O desafio das ações afirmativas no direito brasileiro

Sumário: 1.0 Introdução 2.0 Desenvolvimento 2.1 Princípio da Igualdade em Sentido Formal e Material 2.2 Discriminação 2.2.1 Conceito 2.2.2 Tipologia 2.2.2.1 Discriminações Intencionais Explícitas 2.2.2.1.1 Teoria do Impacto Desproporcional 2.2.2.2 Discriminações Intencionais Implícitas 2.2.2.3 Discriminações Não Intencionais 2.3 Conceito de Ações Afirmativas. 2.3.1 Fundamentos Constitucionais da Ação Afirmativa. 2.3.2. O Problema das Quotas e as Objeções que se Fazem à Ação Afirmativa 2.3.3 Ação Afirmativa no Direito Brasileiro 2.3.3.1 Ação Afirmativa e gênero. 2.3.3.2 Ação Afirmativa e Raça. 3.0 Conclusão 4.0 Referências Bibliográficas

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1.0 Introdução

O objetivo do presente trabalho é estudar, brevemente, o problema da possibilidade de implementação de políticas de discriminação positiva – ações afirmativas – no direito brasileiro, tendo em vista as diretrizes constitucionais sobre o princípio da igualdade e sobre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Secundariamente, visa-se, ainda, a uma descrição das medidas afirmativas vigentes e das propostas vanguardistas de sua ampliação.

Cuida-se, inicialmente, da distinção entre o princípio da igualdade formal e o princípio da igualdade material, que conduz ao fundamento teórico constitucional das medidas de desequiparação. Brevemente, estudam-se as modalidades mais comuns de discriminação, seu conceito e tipologia. Outrossim, analisam-se os possíveis fundamentos constitucionais que poderiam ser invocados como suporte constitucional de políticas de ação afirmativa e as críticas possíveis a esse instrumento político de combate à discriminação.

Embora sejam as ações afirmativas definidas de forma abrangente, o estudo concentra-se sobretudo na análise de constitucionalidade das quotas, que encarnam a forma mais difundida e mais radical de ação afirmativa.

Finalmente, são analisados os projetos de lei e leis afirmativas que têm recebido maior destaque nos espaços públicos de discussão como o Parlamento e a mídia escrita. Enfrentam-se, dada a limitação de um trabalho monográfico final de disciplina, apenas dois grandes temas dentre os diversos que são abrangidos pela discriminação positiva: a ação afirmativa de gênero e a de raça. Fazem-se, ainda, nesse tópico, comentários sobre a necessidade de a Corte Constitucional Brasileira enveredar pela análise de prognoses legislativas como condição sine qua non para um controle de constitucionalidade adequado das ações afirmativas.

O tema é inquietante e suscita problemas de aplicabilidade prática e de sustentação teórica. Espera-se provocar o leitor à reflexão e ao menos gerar em sua consciência sérias dúvidas sobre leituras precipitadas que enxerguem no princípio da igualdade formal a panacéia de todas as formas de discriminação.

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2.0 Desenvolvimento

2.1 Princípio da Igualdade em Sentido Formal e Material

Na história do Estado de Direito, duas noções de princípio da igualdade têm sido recorrentes nos textos constitucionais. De um lado, na acepção de igualdade formal (1), fala-se na necessidade de vedar ao Estado toda sorte de tratamento discriminatório negativo, ou seja, de proibir todos os atos administrativos, judiciais ou expedientes normativos do Poder Público que visem à privação do gozo das liberdades públicas fundamentais do indivíduo com base em critérios suspeitos tais como a raça, a religião ou a classe social. De outro, sustenta-se que, além de não discriminar arbitrariamente, deve o Estado promover a igualdade material (2) de oportunidades por meio de políticas públicas e leis que atentem para as especificidades dos grupos menos favorecidos, compensando, desse modo, as eventuais desigualdades de fato decorrentes do processo histórico e da sedimentação cultural.

Note-se que o segundo conceito de igualdade absorve e amplia o primeiro (3), pois igualdade formal e igualdade material são manifestações do princípio da isonomia em duas gerações sucessivas de direitos fundamentais. Para ser mais explícito, o princípio da igualdade material não só veda o tratamento discriminatório, como também preconiza a implementação de políticas públicas tendentes a exterminar ou mitigar as desigualdades de fato.

A diferença está basicamente na postura do Estado em relação à igualdade, pois, enquanto o Estado Liberal se contenta em não produzir institucionalmente a desequiparação, o Estado Social, berço da Segunda geração, arroga para si a missão de produzir a equalização como compromisso constitucional.

Nunca, porém, é demais exaltar o caráter tranformador que assumiu a igualdade mesmo no século XVIII, quando da instauração do incipiente Estado Liberal. Com efeito, o princípio da igualdade formal é uma conquista civilizatória da revolução burguesa. Seja na vertente francesa do movimento revolucionário, seja na americana, trata-se de uma idéia-força que aboliu definitivametne os privilégios nobiliárquicos e eclesiásticos, com prejuízo notável, portanto, para uma visão hierarquizada da sociedade ocidental consagrada desde os tempos da filosofia aristotélica (4) em benefício da plena realização das capacidades do indivíduo e da contenção do poder estatal por instrumentos normativos constitucionais. Como bem observa BOBBIO,

"Os testemunhos da época e os historiadores estão de acordo em considerar que esse ato representou um daqueles momentos decisivos, pelo menos simbolicamente, que assinalam o fim de uma época e o início de outra, e, portanto, indicam uma virada na história do gênero humano." (5)

Não seria exagerado dizer que o princípio da igualdade formal corresponde, assim, ao núcleo duro do ideário burguês, por meio do qual a nova classe dominante pôs, de forma definitiva na história do Estado Constitucional, fim à idéia medieval e moderna de que os indivíduos deviam ser tratados segundo o estamento ao qual pertenciam por nascimento. Com ele, portanto, são incompatíveis privilégios fiscais e de jurisdição incorporados à razão de Estado e se instituiu um padrão objetivo de controle sobre o exercício do poder.

Na sua essência, como se nota, está o postulado de que sejam todos os indivíduos tratados como sujeitos iguais de direitos em virtude de serem dotados de humanidade e razão, sendo irrelevante sua classe social, religião, raça ou gênero para esse fim. Como corolário, a lei e o aplicador do direito passam, portanto, a ser mensageiros de uma neutralidade estatal em relação ao destinatário da norma jurídica.

Por isso, a igualdade dos indivíduos perante a lei, nessa perspectiva, consiste no poder de exigir uma abstenção do Estado no que tange ao tratamento desigual fundado em fatores não racionais e não universalizantes. Observa GILMAR FERREIRA MENDES:

"Como observado, enquanto direitos de defesa, os direitos fundamentais asseguram a esfera de liberdade individual contra interferências ilegítimas do Poder Público, provenham elas do Executivo, do Legislativo ou, mesmo, do Judiciário. Se o Estado viola esse princípio, então dispõe o indivíduo da correspondente pretensão que pode consistir, fundamentalmente, em uma: (1) pretensão de abstenção (Unterlassungsanspruch); (2) pretensão de revogação (Aufhebungsanspruch); (3) pretensão de anulação (Beseitigungsanspruch)" (6)

Nesse sentido, o princípio da igualdade assume uma função de defesa contra atos do poder público, vedando-se qualquer discriminação como forma de impedir a instituição de privilégios incompatíveis com a razão humana. Esse batião de defesa do indivíduo expressa um mandamento constitucional geral obstativo da atividade do legislador e do aplicador do direito, impondo-lhes quase sempre um não fazer. De fato, aquele não pode, segundo critérios arbitrários, estipular tratamento jurídico discriminatório que se baseie na premissa da desigualdade; este, a seu turno, deve ser cego quanto a tais fatores no momento da aplicação do direito.

Todavia, a experiência constitucional do século XX no mundo ocidental demonstrou que, na maioria dos Estados, certos grupos de indivíduos jamais conseguiram atingir padrões aceitáveis de igualdade material, de oportunidades, ou de ocupação de espaços públicos relevantes com base na simples premissa de que a lei não os discriminaria. Sistematicamente, seja em razão do gênero, da compleição física, do credo ou da etnia, dados empíricos demonstraram a utopia da isonomia jurídica como remédio para as desigualdades. Surge a idéia da especialização do sujeito de direito, que BOBBIO destaca:

"Assim, com relação ao abstrato sujeito "homem", que já encontrara uma primeira especificação no "cidadão" (no sentido de que podiam ser atribuídos ao cidadão novos direitos com relação ao homem em geral), fez-se valer a exigência de responder com nova especificação à seguinte questâo: que homem, que cidadão?Essa especificação ocorreu com relação seja ao gênero, seja às várias fases da vida, seja à diferença entre estado normal e estados excepcionais na existência humana." (7)

Exemplo notável da insuficiência da isonomia formal são os países em que o passado colonial legou aos negros, no período pós-abolição, posições inferiores de decisão e participação como os Estados Unidos, Brasil e África do Sul. Preconceitos profundamente enraizados nas culturas nacionais demonstraram sua enorme força de resistência contra o elemento transformador contido na idéia da igualdade formal.

O Estado Social, sucessor do Estado Liberal, nega, portanto, com veemência, a premissa da neutralidade estatal. Não basta, segundo esse novo paradigma de organização dos poderes públicos, garantir um Estado que seja cego para distinções arbitrárias. É insuficiente vedar que a lei condene o indivíduo com base no grupo em que este se inseriu segundo padrões naturais ou culturais. Faz-se mister, nessa perspectiva, implementar, por meio da lei e de instrumentos de políticas públicas, a igualdade de oportunidades, ainda que seja necessário estipular benefícios compensatórios para grupos historicamente discriminados. Essa, portanto, a adequada função de não discriminação dos direitos fundamentais, como anota CANOTILHO:

"Uma das funções dos direitos fundamentais ultimamente mais acentuada pela doutrina (sobretudo a doutrina norte-americana) é a que se pode chamar de função de não-discriminação. A partir do princípio da igualdade e dos direitos de igualdade específicos consagrados na constituição, a doutrina deriva esta função primária e básica dos direitos fundamentais: assegurar que o Estado trate seus cidadãos como cidadãos fundamentalmente iguais. (...) Alarga-se [tal função] de igual modo aos direitos a prestações (prestações de saúde, habitação). É com base nesta função que se discute o problema das quotas (ex.: parlamento paritário de homens e mulheres) e o problema das affirmative actions tendentes a compensar a desigualdade de oportunidades (ex.: quotas de deficientes). (8)

Surge, portanto, ao lado da discriminação negativa, proscrita pelo ideário liberal, o conceito de discriminação positiva, isto é, aquela destinada a suprir a situação de desvantagem imposta historicamente a indivíduos por causa de sua origem étnica, de sua religião, compleição física, nacionalidade ou gênero.

2.2 Discriminação

2.2.1 Conceito

Segundo o texto da Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação ratificado pelo Brasil, discriminação é

"qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha o propósito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública" (9)

Note-se que o tratado internacional citado, ao definir o que seria discriminação, elegeu, como elementos do conceito, aquelas características naturais e culturais do indivíduo que, historicamente, têm sido recorrentes, sem, no entanto, com isso estabeler um sistema taxativo. Do mesmo modo, o simples fato de a definição não contemplar campos da vida privada, o que, inicialmente, situa o problema no âmbito da eficácia vertical dos direitos fundamentais (Estado em face do particular), não obsta a que o conceito se estenda, em determinadas circunstâncias, às relações entre particulares, deslocando-se, portanto, para a eficácia horizontal dos mesmos direitos.

Registre-se, ademais, que a discriminação, no sentido em que definida, assume, sempre, um caráter negativo, de reprovabilidade. Como se verá na tipologia das discriminações, haverá também as legítimas, que se fazem tendo em conta um fim lícito, o princípio da proporcionalidade e a existência de uma real situação de desigualdade que as justifique.

2.2.2 Tipologia das Discriminações

Formula-se, neste tópico, classificação das discriminações inspirada na tipologia proposta por JOAQUIM B. BARBOSA GOMES no seu fundamental estudo Ação Afirmativa e Princípio Constitucional da Igualdade, embora se cuide de inseri-la em dois grandes grupos, as discriminações intencionais (explícitas e implícitas) e as discriminações não intencionais.

2.2.2.1 Discriminações Intencionais Explícitas

Há discriminação explícita quando o próprio critério discriminatório exsurge com nitidez a um primeiro exame do veículo normativo ou do ato que introduz a exclusão. Todas as modalidades explícitas são discriminações intencionais, mas o contrário não se verifica, pois existem discriminações intencionais implícitas.

Há discriminação intencional (10) quando, deliberadamente, uma pessoa é vítima de tratamento desigual em qualquer atividade pública (acessibilidade a concursos e promoções por exemplo) ou privada única e exclusivamente em virtude da sua raça, cor, sexo, ou qualquer outra característica que a distinga da maioria dominante (11).

O Brasil, de forma inadequada, tenta enfrentar essa modalidade discriminatória por meio da tutela penal, que, como se sabe, impõe o severo ônus da acusação ao Ministério Público. Da mesma forma, em ações cíveis indenizatórias, é do autor o ônus da demonstração do tratamento discriminatório.

Embora a discriminação intencional configure, normalmente, situação de fato ilícita, porque contrária ao princípio da isonomia em sentido formal, em determinadas circunstâncias, pode ser ela admissível, notoriamente quando a discriminação for essencial para o desenvolvimento de uma modalidade de trabalho ou tarefa que exija habilidades técnicas específicas ou que seja mais adequadamente realizada por integrantes de um sexo ou raça. É que, de fato, a natureza do negócio, em algumas situações, pode tornar necessário que haja a seleção discriminatória de indivíduos.

Exemplifica-se, por exemplo, com a exigência que se faz de que uma pessoa, para o exercício da advocacia, tenha recebido o grau de bacharel em direito e sido aprovada no exame da Ordem dos Advogados do Brasil. A discriminação feita atende a uma finalidade pública e moralmente sustentável, pois é necessário um mínimo de qualificação técnica para o manejo adequado de ações e uma base acadêmica considerável para as atividades em que há operação com o direito.

Cite-se, outrossim, com os mesmos fundamentos, a possibilidade de haver, em um concurso público para agente penitenciário de presídio feminino (12), a exigência, em edital, de que os candidatos sejam todos do sexo feminino, a fim de evitar constrangimentos de natureza moral nas atividades de contato direto como revistas e freqüência a locais onde as presidiárias terão a sua vida privada necessariamente exposta e controlada por terceiros. O mesmo raciocínio com sinal trocado seria aplicável a presídios masculinos, a fim de evitar eventuais abusos sexuais ou violência das mais variadas espécies baseadas na diversidade de gênero.

A própria OIT, dando acolhida a essa teoria das necessidades do negócio (business necessity (13)), elaborou a convenção de n.º 111, a fim de atestar a sua regularidade e conformidade com os princípios gerais de direito.

Ao lado dessa modalidade de discriminação intencional legítima, situam-se aquelas que foram batizadas de discriminações positivas (14) (na terminologia do direito europeu) ou ações afirmativas (terminologia do direito americano).

A discriminação positiva ocorre quando se implementa uma política pública ou privada distributiva destinada a promover a igualdade material de grupos historicamente discriminados.

Essa modalidade de discriminação, concebida nos Estados Unidos e largamente desenvolvida no direito americano, funciona como um meio ativo de impedir que a mera garantia de igualdade formal perpetue desigualdades estruturalmente firmadas e compartilhadas inconscientemente pela cultura de uma sociedade.

Tem, notavelmente, um caráter redistributivo (15) e restaurador e pressupõe, necessariamente, uma desigualdade oficial ou historicamente comprovada. A justificativa (16) para essa modalidade de discriminação parte sobretudo de dois fatos: a) da temporariedade da sua instituição e b) dos objetivos sociais equânimes que são por elas perseguidos. Esse é o tipo de discriminação que se constitui no objeto precípuo do presente trabalho e será, pois, objeto de estudo pormenorizado nos itens subseqüentes.

Deve-se, nesse ponto, justificar a inserção dessa modalidade de discriminação positiva entre as discriminações intencionais. De fato, quando se sustenta que há intencionalidade na discriminação positiva, é claro que esta constatação se refere ao ente público ou privado que procura implementá-la.

Não se desconhece, no entanto, que a discriminação pretérita que motivou a discriminação positiva superveniente pode ter sido intencional ou meramente velada.

O fato, no entanto, é que a desigualdade ou discriminação pretérita projeta seus efeitos sobre o presente, tendo impacto desproporcional sobre os grupos vitimados e preconizam que, deliberadamente, o Estado ou o particular (notadamente empresas) tomem medidas concretas tendentes a mitigar os prejuízos causados anteriormente pela segregação ou exclusão.

2.2.2.1.1 Teoria do Impacto Desproporcional

Nesse ponto específico, vale tecer breves considerações sobre o instrumento teórico que se concebeu para debelar várias modalidades de discriminação denominado Teoria do Impacto Desproporcional.

Como bem lembra o professor JOAQUIM B. BARBOSA GOMES, a Disparate Impact Doctrine é uma derivação do princípio constitucional da proporcionalidade, tal como concebido modernamente na doutrina como exigência da adequação, necessidade e razoabilidade constitucionais materiais das leis. Segundo essa idéia-força,

"toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semi-governamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio constitucional da igualdade material, se em conseqüência de sua aplicação resultarem efeitos nocivos de incidência desproporcional sobre certas categorias de pessoas" (17).

A jurisprudência americana, para avaliar essa modalidade de impacto, vale-se, com efeito, de substratos sociológicos e estatítiscos, fazendo, ademais, quando estritamente necessário, controle de constitucionalidade de prognoses legislativas.

Cita-se, por exemplo, o famoso caso Grigs v. Duke Power Co., em que os autores, negros empregados da empresa ré, se queixavam do programa de ação afirmativa delineado pela empresa (que só o implementou após fortes pressões políticas e sociais do movimento em defesa dos direitos civis) como forma de permitir a contratação e a promoção de integrantes dessa etnia, por entenderem que os critérios elaborados tinham impactos raciais desproporcionais.

O Judiciário Federal da Carolina do Norte, acolhendo a pretensão então manifestada, entendeu que o novo critério dos "testes de inteligência" exigidos para a promoção e admissão, ao invés do antigo critério da mera apresentação de diplomas escolares, favorecia a admissão de brancos, porque a maioria dos negros candidatos havia freqüentado escolas segregadas de pior qualidade. Lembre-se, por ser oportuno, que o caso, datado de 1970, ocorreu apenas 16 anos após o precedente da Suprema Corte – Brown v. Board of Education – que selou o destino da segregação das escolas e da teoria do equal but separate nos Estados Unidos.

2.2.2.2 Discriminações Intencionais Implícitas (18)

A discriminação, muitas vezes, não assume um caráter explícito ou facilmente identificável pelo agente que impõe a exclusão. Muitas vezes, pode ser até mesmo um efeito colateral de uma prognose legislativa mal feita e, como tal, sujeita ao crivo do controle de constitucionalidade.

Tal ocorre com a denominada discriminação na aplicação do direito (19). Nela, não há um caráter ostensivo da discriminação. Existem, basicamente, dois subtipos dignos de destaque.

No primeiro subtipo, a norma, em si, não contém um elemento discriminatório reconhecível prima facie, mas a aplicação da norma revela resultados disparatados que apontam para o desfavorecimento desarazoado de um grupo em favor de outro. No segundo subtipo, embora o critério discriminatório não seja intencionalmente declarado, existe verdadeiro desvio de finalidade legislativa, pois, sub-repticiamente, sob o pálio de um critério aparentemente neutro, o legislador introduz um critério com propósito discriminatório.

O caso clássico dessa segunda modalidade no direito americano é o Yick Wo (20), no qual foi declarada manifestamente inconstitucional a prática interpretativa da lei que regia o procedimento de permissão municipal para exploração de lavanderias na cidade de San Francisco. As estatísticas demonstravam que, sob a falsa aparência de neutralidade, embora o percentual de pedidos de pessoas de origem oriental fosse da ordem de 25% do total, apenas 1% lograva sucesso, enquanto os 75% restantes conseguiam 99%. No caso, não se julgou relevante a manifestação explícita do ânimo que levou à elaboração da norma, mas a sua aplicação na órbita administrativa.

2.2.2.3 Discriminações Não Intencionais

A discriminação não intencional decorrente da omissão é a chamada discriminação de fato (21). Essa modalidade de discriminação decorre não de um propósito explícito ou implícito de exclusão de determinado grupo, ou de um ato comissivo administrativo ou legislativo ou de particular, mas sim da indiferença e postura passiva do poder público em face de grupos sociais marginalizados, que são deixados ao relento por uma identificação errônea do conceito de igualdade com o mero conceito de igualdade formal.

Pela falta de implementação de políticas públicas ou privadas capazes de reverter o quadro de exclusão de oportunidades, ocorre uma naturalização das desigualdades, que nem sequer é notada e passa a ser tida como uma forma de discriminação inconsciente, ou, se se preferir uma expressão mais irônica, uma discriminação cordial, fundada em um exercício de poder simbólico pelos agentes da exclusão.

2.3 Conceito de Ações Afirmativas

As ações afirmativas, como bem as define JOAQUIM B. BARBOSA GOMES,

"consistem em políticas públicas (e também privadas) voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física." (22)

Concebidas originariamente nos Estados Unidos como forma de enfrentamento do desemprego de minorias étnicas, tais políticas discriminatórias positivas, impostas ou incentivadas pelo Poder Público, rasgam o véu de inocência do Estado Liberal ao determinar que fatores antes vistos como propensos à discriminação negativa podem ser convertidos em focos de ação imediata de proposições promoventes da igualdade material.

A conclusão imediata da extensão em que se formula tal conceito exclui, preliminarmente, um engodo comum: o de que a ação afirmativa é, necessariamente, sinônimo de quotas mínimas para a participação de minorias.

Com efeito, é certo que as quotas se constituem na forma mais radical de ação afirmativa e, possivelmente, na mais polêmica, mas também é correto que existem diversas outras medidas de promoção capazes de desempenhar o papel de instrumento de realização do princípio da igualdade material tais como incentivos fiscais (e outras sanções promocionais, tais como aumento de pontuação em licitações) a empresas que favoreçam a contratação multiracial de empregados.

Do mesmo modo, ação afirmativa não se confunde com ação estatal. Programas desenvolvidos por particulares podem partilhar o mesmo escopo de superação de desigualdade.

2.3.1 Fundamentos Constitucionais da Ação Afirmativa

A Constituição brasileira é pródiga em dispositivos que não só possibilitam a adoção de ações afirmativas por parte do Estado e de particulares, mas de fato criam verdadeiro mandamento de sua implementação sob pena de inconstitucionalidade por omissão. A adoção do princípio da igualdade material, a par do prestígio da igualdade formal cristalizada na fórmula do art. 5o, I, não poderia ser mais explícita.

Logo no seu preâmbulo, preconizavam os constituintes a instituição de um Estado Democrático de Direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, e a promover a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. A mensagem é clara no sentido do próprio reconhecimento da existência das desigualdades e do dever de combatê-las. Trata-se de um fato normativamente presumido, portanto, e malquisto.

Impende, também, destacar que, pouco adiante, o art. 3o, que define os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, chega a ser redundante de tão enfático ao consignar tanto a redução das desigualdades sociais (inciso III) e regionais como a erradicação da pobreza e marginalização, de um lado, e a promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, de outro (inciso IV). Também o art. 170 da Constituição reforça, uma vez mais, o objetivo de erradicação da desigualdade já manifestado nos objetivos da República no seu inciso VII.

Com base nesses fundamentos, a professora CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA mostra que, não obstante tenha o princípio da igualdade sido uma constante em todos os textos consitucionais brasileiros, é notável que, na Constituição de 1988, atingiu a sua máxima dimensão, criando-se, na sua feliz expressão, uma nova isonomia, mais rigorosa e diretamente relacionada à igualdade no sentido material que descreve. Em suas palavras:

"Verifica-se que todos os verbos utilizados na expressão normativa – construir, erradicar, reduzir, promover – são de ação, vale dizer, designam um comportamento ativo. O que se tem, pois, é que os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil são definidos em termos de obrigações transformadoras do quadro social e político retratado pelo constituinte quando da elaboração do texto constitucional." (23)

Quis, no entanto, o constituinte ser ainda mais explícito e criou mandamentos específicos de legislar em favor de pessoas portadoras de deficiências físicas, a fim de garantir-lhes uma representatividade mínima no serviço público, a teor do que dispõe o art. 37, VIII (24) e, assim, iniciar uma política distributiva a fim de resgatá-los do processo histórico de exclusão e inseri-los em um dos mais triviais espaços públicos da nação.

A par disso, atento para as disparidades salariais no mercado de trabalho, determinou, ainda, no art. 7o, XX, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei.

Para as pequenas empresas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País, mais um tratamento diferenciado, consentâneo com a sua fragilidade no mercado competitivo: o art. 170, IX, cria para o legislador ordinário o dever de favorecê-las.

Enfim, a própria topologia do princípio da igualdade, que encabeça o rol dos direitos fundamentais, corrobora aquela que foi, senão a maior, pelo menos a mais enfática preocupação do constituinte brasileiro: a promoção da igualdade, seja por meio da punição exemplar do racismo, com tratamento severo processual, cominando-lhe a imprescritibilidade e a insuscetibilidade de fiança, seja por meio do favorecimento de grupos excluídos das posições de decisão.

Nesse tópico, faz-se mister, outrossim, responder ao argumento que se denomina doravante a falácia da taxatividade.

Com efeito, o intérprete precipitado poderia, em uma linha reducionista, argumentar que, quando a Constituição instituiu as ações afirmativas, fê-lo taxativamente, isto é, todas as possíveis ações afirmativas seriam apenas aquelas expressamente postas no texto constitucional. Toda espécie legislativa emanada do Legislativo constituído que desbordasse das hipóteses mencionadas pelo texto seria, pois, inconstitucional, por afronta ao princípio da isonomia formal insculpido no art. 5o, I.

Crê-se que tal argumento é uma camisa-de-força que não cabe no art. 3o da Constituição, não se harmoniza com o art. 170, nem com o controle de constitucionalidade por omissão delineado pioneiramente em 1988 por meio de instrumentos como o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Ademais, não se compatibiliza com a técnica de limitação dos direitos fundamentais adotada pela Constituição Brasileira no art. 5o, II, nem com a hermenêutica de princípios e a lógica da ponderação. Não se coaduna, por fim, com qualquer teoria que enxergue o direito como fenômeno interpretativo, no sentido que DWORKIN (25) dá à expressão.

2.3.2 O Problema das Quotas e as Objeções às Ações Afirmativas

As quotas mínimas obrigatórias reservadas para grupos minoritários são, a um só tempo, a forma mais radical, mais polêmica e mais difundida de ação afirmativa.

De fato, o mecanismo de inclusão das minorias em espaços públicos ou privados por meio de quotas consiste em uma via de mão-dupla, que determina, necessariamente, a exclusão de membros pertencentes a grupos não minoritários. Tal exclusão gera o problema de se saber se a implementação de quotas afrontaria o princípio da igualdade formal, i.e, se, por via oblíqua, geraria efeitos de discriminação reversa.

A situação, de fato, contém um paradoxo, pois, para implementar-se o princípio da igualdade material e aplicar um critério de justiça distributiva capaz de reverter, no plano dos fatos, os efeitos presentes de uma discriminação pretérita, a solução aventada é a de reduzir as chances de acesso de integrantes da maioria, pelo simples fato de pertencerem a ela. Com isso, há no mínimo uma aparente violação ao princípio da igualdade formal, que precisa ser analisada no caso concreto segundo o mecanismo de ponderação de princípios para que se possa saber se a medida restritiva da igualdade formal é aprovada no teste constitucional da proporcionalidade.

Variante da indagação referida foi batizada pelo escritor americano FISCUS (26) de argumento das pessoas inocentes (innocent persons argument, na sua terminologia). Tal argumento, radicalmente oposto a qualquer medida de quotas, traduz-se em que pessoas integrantes da maioria (racial, religiosa ou fundada em qualquer critério que indique uma discriminação historicamente relevante) não necessariamente culpadas pela discriminação sofrida no passado por grupos minoritários acabam, por um meio indireto, sendo responsabilizadas diretamente no presente e tendo oportunidades diminuídas em função da reserva minoritária.

De antemão, deve-se esclarecer que é difícil, senão impossível, dar uma resposta teórica abstrata à questão da constitucionalidade das quotas. Isso dependerá de qual o critério discriminatório escolhido, da relação instrumental entre a discriminação efetuada e o fim lícito perseguido, da necessidade da restrição, de sua adequação ao escopo a que se presta e até mesmo da intensidade da reserva feita.

O que se pode dizer é que, em determinadas circunstâncias, quando houver um passado incontroverso de discriminação a um determinado grupo, as quotas poderão funcionar como medidas estritamente necessárias para a solução de um problema de isonomia atual e, segundo uma lógica da ponderação, serão compatíveis com o princípio da igualdade, ainda que haja uma constrição da idéia de igualdade formal.

No entanto, embora a referência ao programa concreto de ação afirmativa seja inevitável, é possível divisar alguns critérios úteis para a análise do teste da proporcionalidade acima referido.

Destarte, se o critério discriminatório não se basear em uma discriminação pretérita de um grupo definido que surta efeitos no presente, será então inconstitucional. A utilidade dessa regra é imensa pois poderá, com margem razoável de certeza, excluir a possibilidade da adoção de quotas com parâmetros visivelmente arbitrários. Além disso, o parâmetro de discriminação pretérita e histórica com efeitos presentes pode servir como valioso instrumento de controle da política afirmativa implementada ao longo do tempo, pois, malgrado originariamente tenha a medida sido constitucional, tornar-se-á inconstitucional supervenientemente a partir do momento em que, por dados empíricos como a estatística e os costumes, seja possível constatar a implementação da igualdade material e mostrar que a discriminação pretérita foi sanada.

Tal idéia, no que tange à definição exata do grupo a ser beneficiado, encontrou ressonância jurisprudencial nos Estados Unidos. Com efeito, FISCUS relata que, em 1989, no julgamento do caso City of Richmond versus J. A Croson Company, decidido pelo voto-desempate do Ministro Anthony Kennedy, a Suprema Corte americana declarou inconstitucional postura municipal que canalizava 30% do orçamento público da construção civil para empresas contratadas que fossem de propriedade de integrantes de minoria. Note-se que a maioria do citado tribunal fez questão de ressaltar que ações afirmativas só podem ser justificadas se houver ocorrido, no passado, discriminação a grupos singularizados e identificados a que se aplique o "remédio" concebido. Destaca, ainda, que antes de tal julgamento, havia dúvidas se um critério genérico poderia ser utilizado, nos seguintes termos:

"Previously, it had been uncertain whether a general racial proportionality might be used as a benchmark and/or justification for affirmative action quotas in particular cases. The Richmond case signaled, more unambiguously than any early case had, the Court´s antipathy to general racial proportionality, either as a benchmark or as a justification for any given affirmative action plan." (27)

Outros critérios podem ainda ser destacados. Se, para o mesmo fim lícito de equiparação material, houver outras medidas adequadas que tornem dispensáveis as quotas, assim também serão elas incompatíveis com o princípio da igualdade, porque não serão necessárias (28).

Por fim, se o critério discriminatório proposto, em associação com a quota mínima, eliminar peremptoriamente a possibilidade de concorrência de membros da maioria em quaisquer circunstâncias, não será também lícito. Figure-se exemplo no qual concurso público para uma única vaga tenha reserva de quotas de 20% para pessoas portadoras de deficiência física. É claro que, em tal caso, a reserva de pelo menos uma vaga para os concorrentes com tais características excluirá qualquer possibilidade de competição dos integrantes da maioria. Assim, será flagrante a inconstitucionalidade da reserva.

FISCUS destaca, ainda, que será lícito que a maioria suporte algum ônus ou sacrifício para que a igualdade material seja implementada. Isso, no entanto, não significa que qualquer ônus seja tolerável. Em suas palavras,

"The most distinguishing characteristic of this affirmative action jurisprudence is that only ‘some of the burden’ may constitutionally be placed on these ‘innocent persons’. For these justices, affirmative action was acceptable in hiring but not in firing." (29)

Referido autor salienta, ainda, que a Suprema Corte americana tem visto com antipatia a idéia de uma sociedade em que, demograficamente, houvesse uma expressão perfeita do censo populacional em termos relativos ou percentuais. O objetivo, como observa DWORKIN (30), é implementar uma discriminação positiva que, ao longo do tempo, torne o critério passível de discriminação menos relevante. Cite-se o preciso trecho:

"Muitas vezes se diz que os programas de ação afirmativa têm como objetivo alcançar uma sociedade racialmente consciente, dividida em grupos raciais e étnicos, cada um deles, como grupo, com direito a uma parcela proporcional de recursos, carreiras ou oportunidades. Essa é uma análise incorreta. A sociedade norte-americana, hoje, é uma sociedade racialmente consciente; essa é a conseqüência inevitável e evidente de uma história de escravidão, repressão e preconceito. (...) Os programas de ação afirmativa usam critérios racialmente explícitos porque seu objetivo imediato é aumentar o número de membros de certas raças nesessas profissões. Mas almejam a longo prazo reduzir o grau em que a sociedade norte-americana, como um todo, é racialmente consciente."

Referido autor aludia, em seu texto, à discriminação positiva do caso BAKKE, mas sua conclusão pode ser generalizada em face do princípio do pluralismo. A implementação de quotas, portanto, só se justifica se temporária, destinada a corrigir uma distorção e a fazer com que o critério discriminatório, ao longo do tempo, seja dissolvido.

2.3.3 Ação Afirmativa no Direito Brasileiro

Analisaram-se anteriormente os fundamentos constitucionais da ação afirmativa. Cuidar-se-á, ainda, das políticas afirmativas que se vêm implementando em nível infraconsticional de legislação, com destaque para duas formas de ação afirmativa que foram extremamente caras ao constituinte brasileiro: a ação afirmativa de gênero e a ação afirmativa de raça.

2.3.3.1 Ação Afirmativa e Gênero

A Constituição determinou a igualdade de direito entre homens e mulheres em direitos e obrigações. Seja por meio da proteção do mercado de trabalho da mulher nos termos de lei, seja da instituição de uma família diárquica na qual o sexo não determina relações de poder, o intuito do constituinte foi o de promover a cláusula da igualdade material, sem se limitar a vedar as desigualdades formais.

Nesse particular, no direito interno, têm sido elaborados projetos de lei e leis ordinárias com o fim de igualar oportunidades discrepantes debitadas ao passado patriarcal da família brasileira. Outrossim, o Brasil celebrou, no plano internacional (31), a Convenção Contra Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (32), que, em dispositivo expresso, aduz não existir discriminação, no sentido negativo da palavra, na implementação de políticas públicas compensatórias da discriminação de gênero. Nessa convenção, avultam sobretudo as preocupações da comunidade internacional para a discriminação em dois espaços, o das relações de trabalho e o da representação política.

No que tange às relações de trabalho, vale dizer que, até o presente momento, não houve regulamentação infraconstitucional do art. 7o, XX, da Constiuição, que determina a adoção de incentivos para a proteção do mercado de trabalho da mulher. Configura-se, desse modo, relevante omissão inconstitucional, que pode ser controlada por meio de mandado de injunção e ação declaratória de inconstitucinalidade por omissão legislativa.

MÔNICA MELO informa que existem quatro projetos de lei tramitando no Congresso Nacional com esse escopo, a saber, PL. 2.417/89, PL 382/91, PL 3.520/89 e PL 147/95. De todos esses, destaca o primeiro, de autoria da Deputada Federal Rita Camata, que dispõe sobre a concessão de incentivos fiscais às pessoas jurídicas que contratem mão-de-obra feminina. De fato, é feliz a proposta:

"O Projeto de Lei n.º 2.417/89 propõe que as pessoas jurídicas que contarem com mais de cinqüenta empregados poderão abater de seu lucro operacional, para fins de imposto de Renda, até 30% (trinta por cento) do montante de salários pagos, no ano-base, a empregados do sexo feminino, sempre que, comprovadamente, apliquem, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) do valor abatido em treinamento e qualificação de mão-de-obra por elas empregadas." (33)

Registra referida autora, outrossim, que existe substitutivo a este projeto de lei que acrescenta, para usufruto do benefício, a condição de haver, no quadro de empregados da empresa, número de mulheres não inferior a 30% do total da mão-de-obra empregada.

Portanto, se aprovado o projeto na forma da redação que lhe foi dada, quanto maior o número relativo de mulheres contratadas, maior o benefício. Este, todavia, precisará ser parcialmente aplicado no treinamento e qualificação de mão-de-obra feminina. A medida, portanto, é duplamente compensatória.

Interessante é notar também que não se tratará de uma obrigação imposta aos particulares, mas de mero incentivo fiscal àqueles que, de vontade própria, passarem a contribuir para a redução das desigualdades de oportunidade e quaificação no mercado. Note-se, ainda, a grande fidelidade ao texto constitucional, que, nesta seara, previu a adoção de incentivos, silenciando sobre a possibilidade de imposição de uma obrigação que interferisse na liberdade de contratação e organização das empresas.

É criticável, no entanto, que o benefício seja limitado apenas às empresas que possuam mais de 50 empregados, por duas razões. Em primeiro lugar, porque a proteção do mercado de que cogita o constituinte é global, e o critério restritivo em nada se coaduna com tal propósito universalizante. Por outro lado, as pequenas e médias empresas são também elas próprias objeto de consideração especial do constituinte, de modo que a contratação de mulheres com incentivos fiscais poderia ser, concomitantemente, um incentivo ao desenvolvimento desses pequenos empreendimentos.

Ainda no âmbito das relações de trabalho, outras medidas de igualdade que não são propriamente afirmativas, mas meramente proibitivas da discriminação, foram veiculadas pela Lei n.º 9.799/99 para tentar impedir a discriminação de mulheres, criando-se o art. 373-A, da CLT. Tal dispositivo, dentre outras disposições, veda o anúncio de emprego que condicione a admissão de mulheres à comprovação de esterilidade ou atestado negativo de gravidez, proíbe a negativa de contratação fundada em critério sexual, revistas íntimas e a dispensa fundada em critério sexual.

Muitas das normas citadas constituem evidentes leis imperfeitas, pois não cominam sanções para sua violação. É mesmo lamentável que a idéia de igualdade seja explorada retoricamente por meio da elaboração de atos legislativos simbólicos completamente incapazes de combater a prática discriminatória e inaptos para gerar novos postos de trabalho para a mão-de-obra feminina. Isso sem falar na enorme dificuldade de empreender-se fiscalização adequada da observância de citada lei.

Aduza-se, no entanto, que a medida, além de retórica, era despicienda, pois, desde 1995, é vigente a Lei n.º 9.029, que, além de tipificar como crimes várias condutas relativas à discriminação nas relações de trabalho, dispõe que o rompimento do vínculo trabalhista, quando fundado em motivo discriminatório, inclusive gênero - faculta ao empregado(a) optar pela readmissão com ressarcimento integral de todos os valores referentes ao período de afastamento ou a percepção, em dobro, de todos esses valores.

No que tange à participação política da mulher, faz-se mister destacar ainda que o Brasil, influenciado pela experiência argentina, estipulou, por meio do art. 11, §3o, da lei n.º 9.100/96, que os partidos políticos deveriam, no registro dos seus candidatos, reservar no mínimo 20% das vagas a mulheres.

Na Argentina, relata MÔNICA MELO os efeitos positivos no aumento da participação política feminina em virtude da vigência da lei inspiradora:

"A experiência da Argentina é um exemplo do resultado do que seja uma ação afirmativa. No ano de 1983, as mulheres no parlamento argentino representavam 4% do total. Em 1991, ou seja, 8 anos após, o percentual era de 5%. Crescimento insignificante. Neste mesmo ano foi proposta e aprovada a lei que obriga todos os partidos a terem, em suas listas de candidatos, 30% de mulheres. Em 1993, já era de 13% o número de mulheres parlamentares e, para 96, estimava-se que este percentual atingisse 24%. Maiores mudanças em dois anos, com ação afirmativa, do que em uma década!" (34)

No Brasil, referida lei acabou por ser revogada pela Lei n.º 9.504/97, que, ao invés de adotar um critério positivo baseado no sexo feminino, preferiu a instituição de uma quota neutra, ou seja, 30% dos candidatos registrados devem pertencer a um dos sexos. É claro que, embora se trate de um critério vigente cego, abstratamente, para o sexo do candidato, na prática, por causa da participação minoritária da mulher nos espaços públicos políticos, ainda se trata de medida afirmativa tendente a promover a sua integração no cenário das eleições.

No entanto, crê-se que, na primeira versão, quando se implementou a idéia da reserva do percentual explícito, já não havia que se falar em inconstitucionalidade da quota mínima e, na verdade, a medida foi, até certo modo, bastante tímida.

Já se sustentou, neste trabalho, que a Constituição acolheu, com plenitude nunca dantes cogitada, o princípio da igualdade material, além de fixar objetivos que reclamam mais do que a inércia da neutralidade estatal. O legislador, no caso, criou apenas uma reserva para aumentar a probabilidade da eleição de mulheres, sem no entanto interferir propriamente no processo eleitoral. Poderia até ter ido mais longe, e garantido que determinado número de assentos nos órgãos legislativos fosse preenchido necessariamente por mulheres.

No entanto, como se trata de ação afirmativa, tema ainda pouco enfrentado por nossos tribunais, temeu, por prudência, que o processo eleitoral pudesse ser judicializado pelo controle de constitucionalidade da referida lei, razão pela qual seria menos arriscado tratar de uma restrição menos enérgica ao princípio da igualdade formal no âmbito eleitoral.

Na primeira experiência eleitoral brasileira após a instituição de referidas quotas, a Lei n.º 9100/95, que teve sua vigência limitada às eleições municipais, deu mostras da sua eficácia prática. Conforme relata FLORISA VERUCCI, os números foram impactantes:

"O número de vereadoras eleitas teve um aumento de mais de 100% (passsou de 3.839 nas eleições de 1992 para 6.536 eleitas. Além disso, a tramitação do projeto da Lei n.º 9.100 e os debates da campanha eleitoral permitiriam a discussão sobre os direitos das mulheres de vencer os obstáculos para sua participação no Poder Político." (35)

Nas eleições nacionais de 1998, a segunda experiência eleitoral com quotas, agora sob a égide da Lei n.º 9.504/97, levantou comentários precipitados sobre a eficácia das medidas de discriminação positiva implementadas por causa da irônica diminuição em 12% do número de mulheres eleitas na Câmara dos Deputados e a manutenção do mesmo número das eleições anteriores no Senado. A análise, embora correta no âmbito federal, é precipitada em termos globais, pois não leva em conta que, nos Estados, a representação assemblear feminina cresceu mais de 33%.

Ainda assim, mesmo diante do crescimento constatado, não se pode olvidar que a participação feminina ainda é modesta se comparada à masculina. VERUCCI destaca os números da representação, alertando que, no Estado em que a participação foi maior, a Paraíba, os assentos parlamentares femininos não passam de 19,44%.

2.3.3.2 Ação Afirmativa e Raça

A fim de combater os efeitos presentes do passado escravocrata brasileiro sobre a vida de negros e mestiços, vem à baila no cenário político brasileiro a discussão sobre a necessidade e constitucionalidade da implementação de medidas compensatórias tais como a reserva de quotas para ingresso no serviço público e nas universidades públicas como forma de se alcançar o princípio da isonomia em sentido material.

A questão ganhou destaque na mídia nacional sobretudo após a divulgação de pesquisa do IPEA de 2002 que demonstrou, por análise estatística, a existência de um verdadeiro abismo racial que separa o Brasil branco do Brasil negro. Aquilo que era intuitivo e debitado à lenta inclusão do negro na sociedade brasileira após a abolição ganhou, assim, contornos concretos subsidiados por farto material estatístico.

FLAVIO LOBO resume a constatação do estudo divulgado:

"O Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) acaba de revelar a profundidade e extensão de uma tragédia nacional. Esta semana, o instituto divulgou dados de um estudo inédito no Brasil. Eles mostraram que, caso não sejam adotadas medidas capazes de reverter a atual tendência, a distância entre o Brasil branco e o Brasil negro – que já é enorme – deve aumentar." (36)

Os números revelados são mesmo assustadores (37), pois rasgam definitivamente o mito do "homem cordial" brasileiro e denunciam que a exclusão é ainda mais acentuada quando se leva em conta o critério racial e requer medidas urgentes para combatê-la. Alguns deles são mencionados pela citada matéria e merecem transcrição textual:

"Segundo estudo baseado na PNAD de 1999, enquanto o salário médio mensal dos homens e mulheres brancos era, respectivamente, de R$ 726 e R$ 572 por mês, o dos homens e mulheres negros era de R$ 337 e R$ 289. São negros 64% dos pobres e 69% dos indigentes do País. A taxa de analfabetismo é três vezes maior entre os negros. Os jovens brancos, aos 25 anos, têm, em média, 8,4 anos de estudos. Já os negros da mesma idade, têm a média de 6,1 anos." (38)

Nos estreitos limites de uma monografia final de disciplina, torna-se inviável tratar de aspectos estatísticos e da análise econômica de tais números. Assim, os esforços serão concentrados na análise de iniciativas que já foram tomadas no sentido da reserva de quotas no serviço público federal e na universidade pública, em especial na Universidade de Brasília, que discute institucionalmente a reserva de vagas para negros no presente momento.

Nesta seara, revelam-se dificuldades operacionais, como a de definir-se quem seria negro para fins de tratamento compensatório e até que ponto a instituição de quotas seria eficaz no sentido de minorar a exclusão sem que houvesse um incremento do próprio processo discriminatório. Nesse ponto, forma-se um embate, pois, para a caracterização da raça, ou se adota o critério da regulamentação, que teria de definir negro e branco, ou se apela para o critério da auto-identificação étnica, segundo o qual o próprio indivíduo a indica segundo o seu sentimento de pertinência.

Ainda que tal problema de identificação não tenha sido ainda enfrentado judicialmente pelos órgãos públicos pioneiros, a iniciativa de reservar quotas para negros partiu, inicialmente, do Ministro do Desenvolvimento Agrário (39), Raul Jungmann, que, em outubro de 2001, determinou, dentre requisitos para a seleção de empresa pretadora de serviços ao Ministério, a condição de pelo menos 20% dos seus empregados serem negros. Tal medida foi acompanhada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Marco Aurélio de Mello, que incluiu o mesmo requisito entre os necessários para a habilitação de prestadoras de serviços ao Supremo Tribunal Federal e defendeu a sua constitucionalidade.

Nesse particular, faz-se imperioso destacar que o percentual de 20% adotado faz referência, ao que tudo indica, ao Projeto de Lei n.º 650/99. Tal projeto de lei pode vir a tornar-se uma espécie de lei geral das ações afirmativas com base no critério racial. Segundo suas atuais disposições, que já foram objeto de audiência pública na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania do Senado, ele reserva 20% das vagas para a população negra no acesso a cargos e empregos públicos, à universidade pública e aos contratos de Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (40).

Note-se que o percentual reservado é substancialmente inferior à representação relativa do grupo étnico que quer representar, pois os negros, para o fim da proteção legal, correspondem à soma dos grupos pardos e negros (s.s.), que totalizam 45% da população brasileira. A quota, em princípio, não é, portanto, excessiva.

Todavia, diversas vozes têm-se levantado para acoimar de inconstitucionais as quotas assim reservadas. Argumenta-se sobretudo que o critério que deve prevalecer na seleção de candidatos para cargos públicos e para a universidade deve basear-se na aferição de competência absoluta, ou seja, em padrões de aferição objetivos cegos para critérios raciais, em homenagem ao princípio da isonomia.

A questão, a nosso ver, não é tão simples, pois passa necessariamente por uma ponderação de princípios. É certo que o constituinte definiu como meta a seleção dos melhores candidatos. Contudo, é também notório que abrigou o princípio do pluralismo, e o princípio da igualdade material, inclusive racial. Portanto, como há uma tensão de valores constitucionais igualmente relevantes, somente o critério da proporcionalidade poderá revelar a medida em que um dos princípios pode ser corretamente elastecido e o outro deverá ser contraído na situação concreta. Vale observar, com INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO, que:

"Por isso, diante das antinomias de princípios, quando em tese mais de uma pauta de valoração for ou parecer aplicável à mesma situação de fato, ao invés de se sentir obrigado a escolher este ou aquele princípio – com exclusão de todos os demais que, prima facie, também poderiam ser utilizados como norma de decisão-, o intérprete aplicador fará uma ponderação entre os standards concorrentes, optando, afinal, por aquele que, nas circunstâncias, e segundo a sua prudente avaliação, deva ter um peso relativamente maior." (41)

O teste da proporcionalidade será, assim, decisivo para a constatação de que se trata de medida possível ou vedada no ordenamento jurídico brasileiro. Está-se, sem dúvida, diante de um caso difícil. No entanto, no caso das quotas, tal teste é qualificado ainda por uma dificuldade adicional. É que só faz sentido pensar em quotas se se tiver em mente a sua temporariedade, e isso, por sua vez, requer dos órgãos jurisdicionais que façam controle de constitucionalidade das prognoses legislativas, coisa que, no direito brasileiro, não é tradição e normalmente esbarra em uma sólida resistência fundada no princípio da Separação de Poderes.

Para que se faça o adequado controle de constitucionalidade de uma lei dessa natureza, é inviável que a análise permaneça no plano meramente lógico-abstrato, pois a mesma medida antes constitucional pode vir a tornar-se flagrantemente inconstitucional pela mudança dos fatos. A Corte Constitucional, diante de tais políticas, não pode despir-se de sua natureza eminentemente política, pois deve eleger valores e assumir riscos quanto ao destino da aplicação da Constituição. Os motivos do legislador são, em suma, vinculantes e determinantes, razão pela qual a decisão judicial não pode se negar a analisá-los.

Como adverte GILMAR FERREIRA MENDES:

"Em verdade, há muito vem parte da dogmática apontando para a inevitabilidade da apreciação de dados da realidade no processo de interpretação e de aplicação da lei como elemento trivial da própria metodologia jurídica. (...) Hoje, não há como negar a comunicação entre norma e fato (Komumunikation zwischen Norm und Sachverhalt), que, como ressaltado, constitui condição da própria interpretação constitucional". (42)

Assim, se os meios utilizados pelo legislador devem ser, sob pena de inconstitucionalidade, adequados e necessários à perseguição dos objetivos por ele definidos, e se a necessidade é um dado factual, não há outra alternativa: a Corte Constitucional precisará enfrentar a questão de saber se existem meios menos gravosos capazes de solucionar a questão da sub-representavidade dos negros.

De fato, a prognose esboçada no projeto de lei está lidimamente escorada em dados factuais e em fartos estudos que demonstram que a igualdade material racial tende a ser cada vez mais distante. Por isso, a resposta é que a medida é adequada, pois serve para a equalização de oportunidades, e necessária. Necessária, repete-se, mas não suficiente, porquanto demandará reforço de maciços investimentos governamentais em políticas públicas de erradicação da exclusão racial e econômica que passam pela realização de diversos direitos fundamentais de segunda geração tais como educação e cultura.

GILMAR FERREIRA MENDES explica o sentido em que empregamos as expressões adequação e necessidade:

"O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos." (43)

Ora, não obstante, em face dos dados estatísticos revelados pelo IPEA, seja razoável reconhecer que existe uma situação de discriminação que recomende a constrição do princípio da igualdade formal, permitindo a desequiparação compensatória, tal prognóstico do legislador pode vir a tornar-se falso a partir do momento em que os dados empíricos mudem. De fato, se a medida for adequada, pode-se até mesmo afirmar que a lei, um dia, estará condenada fatalmente a ser declarada inconstitucional.

Por fim, vale tecer algumas considerações sobre a iniciativa de professores da UnB (44) que propuseram, no âmbito administrativo universitário, ao Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão (CEPE) a adoção de quotas mínimas já no próximo exame vestibular, estipulando-as em 20% para negros. O requerimento, intitulado "Uma proposta de cotas e ouvidoria para a Universidade de Brasília", quebra o isolamento da universidade federal em relação ao tema e baseia-se em exaustivo estudo denominado O Negro na Universidade, organizado por Delcele Queiroz e publicado pela Universidade Federal da Bahia. Vale a pena transcrever o conteúdo de denúncia do pleito.

"É possível, para efeito da presente proposta de compensação, resumir os dados da UnB como exemplo da tendência geral (ressalvando que foi a universidade que apresetou o mais baixo índice de resposta ao questionário: apenas 30% contra 70% e mais das outras).O diferencial de sub-representação de pretos e pardos em relação à sua proporção demográfica no Distrito Federal chegou, em média, a 30%. Contudo, a dimensão mais grave da exclusão reside no fato de que os negros (pretos e pardos) estão praticamente ausentes dos cursos definidos como de alto prestígio, como Medicina, Direito, Odontologia, Administração e Jornalismo" (45)

Do ponto de vista do mérito da proposta, as razões já expostas anteriormente são igualmente aplicáveis pois se escoram em robusto substrato fático justificador da desequiparação proposta. Quanto ao requisito formal, pode surgir dúvida quanto à possiblidade de restrição à igualdade formal sem lei federal que a autorize expressamente. Nesse ponto, embora a universidade seja autônoma, o princípio da legalidade, a nosso ver, impõe a existência de lei anterior autorizativa, por se tratar de limitação a direito fundamental.

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3.0 Conclusão

O princípio da igualdade foi acolhido pela Constituição de 1988 em sua máxima extensão na história constitucional pátria. São diversos os dispositivos que possibilitam ao intérprete encontrar no texto, ponto de partida da interpretação, o substrato da isonomia em sentido formal e material.

Como se buscou demonstrar, a Carta Política não se contenta com a posição de neutralidade característica do Estado Liberal; cria, ao contrário, em diversos dispositivos, a obrigação de o legislador ordinário agir diretamente com o escopo de realizar a igualdade material, sem se limitar a vedar a discriminação arbitrária.

Por isso, o compromisso assumido pelo constituinte é radical o suficiente para que seja inevitável a assunção de riscos, pois, para implementar a igualdade de oporutnidades, concebem-se, na Carta, instrumentais capazes até mesmo de restringir o alcance da própria isonomia em sentido formal.

Nesse paradoxo da igualdade em favor e contra a igualdade é que se fundam todos os argumentos favoráveis e todas as mais graves críticas que se fazem à ação afirmativa. De fato, toda a sustentação teórica da possibilidade de compatibilização de políticas afirmativas passará, necessariamente, pela identificação de uma discriminação pretérita que projete efeitos presentes e pela elaboração de instrumentos (normativos e de políticas executivas públicas) capazes de reverter uma situação de fato avessa ao direito com integridade de princípio.

Nesse particular, para exercitar-se um controle de constitucionalidade adequado sobre as medidas de ação afirmativa, os órgãos jurisdicionais precisam rasgar o seu véu de inocência, e enxergarem-se como atores fundamentais na realização dos objetivos contitucionais, ainda que para tanto seja necessário reformular a concepção de Separação de Poderes, dos limites do controle jurisdicional de constitucionalidade e até mesmo do limite de tolerância das omissões do legislador.

No presente contexto fático, é razoável supor que as medidas já adotadas pelo legislador no que tange às ações afirmativas de gênero e raça são necessárias para a tão propalada igualdade material. Para a sua eficácia restauradora, no entanto, dependerão mais do que da sua mera adequação: dependerão de uma redefinição do conceito de igualdade e, por que não dizer, do conceitode tolerância, em especial dos membros majoritários a quem as medidas possam soar como limitadoras do princípio da igualdade formal.

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NOTAS

1. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 399.
2. Ibidem, p. 400.
3. É claro que tal incorporação evolutiva se dá como produto de um embate dialético, do que é exemplo claro o denominado argumento da discriminação das pessoas inocentes nos programas de ação afrimativa, enfrentado mais adiante com referências à obra de Ronald Fiscus.
4. ARISTÓTELES. A Política. São Paulo: Martins Fontes, 1991, p. 34
5. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 11ª Edição. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 85
6. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p. 33.
7. Ob. Cit., p. 62
8. Ob. Cit., p. 385
9. FARIA, Helena Omena Lopes de et MELO, Mônica de. Convenção sobre Todas as Formas de Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher e Convenção Para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher. In: Direitos Humanos: Construção da Liberdade e da Igualdade, 1998, p. 371-404.
10. GOMES, Joaquim Barbosa. Ação Afirmativa & Princípio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro e São Paulo: 1ª Edição, 2001, p. 20. "É a forma mais trivial de discriminação. A pessoa vítima da discriminação é tratada de maneira desigual, menos favorável, seja na relação de emprego ou em qualquer outro tipo de atividade, única e exclusivamente em razão de sua raça, cor, sexo origem ou qualquer outro fator que a diferencie da maioria dominante.
11. Advirta-se que dominante nem sempre é maioria destacada pelos números absolutos dos censos demográficos absolutos, mas pela maioria das posições de decisão ocupadas.
12. Ibidem, p. 21.
13. Ibidem., p. 22.
14. Ibidem, p. 23
15. Ibidem, p. 22.
16. Ibidem, p. 22.
17. Ibidem, p. 24
18. Ibidem, p. 26
19. Ibidem., p. 27
20. Ibidem, p. 28
21. Ibidem, p. 29
22. Ibidem, p. 6.
23. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. "Ação Afirmativa – O Conteúdo Democrático do Princípio da Igualdade Jurídica". Revista Trimestral de Direito Público. N.º 15, 1996, p. 92.
24. "A lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiências físicas e definirá os critérios de sua admissão".
25. DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Trad. Jeferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 492. No fim da obra, formula o filósofo do direito o seu conceito de direito. " É uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida à política no sentido mais amplo. É uma atitude contestadora que torna todo cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os princípios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstância."
26. FISCUS, Ronald. The Constitutional Logic of Affirmative Action. Londres e Durban: Duke University Press, 1992, p. 37.
27. Ob. cit., p. 2. Trad. Livre "Anteriormente, fora incerto se uma proporção geral racial poderia ser usada como parâmetro ou justificação para quotas de ação afirmativa em casos particulares. O caso Richmond assinalou, de forma mais hialina que qualquer outro precedente, a antipatia da corte para com a proporcionalidade racial geral, seja como parâmetro ou como justificação."
28. Para uma compreensão adequada do sentido de proporcionalidade, confira-se BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. Rio de Janeiro: Saraiva, 1999, p. 209 e ss.
29. Ob. Cit., p. 6. Tradução livre: "A mais marcante característica dessa jurisprudência sobre ação afirmativa é que somente alguns sacrifícios e ônus podem ser impostos constitucionalmente a essas pessoas inocentes. Para os juízes da Suprema Corte, a ação afirmativa era aceitável na contratação de pessoal, mas não na demissão."
30. DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martis Fontes, 2000, p. 439
31. Para uma crítica feroz da posição esposada pelo Supremo Tribunal Federal no RE n.º 80.004 e reiterada para entender que os tratados são hierarquaicamente equivalentes às leie ordinárias, recomenda-se a leitura do livreto da autoria de TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil., p. 183 e ss, em entrevista concedida à Associação dos Juízes para a Democracia.
32. Observe-se que, muito embora o art. 5º, § 2º, da CF seja explícito ao atribuir hierarquia constitucional aos tratados que instituírem direitos humanos, a posição oficial do Supremo Tribunal Federal ainda é no sentido da incoporação de tais tratados como legislação ordinária, revogável, inclusive, por meio de normas de direito interno. A discussão ganha especial relevância no tema das ações afirmativas porque tanto a Convenção Contra Todas as Formas de Discriminação da Mulher como a Convenção Contra Todas as Formas de Discriminação Racial, ambas ratificadas pelo Brasil, são explícitas ao taxarem de não-discriminatórias as medidas de diferenciação positiva. Tal norma, se entendida como de hierarquia constitucional, possibilitaria uma conformação ainda mais explícita do princípio da isonomia em prol da implementação de medidas de justiça distributiva corretoras de desigualdades.
33. MELO, Mônica de. "O Princípio da Igualdade à Luz das Ações Afirmativas": O Enfoque da Discriminação Positiva. Revista dos Tribunais. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. Ano 6, n.º 25, out.-dez. 1998, p. 96.
34. Ibidem, p. 98.
35. VERUCCI, Florisa. O Direito da Mulher em Mutação, p. 66.
36. LOBO, Flavio. "Mais desigualdade". Revista Carta Capital, p. 24, fev. 2002.
37. Idem, Ibidem, p. 25 "Hoje, das crianças de 0 a 6 anos, 51% são pobres – porcentual bem maior que o total de 34% de pobres no País. Situação extremamente grave, por revelar uma perspectiva de aumento porcentual da população de baixa renda. Mas que adquire uma perversidade adicional sob o viés racial, uma vez que, entre os brancos, o precentual de crianças pobres nessa faixa etária é de 38%, enquanto, entre os negros, chega a 66%. Indicação clara de uma tendência de alargamento do fosso racial no Brasil."
38. Ibidem, p.25
39. Jornal do Brasil, 07 de dezembro de 2001, Editorial, p. 3.
40. SIFUENTES, Mônica. Afro-Descendentes nas Universidades. Direito & Justiça. Correio Braziliense, p. 5.
41. COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira et GONET, Paulo. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p.49.
42. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos Editor, p. 465, 1998.
43. Idem, Ibidem, p.25.
44. A iniciativa partiu dos professores José Jorge de Carvalho e da professora Rita Laura Seregato, ambos do departamento de antropologia da UnB.
45. CARVALHO, José Jorge de. Proposta para Implementação de Um Sistema de Quotas para Negros na Universidade de Brasília, 2002, p. 10.

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