Sujeição passiva tributária e convenções particulares

INTRODUÇÃO

Cumpre liminarmente destacar que o processo é uma ferramenta do Estado para a solução definitiva de um litígio, com todas as suas situações jurídicas prejudiciais, sob pena de tão somente tratar sintomas da demanda e não a resolve por completo, acarretando novas proposituras que, certamente, enveredam pelos meandros do processo que acabara de findar com a satisfação da pretensão jurídica de apenas uma das partes.

Na Constituição Federal atualmente encontramos o princípio da duração razoável do processo no art. 5°, LXXVII, dispondo da seguinte maneira “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, então é certo que qualquer decisão judicial tendente a postergar a solução definitiva de um conflito de interesses é uma ofensa a nível constitucional.

Dessa forma, a luz do dispositivo constitucional, o magistrado deverá, sempre, observar em seus posicionamentos, ao deferir ou indeferir os pedidos que lhe são direcionados, um caráter gestor de tempo e recursos, visando não incorrer em retardamento da prestação jurisdicional.

Dito isso, um procedimento, mesmo o executório, deverá, para ser célere, resolver sempre que possível o máximo de conflitos, por meio do menor número de atos. A única exigência para tanto deve ser a compatibilidade dos ritos que se pretende pleitear e no mínimo afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito, ou mesmo pela comunhão do objeto ou da causa de pedir, a lei não faz outra.

De um ponto de vista macroprocessual reunir o maior número de contendas jurídicas e resolvê-las de uma só vez é o que melhor traduz o princípio comentado.

A denunciação da lide é notadamente uma ferramenta da parte ré (mas também pode ser utilizada pelo autor), para acelerar aquilo que é pleiteado resolvendo completamente a demanda judicial de maneira mais eficiente.

A título de exemplo, temos as partes “X”, sujeito passivo processual de divida com “Y”. “ X” por sua vez possui crédito contratual com “Z”, referente a garantir a dívida com “Y”. É inegável que “Y” deve ver saldada a dívida de “X”, mas também é igualmente óbvio que “X” também quer se valer do seu crédito com “Z”, especificamente para essa hipótese, de outra forma não teria celebrado o instrumento. Dessa forma, sobre um olhar mais criterioso acerca da economia processual, a demanda só estará efetivamente solvida se resolvidas as duas relações, então a postura adequada do magistrado seria a concessão da intervenção do terceiro “Z”, por meio da denunciação promovida por “X”, em qualquer hipótese em que se demonstrar essa natureza regressiva.

Pois bem, pensando nisso pretendemos substituir as letras do alfabeto pela figura do fisco, do contribuinte e do terceiro que assume o pagamento do tributo  em relação específica e não o faz. Quais seriam os efeitos para o arrecadador, as possibilidades de conduta de contribuinte, são pontos que nos propomos a esclarecer.

Para tanto se faz imprescindível, primeiramente, a conceituação e explanação de tributo e denunciação da lide.

1 DO CONCEITO DE TRIBUTO.

De acordo com o art. 3° do Código Tributário Nacional tributo é

Toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor que nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Esclareçamos ponto a ponto o conceito.

Trata-se de prestação pecuniária porque em regra é este o objeto da satisfação da obrigação tributária, mas não é a única forma.

Parte da doutrina afirma ser o código redundante através da expressão “em moeda ou cujo valor que nela se possa exprimir”, se é pecuniária obviamente que em moeda, e a segunda parte ainda mais, o que quer que signifique, como assevera Luciano Amaro.

Com todo respeito devido ao ilustre tributarista, mas o legislador claramente quis fazer menção a possibilidade de satisfação através da tutela equivalente, apesar do que se possa supor a inexistência de tal discussão em 1966, data de elaboração do diploma, atualmente encontra grande aplicabilidade na execução o pagamento por outras modalidades de expropriação que não a que se reverte em quantia (adjudicação, usufruto).

Ademais, que moeda? Mesmo observado a máxima civilista do pagamento feito em moeda nacional (art. 318° Código Civil), tal regra não pode ser aplicável à seara tributária, o mais importante é o adimplemento da obrigação geradora de receitas originais dos entes, que em última análise significa o bem público. Assim poderia o tributo ser pago por meio de moeda estrangeira, dólar, euro e outros, pois se quisesse o legislador vedar, teria dito expressamente em moeda nacional.

É prestação compulsória instituída em lei, aqui sim houve redundância relativa, todavia existe justificativa, é que existem prestações instituídas em lei que são facultativas, a exemplo da contribuição associativa sindical. Não é o caso do tributo que instituído por lei e obrigatoriamente prestado.

É esta a qualidade que mais nos importa, quer dizer que a convenção particular não tem poder para alterar os critérios do consequente normativo da lei instituidora de tributo, ou seja, não poderá mudar o critério subjetivo, quem deve pagar e a quem se deve pagar, nem o critério quantitativo, quanto pagar, o que será melhor discutido em momento propício.

Não constitui sanção por ato ilícito, simplesmente incide sobre o fato gerador, encarado na sua objetividade, a norma gerando a obrigação de pagar. Não é que houve punição, simplesmente é a forma do Estado se manter e participar minimamente na economia.

O ato ilícito só advém de ação ou omissão que gere lesão, ou abuso de direito de mesmo resultado, não é nenhum nem outro caso o pagamento do tributo, se a conduta do contribuinte que gera a exação existe, ela é lícita, mas nem necessariamente prescinde de conduta (ganhar dinheiro, não interessa se por meio de trabalho, ou prêmio na mega cena, ou mesmo atividade de tráfico de drogas, princípio do pecunia non olet).

Por fim é cobrado por ato administrativo plenamente vinculado sem margem de discricionariedade, deve o fisco cobrar a exação instituída por lei, salvo se ela mesma disser para não fazê-lo (isenção, anistia, por exemplo).

2 DENUNCIAÇÃO DA LIDE.

De acordo com Daniel Assumpção (2013, p.245) é uma modalidade antecipada, incidental e coercitiva de intervenção de terceiros, pautada no direito de regresso do denunciante em face do denunciado, responsável, na forma da lei processual, pelo eventual ressarcimento daquele, se o resultado da lide for desfavorável.

Tal como no tópico anterior, expliquemos ponto a ponto o conceito ora apresentado.

Antes de qualquer coisa, é um incidente processual, pois diz respeito a um processo já litispendente, devendo ser requerida por meio de mero tópico na petição inicial, contestação ou qualquer outra movimentação inicial da parte em um procedimento, notadamente aqui, os embargos à execução, ou mesmo a exceção de pré-excutividade.

Sem quaisquer outras formalidades, apontamos somente a necessidade da compatibilidade do rito em que se pleiteia o incidente, a narrativa da causa de pedir da hipótese de cabimento prevista no CPC e o lançamento do pedido de forma antecipada, para que o magistrado possa apreciar a existência ou inexistência de prejuízo a ser ressarcido pelo terceiro, a depender do resultado da demanda.

Tem caráter coercitivo, pois diferentemente da nomeação à autoria não pode o denunciado negar essa situação, estando vinculado ao processo por meio da regular citação. Pode até não participar do feito, todavia sofrerá todos os efeitos relativos ao conteúdo do dispositivo da sentença.

Desnecessários maiores comentários sobre o caráter eventual do referido incidente, já amplamente explicamos no decorrer do relato dos outros elementos com as expressões “se”, “depender”, “eventual”. Somente se a parte denunciante suporta prejuízos processuais é que se faz necessária a intervenção do denunciado.

2.1 HIPÓTESES DE CABIMENTO.

Como afirmamos no conceito do instituto, estão previstas no Código de Processo Civil as hipóteses de cabimento da denunciação da lide, o artigo 70° do referido diploma traz as seguintes situações.

• Artigo 70°, I do CPC- afirma que o adquirente poderá denunciar o alienante sempre que terceiro reivindicar a coisa, possibilitando-o de salvaguadar seu patrimônio, fazendo com que o evictor arque com o prejuízo que gerou.
• Artigo 70°, II do CPC- A parte que exercer a posse direta do bem objeto de litígio poderá denunciar o que detém a posse indireta, se pleiteado direito em prejuízo seu.
• Artigo 70°, III do CPC- Este o que mais nos interessa, pormenorizado didaticamente à posteriori, denuciação do obrigado, por lei ou contrato, a indenizar regressivamente a parte.

3 SUJEIÇÃO PASSIVA DO TRIBUTO E CONVENÇÕES PARTICULARES.

De acordo com o artigo 123 do CTN “salvo disposição em contrário, as convenções particulares relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos não podem ser opostas à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes”.

Sintetizando as palavras do ilustre doutrinador Luciano Amaro ao comentar este dispositivo, nenhum efeito tem um pacto privado em relação ao fisco, de forma que, tal como no direito privado, sem anuência do credor, não pode ser o débito ser transferido a terceiro. Assim o contribuinte não pode furtar-se da sua obrigação, pois esta é estabelecida por lei particularmente a ele, transferi-la a outrem por meio de contrato somente seria possível com a anuência legal, o fisco pode simplesmente ignorá-lo.

Todavia vejamos o que o autor fala a respeito da relação contratual contrato em si.

São comuns contratos em que as partes dispõem sobre quem deva arcar com certos ônus tributários. Se o pacto é cumprido e a parte que assumiu o encargo efetivamente o satisfaz perante o credor, o problema não aparece. A questão se põe quando a obrigação é descumprida. Nessa eventualidade, se o sujeito ativo exigir o cumprimento do sujeito passivo legalmente definido, este não pode opor a pretensão do sujeito ativo o pacto privado, alegando que o devedor é o terceiro. Pode, porém, em virtude da relação jurídica privada existente entre ele e o terceiro, exigir deste o que tenha de desembolsar para satisfazer a obrigação cobrada pelo sujeito ativo. Ou seja o contrato, inoponível ao sujeito ativo, é, todavia, válido entre as partes que o firmaram (salvo se, por outra razão, estiver viciado).(AMARO, LUCIANO 2010, p.355).

Como bem demonstrado pelo autor não há qualquer defeito no negócio jurídico no qual terceiro assume a obrigação tributária de outrem e nitidamente podemos perceber uma relação de direito de regresso entre os contratantes privados

Com base ainda no autor, acrescenta-se que não pode o fisco, sem base em lei, invocar a relação contratual privada para ver sua pretensão adimplida se não a satisfizer por meio do sujeito passivo legal.

4 EXECUÇÃO FISCAL  E A DENUNCIAÇÃO DA LIDE.

Primeiramente, antes de tecer opiniões acerca da matéria, é prudente asseverar que não é o entendimento dos tribunais a possibilidade de aplicação da denunciação da lide na execução fiscal, senão vejamos.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL . PARCIAL GARANTIA DO JUÍZO. DENUNCIAÇÃO À LIDE. DESCABIMENTO. 1. Uma vez efetuada a penhora, ainda que insuficiente, encontra-se presente a condição de admissibilidade dos embargos à execução, haja vista a possibilidade posterior da integral garantia do juízo, mediante reforço da penhora (STJ, REsp 1.127.815/SP, relator Min. Luiz Fux, feito julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC). A continuidade de ações desta natureza, sem o reforço da penhora, fica, porém, condicionada à comprovação inequívoca da insuficiência patrimonial do devedor. 2. Hipótese em que, apesar de não ter sido oportunizado ao contribuinte o reforço da penhora necessário à garantia do juízo, nem, tampouco, a demonstração da impossibilidade do seu patrimônio fazer frente a tal encargo, a insuficiência da garantia do juízo não foi o único motivo que ensejou a extinção do feito, mas também a impossibilidade de admissão da denuciação à lide nos embargos à execução fiscal. 3. Não se coaduna com o perfil dos embargos à execução fiscal a pretensão regressiva do embargante contra o terceiro, razão pela qual não se mostra cabível a denunciação à lide. Precedente do STJ. (TRF 5ª Região - AC:556236/CE 200781000141424, Relator: Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, Data de Julgamento: 25/04/2013, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE EM EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. PROPOSITURA DE AÇÃO DECLARATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO ATÉ PROLAÇÃO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO. NÃO CABIMENTO. 1. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento no sentido da impossibilidade de ocorrência do instituto da denunciação da lide em execução fiscal, bem com da suspensão da execução fiscal até a prolação de sentença, nos autos da ação declaratória, a não ser mediante depósito judicial. 2. Agravo de instrumento improvido. (TRF 3ª Região - AI:106575/SP 0018493-06.2000.4.03.0000, Relator: Juiz Convocado Wilson Zauhy, Data de Julgamento: 30/03/2011, TURMA C, Data de Publicação: DJe 03/05/2011).

Ousando discordar dos doutos magistrados, entendemos pela cabimento da denunciação da lide na execução fiscal por meio de embargos à execução.

Perceba que nas palavras de Daniel Assumpção não há quaisquer outras formalidades além do pedido prévio, entenda-se na primeira oportunidade possível, por antecipação, como tratamos de título executivo extrajudicial, nos embargos , a narrativa da causa de pedir da hipótese de cabimento e a compatibilidade do rito.

Não há qualquer vício contratual em documento que prevê a assunção de dívida tributária por terceiro, o que acontece é que ele não tem qualquer efeito perante o credor, ou seja, não é apto a modificar o pólo passivo da execução tributária, e não deve ser, não é isto que queremos defender. Depreendem-se duas informações.

É impossível para o fisco, por meio de ato vinculado, lançar tributo com titular diferente daquele que deu causa à exação, a lei não prevê tal possibilidade, portanto não poderia a dívida ser assumida por terceiro nesse momento.

E, considerando a premissa anterior, o título executivo extrajudicial essencial à execução, a certidão de inscrição na dívida ativa também não poderá ser confeccionada em nome de quem não teve tributo lançado.

Partindo destas assertivas, em que momento o contratante particular, visto que é possível celebrar tal ato, poderia fazer uso de tal prerrogativa? A resposta é sempre que possível, processualmente falando. Como já explicamos é muito mais vantajoso, de um ponto de vista macroprocessual, encerrar duas demandas com uma só decisão, ainda que esta seja postergada, pois fatalmente o contribuinte buscará o judiciário para se ver ressarcido pelo terceiro contratante.

Dito isto, façamos uso mais uma vez das explicações de Daniel Assunção (2010, p.249) acerca do artigo 70, III do CPC.

... a melhor doutrina entende que o art. 70, III, do CPC permite a denuciação da lide em qualquer hipótese de direito regressivo previsto em lei ou contrato, como ocorre relativamente ao contrato de seguro ou a previsão legal de que o empregador responde pelos atos danosos do seu empregado.

Dessa forma um contrato que prevê o pagamento de tributo por terceiro,não efetivado por este, nada mais é do que um direito de regresso baseado em contrato suficiente a ensejar a denunciação da lide.

Quanto à compatibilidade do rito, não existe qualquer impedimento a nosso ver uma vez que em sede de embargos à execução se pode alegar qualquer matéria que se alegaria em processo de conhecimento, porquanto o rito não obsta tal faculdade, tal como o faz, por exemplo, os juizados especiais cíveis.

Igualmente, ainda que houvesse algum vício no incidente, o processo, baseado no princípio da instrumentalidade das formas, não é um fim em si mesmo, mas um instrumento que objetiva a paz social, só totalmente atingida quando as duas controvérsias, crédito tributário e crédito contratual, foram solvidas. Através do colorário do referido princípio, “pas de nullité sans grief”, só haveria nulidade ocorrendo prejuízo, o que não se verifica visto que seria mais um devedor, se admitida a denunciação, a solver o crédito do fisco, ainda que com um pouco mais de mora.

Adimplir a fazenda interessa em muito aos contribuintes e a população de maneira geral que se verá satisfeita através de maiores garantias no crédito pleiteado pela Fazenda, ao menos em tese. Falamos de função social em todos os ramos do direito, o processo também não é diferente possui também escopo social, consubstanciado no fito de promover a paz social e solucionar de maneira definitiva e duradoura os conflitos dirigidos ao judiciário.

Por fim, não permitir a intervenção do terceiro ao processo significaria dizer que este enriqueceria ilicitamente do contrato que celebrara com o sujeito passivo do tributo, visto que não adimpliria aquilo que contratou, além de frustrar a boa-fé e a função social do contrato, algo inadmissível na ordem jurídica brasileira.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, não pode ser outro o desfecho do estudo senão pelo entendimento de que não só é possível a aplicação do instituto da denunciação da lide na execução, como também é ela, se suprido os requisitos que foram amplamente explicados, a solução mais jurídica mais eficiente ao adimplemento da paz social de um ponto de vista amplo do processo.

É, pois, a denunciação, a maneira de satisfazer o máximo de pretensões, atingindo a finalidade social a que se presta o processo, de resolver com o menor gasto de tempo e recursos, o maior número de contendas da natureza aqui tratada. Nas palavras da doutrina especialista, de ocorrência comum, de forma a resolver verdadeiramente o litígio entre o fisco e o contribuinte, e este, enquanto cidadão, com outro particular que com ele celebrou pacto contratual.

Sendo assim, com todo respeito que se deve a jurisprudência pátria, compreendemos por não acertada a postura do judiciário acerca da temática, carecendo de mudanças, as quais são aptas a trazer melhores rendimentos e eficiência à cobrança dos tributos na esfera jurisdicional.

REFERÊNCIAS

NEVES, Daniel Amorim Asumpção. Manual de Direito Processual Civil: Volume Único. 5. ed. São Paulo: Método, 2013.

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.