As novas questões suscitadas quanto ao desconto do imposto de renda sobre o adicional de férias: divergência a ser dirimida pelo pacificador da jurisprudência em matéria infraconstitucional - Superior Tribunal de Justiça

1 - Introdução

Foi proposta ação perante a Justiça Federal, em face da União, requerendo-se a procedência do pedido formulado para que a ré se abstenha de proceder à retenção do imposto de renda sobre as parcelas recebidas a título de terço constitucional de férias (Processo nº 11.963-68.2013.4.01.3400, em trâmite perante a 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal).

A sentença foi proferida confirmando a antecipação de tutela e julgando procedente o referido pedido.

Nesta decisão, constam fundamentos no sentido de que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal reconheceram que a referida verba tem natureza indenizatória, não sendo, portanto, passível de incidência do imposto de renda.

Foi interposta apelação - pela União - contra a referida sentença, recurso este que aguarda julgamento perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

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2 – Análise sobre as novas questões suscitadas quanto ao desconto do imposto de renda sobre o adicional de férias (1/3 constitucional)

Segundo a nova tese aventada e acolhida pelo citado órgão da primeira instância da Justiça Federal (Processo nº 11.963-68.2013.4.01.3400-DF), não deve haver a incidência do referido tributo sobre o adicional de férias, em razão de que se está diante de verba de natureza indenizatória.

2.1 - A referida decisão está consubstanciada nas razões a seguir expostas.

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 43 e incisos, traz a definição do Imposto de Renda. Confira-se:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

Depreende-se destes dispositivos, cotejando-se os incisos I e II, que as duas hipóteses de incidência referem-se a acréscimos patrimoniais, que são, na verdade, a essência do fato gerador do referido tributo.

E em se considerando que nem todo o acréscimo patrimonial enseja a incidência de imposto de renda, como cediço, certo é que se deve aferir a natureza de cada um antes de se concluir - ou não - pela exação.

Neste caso (adicional de férias – 1/3), está-se diante de verba de natureza indenizatória, que não constitui fato gerador de tributo, conforme o entendimento firmado na atual jurisprudência do órgão pacificador em matéria infraconstitucional, o Superior Tribunal de Justiça, bem como do guardião da Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal, ressaltando-se que o entendimento sobre este tema sofreu mudanças recentemente. Confira-se a tese “hoje” prevalecente, no sentido de que o adicional de férias é verba indenizatória, não sendo, portanto, passível de incidência do Imposto de Renda, verbis:

(Acórdão proferido no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.958-7/MG – Segunda Turma do STF – Relator Min. Eros Grau – DJe nº 38 – Divulgação 26/02/2009 – Publicação 27/02/2009)

“(...) A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de ser ilegítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias e horas extras, por tratar-se de verbas indenizatórias. Nesse sentido, o RE n. 345.458, 2ª Turma, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 11.3.05, e o RE n. 389.903-AgR, 1ª Turma, de minha relatoria, DJ de 5.5.06 (...)” (Grifou-se)

STJ - PETIÇÃO Nº 7.296 - PE (2009/0096173-6)

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

REQUERENTE : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : ROBERTA CECÍLIA DE QUEIROZ RIOS E OUTRO(S)

REQUERIDO : VIRGÍNIA MARIA LEITE DE ARAÚJO

ADVOGADO : CLAUDIONOR BARROS LEITÃO - DEFENSOR PÚBLICO

“EMENTA: TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.

1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.

4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados.” DJe de 10/11/2009. (Grifou-se)

STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.322.945 - DF (2012/0097408-8)

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

RECORRENTE : GLOBEX UTILIDADES S/A

ADVOGADO : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

“EMENTA: RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO EMPREGADO. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA QUE NÃO PODE SER ALTERADA POR PRECEITO NORMATIVO. AUSÊNCIA DE CARÁTER RETRIBUTIVO. AUSÊNCIA DE INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DO TRABALHADOR. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE E AS FÉRIAS USUFRUÍDAS.

(...)

5. O Pretório Excelso, quando do julgamento do AgRg no AI 727.958/MG, de relatoria do eminente Ministro EROS GRAU, DJe 27.02.2009, firmou o entendimento de que o terço constitucional de férias tem natureza indenizatória. O terço constitucional constitui verba acessória à remuneração de férias e também não se questiona que a prestação acessória segue a sorte das respectivas prestações principais. Assim, não se pode entender que seja ilegítima a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional, de caráter acessório, e legítima sobre a remuneração de férias, prestação principal, pervertendo a regra áurea acima apontada.

6. O preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica de uma verba. Tanto no salário-maternidade quanto nas férias usufruídas, independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há efetiva prestação de serviço pelo Trabalhador, razão pela qual, não há como entender que o pagamento de tais parcelas possuem caráter retributivo. Consequentemente, também não é devida a Contribuição Previdenciária sobre férias usufruídas.

7. Da mesma forma que só se obtém o direito a um benefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição também só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição futura em forma de benefício (ADI-MC 2.010, Rel. Min. CELSO DE MELLO); dest'arte, não há de incidir a Contribuição Previdenciária sobre tais verbas.

8. Parecer do MPF pelo parcial provimento do Recurso para afastar a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade.

9. Recurso Especial provido para afastar a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas.” DJe de 08/03/2013. (Grifou-se)

Portanto, de acordo com este entendimento suscitado e acolhido na referida sentença prolatada, é incontestável que o adicional de férias tem natureza jurídica de verba indenizatória, tudo de acordo com a jurisprudência atualizada, não sendo legítima, dessa forma, a incidência do tributo[1].

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3 – Do entendimento firmado no julgamento da Pet 6243 / SP PETIÇÃO 2008/0012685-8 - Acórdão publicado no DJe de 13/10/2008 - Primeira Seção do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Neste julgamento, diversamente do que foi aventado e acolhido na sentença referida, o mesmo Superior Tribunal de Justiça, pela sua Primeira Seção, em caso específico, entendeu que o adicional de férias (1/3 constitucional), dentre outras verbas, tem natureza remuneratória, ou seja, pode sofrer a incidência do imposto de renda.

Confira-se:

TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – IMPOSTO DE RENDA – ART. 43 DO CTN – VERBAS: NATUREZA INDENIZATÓRIA X NATUREZA REMUNERATÓRIA.

1. O fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo patrimonial (art. 43 do CTN).

2. A jurisprudência desta Corte, a partir da análise do art. 43 do CTN, firmou entendimento de que estão sujeitos à tributação do imposto de renda, por não possuírem natureza indenizatória, as seguintes verbas:

a) "indenização especial" ou "gratificação" recebida pelo empregado quando da rescisão do contrato de trabalho por liberalidade do empregador;

b) verbas pagas a título de indenização por horas extras trabalhadas;

c) horas extras;

d) férias gozadas e respectivos terços constitucionais;

e) adicional noturno;

f) complementação temporária de proventos;

g) décimo-terceiro salário;

h) gratificação de produtividade;

i) verba recebida a título de renúncia à estabilidade provisória decorrente de gravidez; e

j) verba decorrente da renúncia da estabilidade sindical.

3. Diferentemente, o imposto de renda não incide sobre:

a) APIP's (ausências permitidas por interesse particular) ou abono-assiduidade não gozados, convertidos em pecúnia;

b) licença-prêmio não-gozada, convertida em pecúnia;

c) férias não-gozadas, indenizadas na vigência do contrato de trabalho e respectivos terços constitucionais;

d) férias não-gozadas, férias proporcionais e respectivos terços constitucionais, indenizadas por ocasião da rescisão do contrato de trabalho;

e) abono pecuniário de férias;

f) juros moratórios oriundos de pagamento de verbas indenizatórias decorrentes de condenação em reclamatória trabalhista;

g) pagamento de indenização por rompimento do contrato de trabalho no período de estabilidade provisória (decorrente de imposição legal e não de liberalidade do empregador).

4. Hipótese dos autos em que se questiona a incidência do imposto de renda sobre verbas pagas pelo empregador em decorrência da renúncia do período de estabilidade provisória levada a termo pelo empregado no momento da rescisão do contrato de trabalho.

5. Embargos de divergência não providos. (Grifou-se)

Cumpre registrar novamente que esta decisão da Primeira Seção do STJ foi publicada no ano de 2008.

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4 – Conclusão

Portanto, diante de todo o exposto, em considerando que a nova questão aventada e já acolhida em primeira instância trata de entendimento recente; e que o posicionamento firmado no julgamento da Pet 6243 - Primeira Seção do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -  é do ano de 2008; conclui-se que a questão deverá ser novamente submetida ao órgão jurisdicional pacificador da jurisprudência em matéria infraconstitucional, o STJ, por meio do recurso cabível, devendo aquela Corte dirimir a controvérsia.

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5 – Referências

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 27. São Paulo: Ed. Malheiros. p. 303. .

www.stf.jus.br .

www.stj.jus.br .

www.trf1.jus.br .

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Nota

[1] STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1116460 SP 2009/0006580-7 (STJ) Data de publicação: 01/02/2010. Ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC . IMPOSTO DE RENDA. INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE DESAPROPRIAÇÃO. VERBAINDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. A incidência do imposto de renda tem como fato gerador o acréscimo patrimonial (art. 43 , do CTN ), sendo, por isso, imperioso perscrutar a natureza jurídica da verba percebida, a fim de verificar se há efetivamente a criação de riqueza nova: a) se indenizatória, que, via de regra, não retrata hipótese de incidência da exação; ou b) se remuneratória, ensejando a tributação. Isto porque a tributação ocorre sobre signos presuntivos de capacidade econômica, sendo a obtenção de renda e proventos de qualquer natureza um deles. (...)