Breves apontamentos sobre o sistema processual como instrumento de implementação do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva

1. Introdução

No presente trabalho buscar-se-ão apontar, em esboço bastante sucinto, os traços gerais de uma concepção do sistema processual como instrumento para implementação do direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva, revisitando os institutos fundamentais do direito processual, tendo em vista elucidar a função que aqueles ritos cumprem no sistema processual civil brasileiro.

Para tanto, inicialmente far-se-ão algumas observações prévias, necessárias à indicação dos critérios terminológicos acolhidos e os conceitos adotados. Em seguida, tentar-se-á tecer algumas considerações sobre os pressupostos metodológicos e fundamentos teóricos do processo enquanto mecanismos para se conferir eficácia ao direito fundamental à tutela jurisdicional adequada.

2. Os institutos fundamentais do processo – esclarecimentos terminológicos

Antes de tudo, convém fazer algumas observações que dizem com o uso dos conceitos básicos da ciência do direito processual civil, pelo menos lançando algumas reflexões sobre o uso dos termos ação, processo e procedimento. (Sobre a jurisdição se reservará tópico específico, mencionando-se a questão em torno de seu escopo jurídico).

Primeiramente, veja-se o termo “ação”. Ele tem sido empregado em uma variedade de acepções tal que hostiliza a precisão terminológica. É importante apurar o emprego do termo, porque no Título I do Livro IV do Código de Processo Civil, os diversos procedimentos especiais são designados pelo epíteto “ação”.

Como bem lembrado por Adroaldo Furtado Fabrício^[1], já se pretendeu que o termo pudesse assumir validamente quatro acepções, cada uma delas empregada sob uma perspectiva própria. Segundo os cânones lógicos da escolástica, se poderia abordar um conceito por quatro ângulos: objetivo, subjetivo, material e formal.

Assim, aplicando-se à ação, se diria que o conceito teve seu aspecto subjetivo valorizado quando aparece no contexto como direito subjetivo abstrato. Porém, na perspectiva de causa final, se “ação” aparece como meio ou remédio com que se busca um provimento jurisdicional, então se tem o termo sob o ângulo objetivo. O aspecto formal seria ressaltado com o emprego da palavra “ação” como sinônimo de “demanda” ou de “pleito”. E, finalmente, o prisma formal do termo é visualizado quando ele é empregado como sinônimo de processo (conjunto coordenado de atos conectados pela teleológica da solução do conflito).

Importa distinguir as acepções em que se emprega o termo “ação” para lembrar que a terminologia processualista mais rigorosa reserva a palavra para designar “o direito autônomo de agir em face do Estado-juiz a fim de pôr em movimento o aparelho judiciário relativamente a determinada situação jurídica concreta”^[2]. Contudo, porque acolhida ao longo do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil^[3], é aceitável o uso do termo “ação” significando causa final (enfoque objetivo), no sentido de meio ou remédio pelo qual se procura a proteção, pelo Estado, de um direito. Porém, o conceito de ação como remédio não deve ser confundido com o de pretensão de direito material. Vista sob esta perspectiva objetiva, é pela ação que se intenta alcançar o bem da vida pretendido.

Se não é perfeita neste ponto, a terminologia do Código é impecável quando anuncia na epígrafe do livro referido que ali se disciplinará “procedimentos”. Efetivamente, processo é o nome que se dá ao complexo de atos que se interligam sob a orientação de um vetor comum que os conduz no sentido da solução do litígio. Processo é, sim, uma relação jurídica, na qual se praticam atos encadeados sucessivamente e em contraditório, tendo em vista a prestação, pelo Estado, de uma tutela jurisdicional efetiva. Dinamarco, em fórmula singela, porém precisa, diz que processo é igual a procedimento + relação jurídica + tutela jurisdicional.

De outro lado, “procedimento”^[4] se refere à forma, ordem, disposição relativa, quantidade e substância (ou natureza) de tais atos. Em conjunto, estas variáveis resultam em uma feição que pode ser mais ou menos adequada à obtenção de um certo provimento jurisdicional que se deseje. Assim, de acordo com suas necessidades particulares, cada gênero de situações jurisdicizadas da vida exige um diferenciado procedimento. (E se fala em “situação jurisdicizada da vida” porque as pesquisas recentes de direito processual já assentaram que não só os conflitos são passíveis de serem submetidos à jurisdição ou outra manifestação de poder jurídico).^[5]

Bem ao contrário do que possam dizer alguns, tal distinção não é mera formalidade. Até porque foi adotada pelo Código, o qual, o Título II do Livro IV disciplina o que se tem denominado “jurisdição voluntária”, fazendo-o sem referir a processo, usando apenas o termo “procedimento”. Realmente, sem partes nem contraditório, na jurisdição voluntária não há processo, rigorosamente. Deve-se, pois, ter em mente que, quando o Código disciplina a forma de proceder não está necessariamente regendo processo, porquanto este pressupõe procedimento em contraditório. Trata-se, também no caso da jurisdição voluntária, de procedimento.^[6]

3. O procedimento – mais especificamente

A técnica legislativa processual manda que se elabore um modelo básico ou tido padrão de procedimento, a ser aplicado à generalidade das situações. É com base nele que se compõem outros procedimentos, promovendo variações (que podem ser por supressão, acréscimo ou modificação) nos atos, para que se obtenha uma ritualística mais adequada à discussão das pretensões deduzidas, bem como ao provimento da tutela jurisdicional.

Este procedimento modelo ou padrão cumpre, pois, pelo menos quatro funções:

• atende às pretensões jurisdicionais mais freqüentes ;
• serve de “matéria-prima” sobre a qual se vai lapidando procedimentos particulares;
• pode acolher, a partir de certo momento, um processo que outrora se desenvolvia segundo um procedimento especial;
• serve de referencial para a disciplina dos procedimentos especiais naquilo em que o regramento destes for omisso.

Fica claro, portanto, que, do atual procedimento ordinário, podem derivar vários ritos, com diversos graus de sumariedade (aqui o termo não assume a acepção utilizada pelo Código). Neste sentido, preleciona Adroaldo Fabrício Furtado:

“Ao lado do procedimento ordinário ou comum (desconsiderada, neste passo, a terminologia do CPC, para tratamento do tema de lege ferenda), pode-se construir um sumário, ou mais de um, com diferentes graus de sumariedade. Busca-se atender, por essa via, a que, de um lado, em determinadas situações, a própria cognição é sumária, limitada ou provisória, podendo-se por isso dispensar solenidades, abreviar prazos e restringir atuações das partes (sumário substancial); ou, em outra vertente, a que a urgência da prestação jurisdicional em certas causas, a simplicidade real ou presumida de algumas ou a modesta expressão econômica e jurídica de outras apresentam-nas ao espírito do legislador como incompatíveis com a lenta, solene e onerosa tramitação ordinária (sumário formal)”.^[7]

Sob esta perspectiva, é possível concluir que, a rigor, no seu sentido mais amplo, a expressão “procedimentos especiais” abarca todo procedimento construído por derivação a partir do rito ordinário básico. Porém, o mais freqüente é que se empregue a locução para designar procedimentos construídos específica e individualizadamente para a discussão de certas pretensões. Seria a feição diferenciada de certos direitos que requereria um procedimento adaptado para sua eficiente dedução frente ao poder estatal.^[8]

4. Pressupostos metodológicos de um direito processual provedor de tutela adequada[9]

Até metade do século XIX, vigorava uma perspectiva metodológica sincrética que tinha uma visão plana do Ordenamento Jurídico, ignorando a existência de dois planos deste: um material e outro processual. Como conseqüência, tinha-se a seguinte concepção dos institutos do chamado “direito judiciário civil” (mera procédure):

• Ação – direito subjetivo lesado, incluído no sistema de exercício dos direitos;
• Jurisdição – simples sistema de tutela aos direitos;
• Processo – mera sucessão de atos (procedimento), conjunto de formas para o exercício dos direitos; dada a força do liberalismo, prevalecia o princípio dispositivo.

Porém, como já foi dito, a partir de meados do século XIX, as alterações políticas e sociais ocorridas no século anterior começaram a provocar mudanças na relação entre o Estado e o indivíduo, iniciando-se um fenômeno de acréscimo de novos encargos às velhas responsabilidades daquele perante este. Isto repercutiu no direito com o início da ruína do sincretismo jurídico.

Os primeiros questionamentos se dirigiram à ação. Bernhard Windscheid, em obra clássica, contestou o paralelo entre a ação moderna e a actio romana. Segundo ele, enquanto a ação moderna é um direito à tutela jurídica, a actio seria análoga ao que hoje se denomina pretensão (faculdade de impor a própria vontade por via judiciária). Ademais, enquanto a actio teria por objeto o próprio bem litigioso, a ação atual tem por objeto a prestação jurisdicional. Assim, enquanto a actio se dirigia à parte contrária, a ação de hoje se dirige ao juiz.

Embora Theodor Muter haja contradito agressivamente tais idéias de Windscheid, afirmando que também em Roma o direito tinha prioridade frente à actio, tal polêmica é tida como o marco inicial do inconformismo do jurista moderno com as colocações do sincretismo. Desde então, iniciou-se todo um movimento de conformação do direito processual ao novo arranjo político-social, na tentativa de contextualizá-lo adequadamente às novas concepções filosóficas. Era a fase autonomista ou conceptualista.

Pode-se considerar que a primeira repercussão haja sido a tomada de consciência da autonomia da relação jurídica processual, diversa da relação de direito material, por apresentar configuração tríplice, bem como pelos seus sujeitos, seus pressuposto, seu objeto. Esta idéia da configuração tríplice da relação jurídica processual foi desenvolvida e racionalizada por Von Büllow. Embora ele não tenha sido propriamente o criador da idéia, posto que tal fato já havia sido constatado anteriormente, atribui-se a ele o mérito de haver destacado pioneiramente os dois planos do Ordenamento Jurídico (o processual do material), baseando-se na idéia de que as relações jurídicas de direito privado e as relações de direito processual são realidades distintas.

Com a aceitação da autonomia da ação e do processo, se propôs a distinção de uma ciência processual, com métodos próprios. Intensificaram-se, então, as pesquisas em torno dos institutos do direito processual (antes tidos como de direito privado – ação – ou de direito constitucional – a jurisdição), desenvolvendo-os como autônomos, elaborando sofisticadas construções conceituais, chegando ao extremo de afirmar o caráter abstrato da ação, radicalizando a proclamação de sua autonomia. A dogmática processual e sua técnica atingiram níveis elevados, revelando os institutos e as relações entre eles.

Com o tempo, a estrutura sistemática do direito processual foi sendo edificada até o ponto de maturidade satisfatório a partir do qual os diversos sistemas e famílias do direito ocidental passaram a compartilhar idéias comuns, tais como: a autonomia do direito processual e seus institutos, a necessidade de se assegurar o due processo of law, o juiz natural, o contraditório e a ampla defesa, bem como a maior participação do juiz no processo, a efetividade deste e a ampliação do acesso à justiça. Isto tudo sem falar no reconhecimento de “princípios formativos” (ou informativos) e na necessidade de aplicá-los. Todos são fatores significativos que indicam a universalização da ciência do direito processual.

Pela relevância do tema, cabe aqui breve esclarecimento sobre os princípios formativos (ou informativos) do direito processual. Seriam “normas ideais que representam uma aspiração de melhoria do aparelho processual”, distintas dos princípios gerais, a eles influenciando indiretamente. São eles:

• Princípio Lógico – seleção dos meios mais eficazes e rápidos de procurar e descobrir a verdade e de evitar o erro;
• Princípio Jurídico – igualdade no processo e justiça na decisão;
• Princípio Político – o máximo de garantia social, com o mínimo de sacrifício individual da liberdade;
• Princípio Econômico – processo acessível a todos, com os menores custos e a menor duração possíveis.

Tais normas ideais imprimem uma ideologia comum mesmo a ordenamentos de diferentes sistemas e famílias jurídicas, determinando uma tendência centrípeta de unificação. Segundo Dinamarco, “eles constituem em cada sistema, instrumento técnico de imposição das opções sócio-políticas consubstanciadas nos princípios gerais, ou fundamentais adotados”.

Foi a partir da percepção de tal maturidade conceitual que se passou a propor uma nova “virada metodológica” nas grandes premissas fundamentais da ciência processual. Rejeita-se a postura de investigação metafísica dos conceitos, sob uma perspectiva meramente interna, indiferente às circunstâncias sócio-políticas do contexto histórico. O novo momento caracteriza-se por uma pesquisa orientada teleologicamente à resolução dos problemas do sistema processual, visto este agora de um ãngulo também externo (e não mais apenas interno), tendo a sua instrumentalidade[10] como importantíssimo pólo de irradiação de idéias e coordenador dos [seus] institutos, princípios e soluções”. Estas novas premissas metodológicas dão ênfase toda especial à conotação deontológica do direito processual, abrindo-o ao sistema axiológico consagrado constitucionalmente, considerando o universo dos valores que a nação (enquanto sociedade políticamente organizada) pretende realizar. Assim, a natureza e o objetivo puramente técnicos do processo são relativizados em nome de maior permeabilidade do sistema aos valores tutelados político-constitucionalmente e jurídico-materialmente. Passa-se, portanto, a reconhecer que o direito processual não existe isolado do contexto social, mas está inserido no universo axiológico da sociedade a que se destina, devendo efetivar tais valores. Esta postura instrumentalista seria “a porta mestra, através da qual a ideologia penetra no processo” (Mauro Cappelletti). Constitui mesmo a premissa de defesa da concretização dos princípios processuais, tendo sido adotada pelo Constituinte e pelo legislador (nos últimos anos), devendo ser também adotada pelo intérprete do direito (advogados, juízes, etc...).

5. Jurisdição no Estado contemporâneo e direito fundamental à tutela jurisdicional adequada

Uma vez assentadas as premissas metodológicas do moderno processo civil, cabe tentar demonstrar as bases do direito fundamental à tutela jurisdicional. No intuito de impregnar a dogmática processualista de todas as elaborações expostas no tópico anterior, Marinoni renova o convite que Dinamarco já fazia em 1987, ao apresentar sua tese de Livre-Docência: reformular cada um dos institutos fundamentais do direito processual para emprestar ao sistema uma configuração mais consentânea com as exigências do mundo contemporâneo. É, portanto, neste sentido que, em arroubo de ousadia, Marinoni declara a audaciosa proposta:

“Se as teorias da jurisdição constituem espelhos dos valores e das idéias das épocas e, assim, não podem ser ditas equivocadas – uma vez que isso seria um erro derivado de uma falsa compreensão de história –, certamente devem ser deixadas de lado quando não mais revelam a função exercida pelo juiz. Isso significa que as teorias de Chiovenda e Carnelutti, se não podem ser contestadas em sua lógica, certamente não têm – nem poderiam ter – mais relação alguma com a realidade do Estado contemporâneo^[11]. Por isso, são importantes apenas quando se faz uma abordagem crítica do direito atual a partir da sua análise histórica, isto é, da abordagem da sua relação com os valores e concepções do instante em que foram construídas”.^[12]

Nesse contexto, Marinoni faz relevantes apontamentos críticos acerca da jurisdição no Estado contemporâneo, sob os influxos do movimento que alguns têm denominado de neoconstitucionalismo^[13]. Como se sabe, os processualistas divergem no que tange à opção do instituto fundamental de direito processual que deve ocupar o eixo da Teoria Geral do Processo, pelo menos tendo em vista questões metodológicas. Pois bem, Marinoni elege a jurisdição como o instituto central de sua Teoria Geral do Processo. Assim, cabe trazer as conclusões que extrai de seus estudos.

Para Marinoni, as teorias que tocavam ao juiz a função de declarar o direito ou de criar a norma individual (pelo menos em suas versões puras), foram formuladas a partir de uma submissão ao princípio da supremacia da lei (e não da Constituição) e a um positivismo acrítico^[14]. Para o referido autor, elas não se adequam a um positivismo inclusivo.

Ora, no Estado constitucional contemporâneo o juiz tem até mesmo o dever de exercer o controle de constitucionalidade da lei e demais atos normativos. Deve inclusive, se possível, atribuir-lhes um sentido adequado à Carta Magna, de modo a evitar o afastamento de sua aplicação ou a sua exclusão do ordenamento. Além disso, pode também suprir a omissão legislativa que obste o exercício de um direito fundamental. (Exemplo disto é a nova postura do STF, o qual, em sede de mandado de injunção, determinou a aplicação analógica da legislação de greve no setor privado ao setor público, em razão de falta de lei regulamentadora do dispositivo constitucional que institui tal direito social).

Então, o juiz não apenas declara a lei ou cria a norma individual. Porém, também não se pode chegar à afirmação de que o juiz cria o direito, entendido como conjunto de normas. Nada obstante, é correto afirmar que o juiz cria pelo menos a norma jurídica mesma (e não apenas a norma do caso concreto, a sentença), na medida em que a juízo lógico imperativo propriamente dito só nasce após a interpretação/aplicação do texto (que, até então, não é norma, mas mera moldura hermenêutica). Isso fica ressaltado quando se pensa na regra da interpretação conforme a Constituição.

Não é o caso de se afirmar (como diriam alguns) que, no Estado constitucional, à jurisdição caberia apenas “declarar” os valores constitucionais, porque deve fazer bem mais do que isto. É preciso que o aplicador saiba conferir sentido ao caso concreto, para então prover-lhe tutela jurídica adequada e efetiva. Na dogmática processual, isso se reflete na orientação de que o magistrado deve tutelar concretamente o direito material, e se necessário até mediante meios de execução (desde que tais medidas observem os princípios da razoabilidade e proporcionalidade). Neste sentido, afirma Marinoni:

“[...] o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide sobre a atuação do juiz como 'diretor do processo', outorgando-lhe o dever de extrair das regras processuais a potencialidade necessária para dar efetividade a qualquer direito material (e não apenas aos direitos fundamentais) e, ainda, a obrigação de suprir as lacunas que impedem que a tutela jurisdicional seja prestada de modo efetivo a qualquer espécie de direito”.^[15]

Contudo, diante de tamanha margem de discricionariedade judicial, adquire especial relevo a necessidade de fundamentação das decisões judiciais, as quais, obrigatoriamente, têm de se pautar em critérios rigorosamente racionais. Para que uma decisão possa ser tida como legítima, é preciso que o juiz, como membro de um dos Poderes da República, seja capaz de convencer discursivamente que a decisão tomada é a melhor possível, pelo menos em vista das peculiaridades do caso concreto. Tal exigência surge como um meio para possibilitar o controle democrático da atividade jurisdicional por parte da sociedade civil, através da esfera pública. (É preciso entender, contudo, que o parâmetro de correção racional-argumentativo do direito reveste-se de particularidades, não se enquadrando nos padrões mecanicistas da lógica cartesiana).

     Perceba-se, então, que não se quer dar ao aplicador a liberdade de decidir conforme sua vontade individual, sem o respeito às garantias da ampla defesa e do contraditório, por exemplo. “O que se deseja evidenciar é que a função jurisdicional é uma conseqüência natural do dever estatal de proteger os direitos, o qual constitui a essência do Estado contemporâneo” e, portanto, tal função pode e deve ser exercida por todos os meios que se façam necessários para implementar uma tutela efetiva^[16]. Evidente, porém, que a técnica processual deverá observar garantias do processo e os princípios constitucionais, como o da proporcionalidade e razoabilidade.

     Uma vez mencionada a “essência do Estado contemporâneo”, cabe refletir sobre em que ela consistiria, no tocante à jurisdição. Sob tal perspectiva, mostra-se de valia a observação do jurista alemão Robert Alexy:

“A renúncia ampla a direitos a uma efetiva autoproteção, condicionada pela transição (construída) da situação pré-estatal à situação estatal, pode ser justificada racionalmente somente se o indivíduo, em troca dessa renúncia, obtém uma efetiva proteção estatal”.^[17]

Efetiva proteção estatal - aqui se encontra o fundamento de legitimidade da jurisdição, em razão do qual se incluiu entre suas atribuições a função de possibilitar a imprescindível participação dos cidadãos e das instituições representantes da sociedade civil na reivindicação dos direitos transindividuais e no controle dos desvios na administração pública.

     Em outras palavras, se o Estado toma em suas mãos o monopólio do uso da força organizada, deve cumprir sua promessa de prestação da tutela jurisdicional efetiva, fazendo valer não somente os direitos subjetivos individuais clássicos, como igualmente os direitos sociais e políticos. E não importa que estes sejam titularizados por indivíduos concretamente identificáveis, ou por coletividades determinadas, ou por grupos determináveis, ou até mesmo pela sociedade como um todo. Independentemente de quem os titularize, “a jurisdição tem o dever de prestar ao cidadão a tutela que decorre da sua posição jurídica”^[18]. É nisto que consiste o direito fundamental à tutela jurisdicional.

Neste ponto, cabe lembrar que este direito fundamental à tutela jurisdicional, além de autônomo, constitui-se numa pluralidade de posições jurídicas (poder, liberdades, imunidades), pelo que adquire uma característica eminentemente complexa (Wesley N. Hohfeld). Não se pode, portanto, compreender o direito de demandar sob perspectivas puristas como as de Windscheid (teoria da vontade) e de Jhering (teoria do interesse). Aliás, tais concepções privatistas se distanciam muito da idéia de um direito fundamental à tutela jurisdicional, porque viam na jurisdição mera função estatal pela qual um sujeito com direito violado poderia impor ao violador sua vontade (Windscheid) ou seu interesse (Jhering).

Tais concepções diferem da noção de um direito fundamental à tutela jurisdicional, porquanto este é oponível contra o Estado. A tutela jurisdicional no Estado contemporâneo não deve ser encarada como a reparação de uma violação e, por isso, ela não se coloca a serviço exclusivo do demandante (o que configuraria o chamado processo civil de autor, tão combatido por Dinamarco). Na verdade, o direito fundamental à tutela jurisdicional se consubstancia no direito a que, mediante um processo équo, seja proferida decisão útil que resolva o conflito ou, pelo menos, reduza consideravelmente a margem de incertezas.

Por isso mesmo se diz que a tutela jurisdicional é prestada mesmo quando a pretensão não é provida. É que até no indeferimento do pedido, se conferiu ao autor o direito de ter o seu pleito ouvido através de devido processo, bem como se prestou ao réu o direito de resistir à pretensão do demandante. Enfim, a jurisdição presta sua tutela a ambas as partes, independentemente do resultado do processo.

E mesmo considerado que a teoria de Chiovenda também reconhece a autonomia do direito de ação, não se pode negar que suas elaborações estavam impregnadas de um individualismo inflexível. Isto porque o referido autor atrelava o direito de ação à lei, restringindo as possibilidades de tutela das posições jurídicas à técnica processual prevista expressamente. Tanto que abria exceção apenas para os direitos derivados de inadimplemento ou lesão (maiores exemplos de direitos pessoais patrimoniais). Na concepção daquele autor, a tutela tem que derivar do processo.

Já Marinoni, ao contrário, chama atenção justamente para o fato de que o direito à tutela jurisdicional deriva diretamente das posições jurídicas, cabendo ao processo tão somente o dever de viabilizar a tutela advinda o direito material. Com efeito, propugna Marinoni:

“Na ausência de técnica processual adequada, o juiz deve suprir a omissão da legislação processual com base no direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. De outra forma, teria que se aceitar, conforme fez Chiovenda, que uma tutela prometida pelo direito material pode não ser 'conseguível no processo' pela circunstância de a técnica processual idônea não estar 'autorizada na lei'. E aí seria necessário concluir que a falta de lei pode negar ao Estado a técnica processual capaz de lhe permitir o exercício da jurisdição e, além disso, desconsiderar o direito fundamental de ação ou a tutela jurisdicional efetiva, o qual é um direito essencial para a proteção de todos os demais direitos, inclusive os fundamentais”^[19].

BIBLIOGRAFIA

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. III. 13ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008.

DINAMARCO. Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

____________, Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, 2005.

FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Justificação Teórica dos Procedimentos Especiais. Disponível no sítio da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Acessado em 2 de junho de 2009, através do seguinte endereço eletrônico: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Adroaldo%20Furtado%20Fabr%C3%ADcio(3)formatado.pdf.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, Vol. 3. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado. 3ª ed. São Paulo: Manole, 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

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^[1] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Justificação Teórica dos Procedimentos Especiais. Disponível no sítio da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Acessado em 2 de junho de 2009, através do seguinte endereço eletrônico: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Adroaldo%20Furtado%20Fabr%C3%ADcio(3)formatado.pdf.

^[2] Op. cit., p. 2.

^[3] “A utilização do vocábulo “ação” foi, sem dúvida, decorrente de uma antiga tradição do direito luso-brasileiro. [...] Não parece, porém – e data venia – ter andado bem. Uma tradição não pode ser mantida se não tem respaldo científico”. Conf. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 13ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 269 e 270.

^[4] Conferir didática explicação em CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. III. 13ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, pp. 263 a 265.

^[5] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Justificação Teórica dos Procedimentos Especiais. Disponível no sítio da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Acessado em 2 de junho de 2009, através do seguinte endereço eletrônico: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Adroaldo%20Furtado%20Fabr%C3%ADcio(3)formatado.pdf , p. 03.

^[6] Ibdem.

^[7] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Justificação Teórica dos Procedimentos Especiais. Disponível no sítio da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Acessado em 2 de junho de 2009, através do seguinte endereço eletrônico: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Adroaldo%20Furtado%20Fabr%C3%ADcio(3)formatado.pdf , p. 05.

^[8] MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado. 3ª ed. São Paulo: Manole, 2008, p. 1446.

^[9] Conferir, por todos, DINAMARCO. Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008. Este tópico foi inteiramente baseado nesta obra, vitoriosa no concurso para Livre-Docência na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

^[10] A expressão “instrumentalidade do processo” tem sido usada para fazer referência à ligação funcional entre o processo (instituto) e o poder estatal jurisdicional. Este sentido da expressão diz que o processo (instituto) é o método para o correto exercício da jurisdição. Contudo, tal acepção da expressão “instrumentalidade do processo” não deve ser confundida com o princípio da instrumentalidade das formas, pelo qual estas (ordenadas em conjunto no procedimento) não devem, quando descumpridas, ensejar nulificação de atos que (apesar do descumprimento das formalidades) atingiram seus objetivos sem prejuízo das garantias de nenhuma das partes.

Porém, a instrumentalidade que Dinamarco quer destacar em sua tese não se resume a estas duas idéias. A “instrumentalidade do processo” de que o nobre processualista fala é a ligação não apenas do instituto do processo, mas a ligação de todo o sistema processual com:

a) o direito material (aspecto negativo); e com

b) os valores sociais e políticos da nação (aspecto positivo).

Este aspecto da instrumentalidade do processo realça a condição de instrumento que o plano processual do ordenamento assume diante do plano material. Não se trata de desprocessualizar o direito, posto que o sistema processual representa uma série de garantias ao jurisdicionado. A tendência da postura é em nome de uma orientação do exame das questões processuais sob um ângulo menos formalista e mais teleológico, priorizando a consecução dos objetivos do plano material do ordenamento, sem esquecê-los em nome de questiúnculas técnicas sem maiores significados no exame do mérito.

Este aspecto positivo enfatiza que “o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-política-jurídica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais” (Dinamarco). É a instrumentalidade como fator de ligação funcional do sistema processual aos valores sócio-políticos, implicando em uma reformulação dos institutos a partir das constatações obtidas das análises externas (análises sobre o sistema processual feitas a partir do “lado de fora”), observando o processo inserido no universo axiológico histórico-cultural do momento.

Mas o que significaria esta ligação entre o sistema processual e os valores sócio-políticos? Qual seria o reflexo desta ligação (sistema processual – valores) na prática forense? É que, com a consciência do aspecto positivo da instrumentalidade do processo, pode-se empreender uma ampla e profunda REVISITAÇÃO de cada um dos institutos processuais (jurisdição, processo, ação e defesa), à luz das conquistas metodológicas das últimas décadas. A partir disto, deve-se promover uma intensa releitura da técnica processual (cada processo, procedimento e provimento), para lhe conferir maior utilidade social, política e econômica, fazendo dela (da técnica processual) um instrumento que exista em função dos valores consagrados pela sociedade. É a busca por um processo de resultados úteis. E adotar tal postura não significa desdenhar das técnicas tradicionais do processo. Assim Dinamarco sintetiza suas próprias idéias:

“Criticar as técnicas vigentes e buscar seu aprimoramento ou substituição por outras não significa menosprezar a técnica processual em si mesma, mas revalorizá-la. Jamais conhecerá verdadeiramente o direito processual aquele que se contentar com belas colocações ideológicas, menosprezando conceitos e ignorando os institutos e as estruturas básicas do sistema”. (DINAMARCO, Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, 2005, p. 156).

^[11] Dinamarco apresenta a discussão que se trava na doutrina processualista (destacando-se, em lados opostos, Chiovenda e Carnelutti) em torno do problema sobre a criação de direitos e obrigações e a participação de cada plano do ordenamento jurídico neste fenômeno. As duas teorias contrapostas discutem se o direito material é suficiente para criar direitos e obrigações no caso concreto tão logo sucedam fatos subsumíveis às suas normas, ou se o direito processual participa do “iter criativo” dos direitos e obrigações do caso concreto. A primeira posição sintetiza a teoria dualista do ordenamento jurídico, para a qual a sentença não é mais que ato declarativo de direitos e obrigações pré-existentes (isto é, que se constituem tão logo ocorram os fatos no mundo concreto, previamente ao processo). A segunda posição, por sua vez, caracteriza a teoria unitária do ordenamento jurídico, que vê na sentença um ato constitutivo dos direitos e obrigações do caso concreto.

A tomada de posição nesta discussão se faz imprescindível em face das exigências de coerência interna na sistematização dogmática do direito processual, devendo o posicionamento adotado servir como “uma diretriz constante na apreciação dos diversos institutos em particular” (Dinamarco). Portanto, tentativas de uma definição sub specie aeternitatis seriam frustradas devido à historicidade e culturalidade do fenômeno jurídico (sobretudo na realidade contemporânea). Até porque, dentro de um mesmo ordenamento jurídico, existem diferenças e peculiaridades que impossibilitam posições radicais. Assim, a própria teoria dualista não nega a criatividade do processo no júri popular e na jurisdição voluntária. Mas é preciso, para efeito deste debate, considerar a generalidade do fenômeno da aplicação do direito e a participação do processo nele.

^[12] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 24.

^[13] Valioso aporte ao aprimoramento do processo conforme os seus escopos tem sido o direito processual constitucional, o qual, para Dinamarco e Ada Grinover, não se trata de ramo do direito processual, mas de um ponto-de-vista metodológico e sistemático, o qual condensa cientificamente os princípios constitucionais do processo, possibilitando o exame das relações entre processo e constituição. Abrange o estudo: a) da tutela constitucional dos princípios fundamentais do processo e da organização judiciária. Trata-se de uma perspectiva metodológica baseada na racionalização da técnica processual conforme os valores consagrados pela sociedade em dado contexto histórico-político na Constituição, de maneira a definir adequadamente os propósitos do sistema processual, conferindo-lhe uma orientação ética, uma conotação deontológica capaz de ampliar sua efetividade. Sob este ângulo, pretende-se reorganizar a realidade processual, concebida como sistema, de modo a reorientá-la teleologicamente de acordo com as grandes premissas colhidas na Constituição. Assim, não se pretende a substituição da técnica processual, mas o seu aprimoramento conforme os escopos não só jurídicos, como sociais e políticos do processo. As relações entre processo e Constituição, em visão analítica, revela-se em dois diferentes sentidos vetoriais. Assim, tais relações podem se desenvolver no sentido Constituição-processo ou no sentido processo-Constituição: a) Constituição-processo: a Constituição influencia o processo, seja tutelando-o por princípios fundamentais (tutela constitucional do processo), seja pela interpretação da legislação infra-constitucional conforme os preceitos da Carta Magna; b)Processo-Constituição: o processo influencia a Constituição, efetivando-a pela jurisdição constitucional, pela qual se opera o controle de constitucionalidade de atos normativos em geral, bem como a garantia de direitos fundamentais tutelados pela Constituição (habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, ação popular, ação civil pública e habeas data). O vetor Constituição-processo se manifesta, sobretudo, na tutela constitucional do processo, pela qual os institutos processuais e seu funcionamento são protegidos por princípios fundamentais, com os quais o processo deve guardar correspondência. Para Tucci, a Constituição protege o processo porque ele consiste no primordial instrumento de concretização do direito à tutela jurisdicional do Estado. Ademais, como salienta Dinamarco, a tutela constitucional do processo o resguarda como um microcosmo democrático do Estado de Direito. Em sua famosa Processo e Ideologie, Cappelletti assim ilustra a influência da Constituição sobre o sistema processual: “no processo se reflete, como em um espelho, o grande tema da liberdade e da justiça, o fundamental problema da convivência social e internacional”. Lembra ainda o Prof. Paes Landim que este vetor se manifesta também pela necessidade de interpretação da legislação infra-constitucional à luz da ordem constitucional, operação chamada por Canotilho de “filtragem constitucional”. Já o vetor processo-Constituição se manifesta pela jurisdição constitucional. Sendo o sistema processual um instrumento à concretização do ordenamento jurídico, também deve servir à efetivação dos mandamentos constitucionais, não só pelo controle de constitucionalidade dos atos normativos, como por institutos processuais voltados para a tutela específica reforçada de direitos trans-individuais (coletivos, difusos e individuais homogêneos). Pela jurisdição constitucional, o sistema processual é colocado a serviço da supremacia da Constituição, não só em termos formais, como também materiais. Então, é pela instrumentalidade do processo que a Constituição faz do Estado um garantidor de direitos que, em vez de assegurá-los na medida da lei (como no Estado Liberal clássico), põe a lei na medida do direito (Trocker). Pode-se dizer que, com a jurisdição constitucional, o processo, em sua instrumentalidade, realiza a construção paulatina do Estado democrático de direito baseado no princípio da constitucionalidade (e não meramente no princípio da legalidade). Isto reflete a idéia de que é preciso proteger os direitos do arbítrio do legislador, vinculando este a garantias mínimas positivadas pela Constituição, a qual só pode ser concretamente efetivada pelo processo e sua instrumentalidade.

^[14] Para Dinamarco, todo o sistema processual, em geral, teria como o escopo jurídico a atuação da vontade concreta do direito material, conforme defendeu Chiovenda. Isto significa negar que a jurisdição vise à composição da lide pela criação da norma específica do caso concreto, como afirmou Carnelutti. Esta é a posição de Dinamarco, que lembra os argumentos de Chiovenda no sentido de demonstrar que, embora os processos cognitivos (condenatório e declaratório), bem como os processos cautelares, não tenham por objeto a atuação da vontade concreta do direito, eles são “instrumento ativados para que” isto ocorra. Outra objeção comumente interposta pelos dualistas contra os unitaristas afirma que a atuação da vontade do direito se dá mesmo fora da atividade jurisdicional. Contudo, adverte Dinamarco: apenas a jurisdição tem na atuação da vontade concreta do direito seu objetivo precípuo ou sua função típica. Assim, embora a atividade jurisdicional possa ser exercida com desvios, deve-se perseguir o ideal de fazer da jurisdição um instrumento para efetivação das opções políticas feitas pelos agentes aos quais a competência foi legitimamente concedida. Não atuar a vontade do direito e criar lex specialis seria uma interferência do aplicador sobre a dinâmica política, contrariando o direito legitimamente posto.

^[15] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 137.

^[16] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 137).

^[17] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales, 2002, p. 440, apud MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.137, nota de rodapé nº 106.

^[18] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 139.

^[19] Op. cit. p. 141.