de cálculo que incidem estas contribuições, no qual a base de cálculo deverá ser sempre um valor aduaneiro, e não incluindo “por fora” o ICMS (ou ISS) na base de cálculo.

Assim, o Judiciário vem excluindo, também, o ISS da base de cálculo do PIS/COFINS Importação, adotando os mesmos argumentos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal esboçados acima.

Portanto, é inconteste a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tais exações devem incidir, tão somente, sobre o faturamento e não sobre a receita de tributos. A base de cálculo do PIS/COFINS é o faturamento da empresa, não devendo prevalecer, em conformidade com o entendimento do STF, a inclusão do ICMS, tampouco do ISS, pois não representam riqueza e muito menos acréscimo patrimonial.