A terceirização ou concessão de serviços públicos sociais.

I INTRODUÇÃO

Na onda das privatizações que estão ocorrendo em nosso país, alguns municípios pretendem até mesmo privatizar suas creches públicas. Empresas estatais estratégicas já foram vendidas pelo Governo Federal (como por exemplo, a Companhia Siderúrgica Nacional e a Companhia Vale do Rio Doce), e outras ainda poderão ser alienadas (como a Petrobrás, Banco do Brasil e Furnas). Fala-se, ainda, na possibilidade de privatização das Universidades Públicas.

O fato é que o modelo dito de "Estado gerencial", em que a tentativa de implantação foi iniciada pelo Governo do Presidente Fernando Collor de Mello (1990 a 92), e vem sendo implementado pelo Governo de Fernando Henrique Cardoso, desde 1995, também é desejado por alguns estados e municípios brasileiros.¹

Há sérios apontamentos ideológicos e políticos contrários ao repasse da gestão das creches públicas a terceiros, particulares, mas o que será tratado aqui é a impossibilidade jurídica desta privatização (ou transferência aos particulares).²

Por mais que certos governantes discordem, até mesmo porque muitas vezes são leigos sobre questões jurídicas ou mesmo mal assessorados, o fato é que o repasse da gestão de creches municipais para a iniciativa privada pode ser tomada como privatização dessa atividade.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro³ entende que a privatização em sentido amplo, que também pode ser chamada de terceirização em sentido amplo, se dá de várias maneiras, com a:

a) desregulação, onde ocorre uma diminuição da interveniência do Estado no domínio econômico;

b) desmonopolização, quando o Estado quebra o monopólio de empresas públicas, sem a venda. Esse procedimento está acontecendo muito na Europa, sendo que, no Brasil, normalmente o monopólio é quebrado com a venda da empresa estatal;

c) privatização em sentido estrito, que é a alienação de empresas estatais, onde o Estado perde a titularidade, que a autora chama de "venda de ações de empresas estatais ao setor privado";

d) concessão de serviços públicos, onde o Estado mantém a titularidade do serviço público;

e) terceirização em sentido estrito (contratação de terceiros) ou mesmo firmamento de acordos, como os convênios, consórcios administrativos, etc. A autora denomina este tópico como contracting out.

Neste trabalho, quando for tratado sobre "privatização", deve ser entendido o termo como "privatização em sentido amplo", e o termo "terceirização", como "terceirização em sentido estrito".

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II SERVIÇOS PÚBLICOS

Várias são as definições do que sejam serviços públicos na doutrina nacional e comparada, sendo essa conceituação uma das mais polêmicas do Direito Público, pois ainda não há nada pacificado.

Nesse trabalho, nos utilizaremos do conceito de serviço público de Celso Antônio Bandeira de Mello. Segundo o autor, serviço público é "toda a atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo."⁴ (Grifamos.)

Um ponto importante nesta definição é o termo "regime de Direito público" ou "regime administrativo", que se dá com a submissão ao princípio da legalidade, a possibilidade de constituir obrigações por ato unilateral, a presunção de legitimidade dos atos praticados, a auto-executoriedade, a continuidade, a revogabilidade e a unilateral declaração de nulidade. Segundo o mesmo autor acima citado, "de nada adiantaria qualificar como serviço público determinadas atividades se algumas fossem regidas por princípios de Direito Público e outras prestadas em regime de economia privada". E ainda: "É por isso que noções como ‘serviço público econômico’, por exemplo (isto é, serviço público estatal prestado sob regime fundamentalmente de Direito Privado), não servem para nada."⁵

Alguns serviços são públicos por determinação constitucional (para União): art. 21, inc. X (serviço postal e correio aéreo nacional), inc. XI (telecomunicações), inc. XII, alínea "a", (radiofusão sonora e de sons e imagens), alínea "b" (energia elétrica), alínea "c" (navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária), alínea "d" (transporte ferroviário e aquaviário), alínea "e" (transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros), alínea "f" (portos marítimos, fluviais e lacustres), art. 194 (seguridade social) e arts. 205 e 208 (educação).

Muitos são de alçada dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: art. 23, inc. II (saúde), inc. V (cultura e educação), inc. IX (construção de moradias, habitação e saneamento básico).

Mesmo não havendo total liberdade, o legislador ordinário pode qualificar certas atividades como "serviços públicos", que não serão, então, atividades econômicas em sentido estrito.⁶

Certos serviços públicos podem ter sua gestão repassados para particulares, por meio da concessão de serviços públicos, que "é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço".⁷

O caput do art. 175 da Constituição dispõe que:

Art. 175 Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente, ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Como regra, podem existir ainda a permissão de serviços públicos, que tem caráter mais precário que a concessão, e é utilizada normalmente em casos onde o permissionário não tem que se comprometer com investimentos de grande monta e nem alocar muito capital. A Lei nº 8.987/95, art. 2º, inc. IV, dispõe sobre a possibilidade da permissão ser "revogada" pelo poder concedente a qualquer momento.⁸

Os serviços públicos privativos (exclusivos do Estado) são prestados diretamente ou mediante concessão de serviços públicos.

Todavia, há serviços públicos que podem ser prestados por particulares sem a necessidade de concessão do Estado, como a educação (incluindo-se as creches) e a saúde. São os serviços públicos não privativos (não exclusivos), chamados também de serviços públicos sociais, que podem ser considerados como atividades econômicas em sentido estrito quando executadas por particulares, e serviços públicos quando exercidos pelo Poder Público (em regime de Direito Público).

II.1 A EDUCAÇÃO E OS SERVIÇOS PRESTADOS PELAS CRECHES PÚBLICAS COMO SERVIÇO PÚBLICO SOCIAL

Serviços sociais são "os que o Estado executa para atender aos reclamos sociais básicos, e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante, ou serviços assistenciais e protetivos. Evidentemente, tais serviços, em regra, são deficitários e o Estado os financia através dos recursos obtidos junto à comunidade, sobretudo pela arrecadação de tributos. Estão nesse caso os serviços de assistência educacional; apoio a regiões menos favorecidas; assistência a comunidades carentes, etc", segundo José dos Santos Carvalho Filho.⁹

Os particulares podem prestar os serviços sociais, não sendo caso de concessão, e sim de autorização e controle por parte do Poder Público. O que se verificará, nessa situação, será a fiscalização do Estado, nos termos do art. 199 da CF (saúde) e art. 209 (educação),¹⁰ sendo que, neste caso, não serão serviços públicos, mas sim, atividades econômicas controladas pelo Estado.

De qualquer forma, quando prestados pelo Estado, a gestão destes serviços não poderá ser repassada para particulares por simples terceirização ou mesmo concessão de serviços públicos.

O art. 23, inc. V, da Constituição da República, dispõe que:

Art. 23 É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...)

V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; (Grifamos.)

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394, de 20.12.96 – LDB) dispõe o seguinte sobre creches:

Art. 4º O dever do Estado com a educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: (...)

IV - atendimento gratuito em creches e pré-escolas às crianças de zero a seis anos de idade; (...)

Art. 11 Os Municípios incumbir-se-ão de: (...)

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino. (...)

Art. 30 A educação infantil será oferecida em:

I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade; (...)

Art. 89 As creches e pré-escolas existentes ou que venham a ser criadas deverão, no prazo de três anos, a contar da publicação desta Lei, integrar-se ao respectivo sistema de ensino. (Grifamos.)

Fica claro que as creches públicas são entidades que prestam serviços públicos de educação infantil, e, portanto, os serviços executados por elas são considerados como serviços públicos sociais.

Alguns municípios também deixam claro o caráter educacional das creches em suas Leis Orgânicas Municipais. Por exemplo, a LOM de Curitiba dispõe o seguinte em seu art. 70:

Art. 175 O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: (...)

XII - Atendimento, em creche e pré-escola, das crianças de zero a seis anos de idade, inclusive dos portadores de deficiência. (Grifamos.)

Por conseguinte, verifica-se que os serviços de educação, inclusive os exercidos pelas creches (educação infantil) e os de saúde são serviços públicos sociais quando exercidos pelo Estado.

II.2 TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Entende-se que o que é permitido no caso das creches municipais é a participação de particulares de forma complementar, prestando serviços de atividade-meio (alimentação, limpeza, vigilância, contabilidade, ou certos serviços técnico-especializados,¹¹ como por exemplo, a realização de exames médicos), e não a gestão, administração e execução das atividades prestadas pelas creches municipais, que são públicas.

Assim, ficaria afastada a possibilidade da Administração repassar por meio de contrato administrativo a gestão operacional da própria creche, ou seja, do próprio serviço público prestado, como um todo, por estas entidades, podendo ser transferida a execução material de atividades ligadas a esse serviço público.

Portanto, podem ser criadas creches públicas ou privadas, não sendo os serviços prestados pelas creches considerados como serviços exclusivos do Estado (são serviços não exclusivos). Contudo, como ocorre com a educação e a saúde (todos serviços sociais), quando estas atividades são executadas pelo Estado, são consideradas serviços públicos, mesmo porque, a prestação de serviços de saúde e educação à população é um dever do Estado.

De qualquer forma, estes serviços sociais podem ser executados por particulares (vide, como exemplo, as escolas, hospitais e creches particulares, que são autorizadas a atuarem nestas atividades pelo Poder Público, que as controla).

O art. 6º, inc. II, da Lei nº 8.666/93, classifica serviço como toda atividade destinada a obter utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. Note-se que, via de regra, a contratação de serviços (e não de pessoal ou mão-de-obra) em conformidade à Lei n° 8.666/93 é relacionada com as atividades-meio da Administração, e não atividades-fim.

Os serviços das creches municipais são serviços típicos dos seus servidores (atividade-fim), não sendo regular a terceirização por meio de licitação, e sim, pela via da contratação de pessoal por meio de concurso público (ver item sobre o tema).

Mesmo se fosse lícito o repasse da gestão das creches municipais a particulares, o instrumento para isso seria a concessão de serviços públicos, conforme a Lei nº 8.987/95 (Lei de Concessões) e Lei nº 9.074/95, e não a terceirização stricto sensu (contratação de serviços relativos a atividade-meio, pela Lei nº 8.666/93).

Nesse caso, não poderá a Administração simplesmente terceirizar este serviço público por meio de contrato de prestação de serviços, conforme a Lei nº 8.666/93. O contrato de prestação de serviços realizado pela Administração serve para a terceirização de serviços considerados como atividade-meio da Administração, como serviços de limpeza, conservação, manutenção, etc.

Sobre a impossibilidade de repassar a gestão de serviços públicos por meio de terceirização, Marcos Juruena Villela Souto aduz que:

[a terceirização] Envolve uma atividade-meio do Estado, isto é, atividades instrumentais da Administração para realização de seus fins, caracterizando-se, basicamente, pela contratação de serviços, disciplinada pela Lei nº 8.666/93. Embora utilizada em atividades administrativas internas, tais como limpeza, vigilância e digitação, não devem vigorar para a Administração Pública as limitações impostas pela jurisprudência trabalhista (Enunciados nºs 226 e 331 do TST), que vedam a contratação por interposta pessoa na atividade-fim da entidade. A Administração moderna, que busca o ‘enxugamento’ da máquina Administração, não pode ser compelida a criar cargos e estruturas burocráticas se puder ser atendido o interesse público com técnicas mais eficientes e menos onerosas, através da contratação de prestadores de serviço, fornecedores de mão-de-obra; não cabe, no entanto, a transferência de gestão da atividade, permanecendo a responsabilidade com o Estado, que se vale de insumos privados (bens, pessoal, tecnologia, capital).¹² (Grifamos.)

É com a concessão de serviços públicos que o Município poderia repassar a gestão de serviços públicos e a execução material de serviços que hoje estão sob o poder de municípios.¹³

Marcos Juruena Villela Souto ainda dispõe que a "terceirização difere da concessão, porque naquela, via de regra, transfere-se a execução de atos materiais mas não a gestão do serviço, tal como ocorre na concessão, na qual o concessionário atua em seu próprio nome, por sua conta, risco e responsabilização."¹⁴

Em síntese, entende-se que não pode o Estado repassar a gestão de serviços públicos por meio de terceirização (contratação de serviços), sendo esse instituto utilizado para a contratação, como regra, de atividades acessórias da Administração (atividade-meio). Ou seja, a gestão de uma creche pública não seria passível de terceirização.¹⁵

II.3 A GRATUIDADE DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELAS CRECHES E A IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO

Por meio de terceirização não se repassa serviços públicos a particulares. O meio adequado para o repasse seria a concessão de serviços públicos, o que entendemos também não é compatível no caso das creches.

Se os serviços de gestão das creches pudessem ser repassados a particulares, por meio de concessão de serviços públicos, o prestador destes serviços seria pago pelo próprio Município, e não pelos usuários das creches. Isso, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, não é viável, inviabilizando a própria concessão do serviços públicos sociais prestados pelas creches:

Na locação de serviços, a remuneração é inteiramente paga pelo poder Público em troca do serviço que lhe é prestado pela locadora. Na concessão e na permissão, a regra é a remuneração pelos usuários, além das formas alternativas previstas nos arts. 11 e 18, da Lei nº 8.987/95. (...)

Ocorre que nem todo o serviço público pode ser objeto de concessão de serviço público; esse contrato somente é compatível com os serviços que permitam exploração comercial que garanta a remuneração do concessionário ou permissionário, o que não ocorre com os chamados serviços públicos sociais, que a própria Constituição ou a lei definem como gratuitos. É o caso da saúde, educação, assistência social. (...)

Quando esses serviços sociais constituem incumbência do Poder Público, como serviço público próprio, eles serão prestados, no direito brasileiro, sem ônus para o particular.

Sendo serviço gratuito, repita-se, não se presta à concessão ou permissão de serviços públicos, o que não impede a terceirização, sob forma de contrato de prestação de serviços, tendo por objeto exclusivamente atividades materiais ligadas à execução do serviço público; mas não a gestão operacional.¹⁶

Fabio Giusto Morolli salienta que descabe concessão de serviços públicos sem sujeição a regime tarifário, onde os particulares serão remunerados pelo titular do serviço.¹⁷ O autor ainda cita decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo¹⁸: "Não se pode argumentar com concessão de serviço público, já que é vedada ao poder público ou a particulares, em tal regime de concessão, a cobrança pelo serviço prestado".

Em posição contrária, Benedicto Pereira Porto Neto diz que a "inexistência de relação entre remuneração do concessionário e exploração do serviço não desnatura o instituto da concessão", aduz que "daí que não vejo qualquer impedimento legal para que o concessionário preste os serviços mediante o recebimento de preços da Administração, salvo na concessão de obra, pelas razões expostas."¹⁹

Como critério de julgamento das concessões de serviços públicos, a Lei nº 8.987/95, em seu art. 15, alterado pela Lei nº 9.649/98, trata apenas do menor preço da tarifa, da maior oferta ao poder concedente, melhor proposta técnica, melhor oferta de pagamento pela outorga, entre outras combinações.

Mesmo que a Lei de Concessões de Serviços Públicos disponha como critério de julgamento a "melhor oferta de pagamento pela outorga" (inc. VII do art. 15) sobre o critério "menor preço a ser cobrado pelo concessionário", esse critério seria factível apenas se o concessionário tivesse outros meios para arcar com seus gastos, o que não será o caso nas creches, por ser algo gratuito para a população.

Assim, ou o Município só poderia repassar para particulares serviços considerados como atividade-meio das creches, por meio de terceirização, em consonância à Lei nº 8.666/93, ou então teria que realizar concessão dos serviços públicos da creche, pelas Lei nº 8.987/95, em que os usuários das creches teriam que pagar por estes serviços aos concessionários.

Essa cobrança dos usuários seria inadmissível, pois inviabilizaria a utilização, por parte da população carente, das creches municipais. Além disso, segundo o supracitado art. 4º, inc. IV, da LDB, os serviços das creches públicas devem ser gratuitos.

Enfim, até mesmo como diz Celso Antônio Bandeira de Mello, "só há concessão de serviço público quando o Estado considera o serviço em causa como próprio e como privativo do Poder Público". Entende ainda que:

por isto não caberia cogitar de outorga de concessão a alguém para que preste serviços de saúde ou de educação, já que nenhuma nem outra destas atividades se constituem em serviços privativos do Estado. Quando desempenhados por ele, submetem-se ao regime próprio dos serviços públicos, mas, consoante dantes deixou-se registrado, seu desempenho é "livre" para particulares, na forma do disposto, respectivamente, nos arts. 199 e 209 da CF.²⁰

Fabio Giusto Morolli ainda sentencia que mesmo não sendo possível o repasse da gestão da educação e da saúde por meio de concessão, é lícito o repasse por meio de parceria, entendendo que "a terceirização de serviços sociais pode ser excelente solução, que encampa o novel conceito de administração por resultados". O autor cita, como exemplo, os "voucher-saúde" e "voucher-educação"²¹, as organizações sociais²², os malfadados convênios à cooperativas de saúde em São Paulo23, e a terceirização.²⁴

Por decorrência, verifica-se a incompatibilidade entre a sistemática das concessões de serviços públicos e o repasse da gestão de creches públicas e gratuitas à iniciativa privada.

II.4 AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA A CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Caso fosse recomendável a realização de concessão de serviços públicos no caso das creches, há ainda a discussão sobre a necessidade ou não de lei específica autorizando esta concessão.

A Lei nº 9.074/95, em seu art. 2º, aduz que "é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, em qualquer caso, os termos da Lei nº 8.987, de 1995".

Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre o tema, tem a seguinte opinião:

A outorga do serviço (ou obra) em concessão depende de lei que a autorize. Não pode o Executivo, por simples decisão sua, entender de transferir a terceiros o exercício de atividade havida como peculiar ao Estado. É que, se se trata de um serviço próprio dele, quem deve, em princípio, prestá-lo é a Administração Pública. Para isto existe. (...)

Ademais, como é sabido e ressabido, a atividade administrativa marca-se por sua integral submissão ao princípio da legalidade. Daí o haver afirmado com absoluta exatidão o ilustre Seabra Fagundes que "administrar é aplicar a lei de ofício".²⁵ E Fritz Fleiner em assertiva de extrema felicidade esclareceu que ‘Administração legal significa, então: Administração posta em movimento pela lei e exercida nos limites de suas disposições.²⁶

Assim, cumpre que a lei fundamente o ato administrativo da concessão, outorgando o Executivo competência para adoção desta técnica de prestação de serviço. Nada impede, todavia, que a lei faculte, genericamente, a adoção de tal medida em relação a uma série de serviços que indique.²⁷

Marçal Justen Filho também expressa-se por meio do seguinte raciocínio:

A análise do art. 175, caput, propicia fortes indícios da impossibilidade de outorga de concessões e permissões sem autorização legislativa. (...) Portanto, caberá à lei estabelecer se o regime de concessão ou permissão será adotado. Sem lei prevendo a outorga da gestão ao particular, a prestação do serviço far-se-á diretamente pelo Estado.²⁸ (Grifamos.)

Assim, consideramos que para a realização de licitação para concessão do serviço público, é necessária a devida autorização legislativa específica.

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III BURLA AO CONCURSO PÚBLICO

Por fim, entende-se que o repasse da gestão das creches ou de qualquer entidade pública a particulares como caracterização de burla à regra do concurso público para a contratação de pessoal. A contratação de pessoal pela Administração Pública, via de regra, efetiva-se por meio de concurso público, de acordo com o disposto no art. 37, inc. II, da Constituição da República.

De acordo com a regra, se a Administração dispõe de profissionais em seu quadro, contratados para desempenhar certa função e executar determinado serviço, esses deverão, efetivamente, executá-lo. Ocorrendo a liberação de vagas, impõem-se a realização de concurso público para preenchê-las. Da mesma forma, constatada a insuficiência de pessoal em face das necessidades do serviço, a primeira alternativa que se põe é a abertura de vagas e o concurso público.

A terceirização somente será viável quando constatada a impossibilidade absoluta de execução por parte da Administração, sendo por insuficiência de pessoal ou porque o assunto a ser tratado demande conhecimento técnico, muito específico, que a própria assessoria da Administração não possa atender. Mesmo assim, esta terceirização seria apenas de específicas atividades da entidade pública, e não da gestão como um todo.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro alerta que

na maior parte dos casos, a ineficiência do órgão decorre da própria inépcia da Administração Pública em equipá-lo com os recursos materiais e humanos indispensáveis para adequada prestação da atividade. Daí a Administração Pública procurar o caminho mais fácil da terceirização que, no entanto, não encontra fundamento legal, além de, em grande parte dos casos, custar mais caro para os cofres públicos, em flagrante ofensa ao princípio da economicidade, consagrado pelo art. 70, caput, da Constituição Federal.²⁹ (Grifamos.)

A possibilidade de terceirização virá à tona desde que devidamente comprovada sua adequação e vantajosidade, em contraposição à contratação de pessoal, quando então será lícita a instauração de procedimento licitatório, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.666/93. Em outras palavras, será necessário demonstrar que o concurso não é o meio mais adequado para satisfazer o interesse público em questão, e sim, a contratação dos pretendidos serviços, precedida de licitação.

É imperioso ressaltar que, nesse caso, tendo em vista que a Administração não estará contratando pessoal, mas sim uma empresa que prestará os serviços desejados, não há que se falar em preenchimento das vagas existentes.

Na eventualidade dessa contratação, os executores das tarefas que comparecerão para a execução dos serviços pertencerão ao quadro de empregados da contratada, ou o farão por conta própria, não havendo, em princípio, vínculo direto com a Administração que não seja relativo à prestação de um serviço.

A Administração deve preencher as vagas do seu quadro de acordo com o ordenamento constitucional e infraconstitucional, por meio da realização de concurso público.

A realização de concurso público não é regulada pela Lei de Licitações, devendo ser instituído regulamento legislativo próprio por cada ente da Federação.

No entanto, uma vez demonstrada que a maior vantagem à Administração é conferida pela terceirização do serviço, dadas as peculiaridades do caso concreto, o caráter de eventualidade e outros fatores que comprovem ser essa a melhor opção para a satisfação do interesse público, vislumbra-se a possibilidade de se terceirizar o serviço, na proporção da necessidade ainda aferida, apenas pelo tempo necessário ao preenchimento definitivo das vagas, através de concurso público.

A Administração deve, portanto, contratar profissionais mediante a realização de concurso público, a fim de preencher seu quadro de profissionais. Não obstante, admite-se a possibilidade, de modo eventual e demonstrada a maior vantajosidade, de serem contratados os serviços de empresas ou profissionais para suprirem, até posterior contratação de profissionais por concurso público, as vagas no quadro de profissionais da Administração. De qualquer forma, a contratação será de atividades-meio da entidade.

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IV CONCLUSÕES

1. A privatização em sentido amplo (ou terceirização em sentido amplo), se dá com a desregulação, desmonopolização, privatização em sentido estrito, concessão de serviços públicos ou terceirização em sentido estrito (e acordos).

2. Há os serviços públicos privativos do Estado (exclusivos), que são prestados diretamente ou mediante concessão, e os serviços públicos não privativos (não exclusivos), que podem ser considerados como atividades econômicas em sentido estrito quando executadas por particulares.

3. Educação (incluindo-se as creches) e a saúde, quando prestados pelo Estado, são chamados de serviços públicos sociais.

4. A gestão de escolas, creches e hospitais públicos não poderá ser repassada por simples terceirização ou mesmo concessão de serviços públicos.

5. A terceirização não é factível porque é permitida a participação de particulares de forma complementar, apenas prestando serviços de atividade-meio.

6. A gestão de serviços públicos, quando lícita, é repassada por meio de concessão de serviços públicos, após a autorização legislativa específica, e não por via da terceirização.

7. Por serem serviços gratuitos, sem ônus para o usuário, onde não é permitida a exploração comercial, a concessão também está descartada.

8. Os serviços das creches municipais são serviços típicos dos servidores destas creches (atividade-fim), não havendo como ocorrer a terceirização através de licitação, e sim, pela a contratação de pessoal por meio de concurso público.

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Notas:

1 Na realidade, o marco para o início da tentativa da implantação do chamado "Estado Gerencial" no Brasil foi a publicação do "Plano diretor da reforma do aparelho do estado" (Brasília: Imprensa Oficial, 1995), elaborado pelo antigo Ministério da Administração e Reforma do Estado (MARE), atual Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), aprovado pela Câmara da Reforma do Estado e pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso.

2 Luís Roberto Barroso aduz o seguinte, quando trata sobre a situação atual da educação e da saúde brasileira: "Há, com efeito, na classe dominante, na elite pensante brasileira, uma perversão ideológica que precisa ser denunciada sempre, pois se manifesta tanto no setor público quanto no setor privado. Mesmo o mais empedernido dos neoliberais entende que educação e saúde são domínios do setor público. Todos estão de acordo com isso. Mas a escola pública brasileira, hoje, é um dado inexistente: na década de 60, a escola pública era boa. Quando a classe média brasileira passou a poder matricular seus filhos em escolas privadas, o que fizeram com a escola pública? Diminuíram-se os orçamentos e a escola pública foi entregue à mais lamentável decomposição plena. A escola pública brasileira, hoje, está destruída e agora que a classe média, vivendo momentos de dificuldades, não tem dinheiro para pagar a mensalidade da escola privada, tem que se voltar para a escola pública, a mesma que ela destruiu. E, como não pode matricular seus filhos na escola pública, consegue medidas provisórias e faz campanhas contra o preço das escolas privadas. Os neoliberais querem o controle do preço das escolas privadas, e ainda por cima pintam a cara dos seus filhos de verde e amarelo e os mandam para as ruas como se fossem uns ‘patriotas’ (e não uns ‘idiotas’), pensando poderem criar um país só para eles, para os seus filhos. Fizeram a mesma coisa com a área de saúde. Quando a classe média passou a ter dinheiro para pagar o seu plano de saúde, entregou os hospitais públicos à bancarrota. Dá tristeza ver uma pessoa amiga ter que levar um filho a um hospital público, porque é mal atendido, humilhado, passa por filas: é uma lástima. E quando os planos de saúde começam a ficar caros, a classe média neoliberal corre atrás de intervenção estatal, pois não pode levar os seus filhos aos hospitais públicos, porque os destruíram, hospitais estes que seriam para os pobres, para os outros (e não para nós), os de sempre, que mandam no País há 500 anos. Esse não é um fenômeno público, não é fenômeno privado, é uma perversão ideológica, um dado cultural, um dado de educação, que é preciso transformar, revolucionar, e não passa por privatização nem por fenômeno algum de nenhuma natureza". (Grifamos.) BARROSO, Luís Roberto. A intervenção do estado no domínio econômico - o estado como agente normativo e regulador na exploração de atividades econômicas e na prestação de serviços públicos. In Informativo de Direito Administrativo – IDA <http://www.zenite.com.br> e Informativo de Licitações e Contratos – ILC, nº 50, Curitiba: Znt, abr./98, p. 305.

3 DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na administração pública. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 15-16.

4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 597.

5 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Obra citada, p. 601.

6 Eros Roberto Grau entende que o termo atividade econômica em sentido amplo é subdividido em serviços públicos e atividade econômica em sentido estrito (A ordem econômica na Constituição de 1988. 5. ed. São Paulo: Malheiros editores, 2000. p. 134).

7 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Obra citada, p. 622.

8 Informamos que nesse trabalho, para facilitar a compreensão, quando for utilizado o termo concessão, será tanto para as concessões quanto permissões de serviços públicos.

9 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 237.

10 O art. 209 da Constituição da República aduz: "Art. 209 O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I – cumprimento das normas gerais da educação nacional; II – autorização e avaliação de qualidade pelo poder público".

11 Entende-se que os serviços técnicos considerados como atividade-fim da Administração até podem ser terceirizados, em casos excepcionais, quando, por exemplo, é muito específico, e os agentes públicos não tem preparo técnico suficiente (certos exames em hospital público).

12 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização – privatização, concessões e terceirizações. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 10.

13 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, sobre o tema, é taxativa: "A concessão tem por objeto um serviço público; não uma determinada atividade ligada ao serviço público, mas todo o complexo de atividades indispensáveis à realização de um específico serviço público, envolvendo a gestão e a execução material. (...) A Administração transfere o serviço em seu todo, estabelecendo as condições em que quer que ele seja desempenhado; a concessionária é que vai ter alternativa de terceirizar ou não determinadas atividades materiais ligadas ao objeto da concessão." A autora continua quando aduz que a locação de serviços tem por objeto certa atividade "que não é atribuída ao Estado como serviço público e que ele exerce apenas em caráter acessório ou complementar da atividade-fim, que é o serviço público" (Obra citada, p. 169).

14 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Obra citada, p. 207-208. O mesmo texto em sua obra Licitações & contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro: Esplanada, 1998. p. 97. Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello ainda alerta que "nos simples contratos de prestação de serviço o prestador do serviço é simples executor material para o Poder Público contratante. Daí que não lhe são transferidos poderes públicos". E ainda, "o contratado não é remunerado por tarifas, mas pelo valor avençado com o contratante governamental". Na concessão o autor entende que "em contraste com o que ocorre nos meros contratos administrativos de prestação de serviços, ainda que públicos –, o concedente se retira do encargo de prestar diretamente o serviço e transfere para o concessionário a qualidade, o título jurídico, de prestador de serviço ao usuário, isto é, o de pessoa interposta entre o Poder Público e a coletividade". (Obra citada, p. 624).

15 A título ilustrativo, informamos que o Decreto nº 2.271, de 07.07.97, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública federal, veda a terceirização de atividades-fim, segundo o seu art. 1º: "Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. § 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. § 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal". (Grifamos.)

16 DI PIETRO, Maria Sylvia. Obra citada, p. 172-173. Como bem salienta Celso Antônio Bandeira de Mello "quando a exploração se faça pela cobrança de tarifas dos usuários, não há impedimento a que o concedente subsidie parcialmente o concessionário. (...) Se, entretanto, o serviço fosse remunerado apenas por fontes estranhas à exploração do serviço, não existiria concessão de serviços públicos, mas modalidade contratual diversa". (Obra citada, p. 623-624).

17 MOROLLI, Fabio Giusto. A evolução do direito público e a parceria com a iniciativa privada – transferência de serviços públicos de natureza social. In Informativo de Direito Administrativo – IDA, <http://www.zenite.com.br> e Informativo de Licitações e Contratos –ILC, nº 50, Curitiba: Znt, abr./98, p. 322..

18 Ação Direta nº 30.326-0/2. Relator: Oetterer. Presidente: Yussef Cahali, SP, 26.02.97, em sessão plenária, por unanimidade.

19 PORTO NETO, Benedicto Pereira. Concessão de serviço público: remuneração do concessionário diretamente pelo poder concedente. In: Informativo de Direito Administrativo – IDA. <http://www.zenite.com.br> e Informativo de Licitações e Contratos – ILC, nº 35, Curitiba: Znt, jan./97, p. 19.

20 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Obra citada, p. 631.

21 "A) Paulo Rabello de Castro e Paulo Brito. A reengenharia do Estado brasileiro, RT, 1995. p. 66 e apud Marcos Juruena Villela Souto, Obra citada, p. 269.) indicam a solução dos "voucher-saúde" e "voucher-educação", ambos intransferíveis, através dos quais as verbas alocadas aos respectivos orçamentos iriam para os usuários, e não para os hospitais e escolas, criando a liberdade de escolha por parte do consumidor, das unidades que prestassem o melhor atendimento e ensino. Dessa forma, o próprio cidadão exerceria o controle direto e imediato da qualidade dos serviços e os prestadores se preocupariam em baixar custos e aprimorar-se, já que estaria instituída a competitividade. Ao Estado, por seu turno, caberia fiscalizar a distribuição dos vouchers e sua utilização, assim como fixar os parâmetros de qualidade para a habilitação de prestadores públicos e privados." (MOROLLI, Fabio Giusto, obra citada).

22 "B) O governo federal optou por positivar, via medida provisória (Medida Provisória nº 1.591/97), as organizações sociais, assim qualificadas pelo Poder Executivo como sendo pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção do meio ambiente, à cultura e à saúde, regidas por contrato de gestão, cuja execução será fiscalizada e às quais podem ser destinados recursos orçamentários e bens públicos e sujeitas a procedimento licitatório, para suas compras e contratações, previsto em regulamento próprio por elas publicado. Ademais, as organizações sociais de direito privado deverão atender a requisitos básicos previstos no texto da medida provisória." (MOROLLI, Fabio Giusto, obra citada).

23 "C) O Município de São Paulo previu em lei (Lei nº 11.866/95) a transferência da execução e gestão dos serviços de saúde a entidades de direito privado (cooperativas), através de convênios. O modelo, em premido resumo, se desenvolve com a gestão partilhada, em que a cooperativa participa com o trabalho de seus cooperados, cabendo-lhe, ainda, a contratação dos serviços de apoio técnico, enquanto a Prefeitura contribui com as instalações e equipamentos que permanecem de sua propriedade, sendo o uso autorizado à Cooperativa, por decreto, obrigando-se, também, ao pagamento dos serviços. Ademais, o Município mantém a prerrogativa de intervir na operação nas hipóteses de ameaça de interrupção, solução de continuidade ou deficiência grave." (MOROLLI, Fabio Giusto, obra citada).

24 "D) Igualmente, limitando-se à área da saúde, o Estado do Rio de Janeiro divulgou sua intenção de transferir à iniciativa privada (lato sensu) e desde que com comprovada experiência no ramo, a administração de certos hospitais, aí compreendidos todos os serviços necessários ao bom atendimento da coletividade, mediante licitação e posterior contratação que poderá dar-se sob regime de empreitada global, abrangendo todos os insumos, materiais, equipamentos e mão-de-obra inerentes à prestação desses serviços. Ao Estado caberá exercer a devida fiscalização dos parâmetros de qualidade e eficiência, possivelmente fixados no edital e em regulamentação própria." (MOROLLI, Fabio Giusto, obra citada).

25 Nota do autor: O Controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 4. ed., 1967. p. 16.

26 Nota do autor: Principes Généraux de Droit Administratif Allemand, 1933. p. 87.

27 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Obra citada, p. 634-635.

28 JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de serviços públicos. São Paulo: Dialética, 1997. p. 389. Adilson de Abreu Dallari aduz que "é certo que não pode haver concessão ou permissão sem previsão legal, mas tal previsão não precisa ser específica, para cada caso concreto, podendo ser genérica" (Lei estadual de concessões e legislação federal superveniente. In Informativo de Licitações e Contratos – ILC, nº 20, out./95, Curitiba: Znt, p. 679). Argumenta, ainda, Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "Em primeiro lugar, ao exigir autorização legislativa para outorga da concessão; a autorização legislativa para que o Executivo pratique atos ou celebre contratos que se inserem dentro das funções tipicamente administrativas constitui ato de controle (prévio) de um Poder sobre outro e, por isso mesmo, exceção ao princípio da separação de poderes, somente cabível nos casos expressos na Constituição Federal, na estadual ou na lei orgânica municipal; note-se que a Constituição Federal elenca, nos arts. 49, 51 e 52 os atos que devem ser autorizados pelo Congresso nacional, Câmara dos Deputados e Senado Federal, entre eles não se incluindo a autorização para concessão ou permissão de serviço público, mesmo porque o art. 175 já diz expressamente que a execução de serviços públicos pode ser feita diretamente ou mediante concessão ou permissão". (Obra citada, p. 70).

29 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 293.