Considerações acerca das alterações realizadas pela Emenda Constitucional nº 32/2001, no regime das medidas provisórias

SUMÁRIO: 1-O Presidente-Legislador e o Antigo Regime das Medidas Provisórias - 2-Vedações ao Direito de Improvisar a Lei - 2.1. O Tributo e a Lei Temporária - 2.2.Prorrogação de Medidas Provisórias - 2.3.Vedações e mais vedações - 2.4. A Vedação de Regulamentar as inovações das Emendas Constitucionais de nº. 05 a 31 - 3. O Processo Legislativo Específico Para Medidas Provisórias – 4. Conclusão.

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1-O Presidente-Legislador e o Antigo Regime das Medidas Provisórias

O artigo 62 da Carta Magna de 1988 inspirando-se no art. 77 ^[1], da Constituição Italiana de 27/12/1947, dispôs que seria competência do Presidente da República editar leis temporárias, na forma de medidas provisórias, nos seguintes termos:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.

Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes.

Percebe-se de uma simples leitura que na antiga disposição respeitante ao tema em comento, o âmbito da competência para o Presidente da República legislar, o qual passamos a denominar de Presidente-Legislador, era o mais amplo possível, sendo a única e frágil limitação, expressa, o prazo de trinta dias para a validade e vigência das medidas provisórias.

Não obstante tal prazo, o Presidente-Legislador poderia reeditar, republicar as medidas provisórias quantas vezes fossem necessárias, e, de acordo com a relevância ou a urgência para os interesses da nação, virtualmente, autorizado estava a alterar qualquer tipo de lei em qualquer tipo de matéria, tornando o Poder Legislativo em mero conselho consultivo, desnaturando o seu caráter representativo como Poder Legislativo.

Diante desta verdadeira concorrência entre os Poderes Políticos Executivo e Legislativo para decidir quem seria mais profícuo, o Poder Executivo acabou por se tornar um Órgão Legislativo de Fato e de Direito, circunstância esta, que por sua vez, é uma constante histórica no Brasil, haja vista que antes de 1988 havia a figura do Decreto-Lei, que remanesce através das medidas provisórias.

Diante desta perplexidade de um Poder Executivo com poderes extraordinários para legislar sobre qualquer causa ou assunto de julgar urgente ou relevante, eis que se produziu a Emenda Constitucional n. º 32, de 11 de Setembro de 2001, que diga-se, inspirou-se em inúmeros julgados e contundentes apreciações doutrinárias de nossos constitucionalistas, para efeito de referência bibliográfica exemplificativa cito a obra de Alexandre de Moraes Direito Constitucional, 6ª edição, revista ampliada e atualizada com a EC nº 22/99, São Paulo, Atlas, 1999, pp. 510/524.

A intenção e a ação do legislador foi toda no sentido de tolher os poderes extraordinários que o Poder Executivo, através do Presidente da República possuía de inovar indiscriminadamente as leis brasileiras, criou-se um cabedal de limites e proibições que procuraram restabelecer o mínimo de equilíbrio dos poderes.

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2-Vedações ao Direito de Improvisar a Lei

Primeiro aspecto da Emenda Constitucional 32/2001, que alterou entre outros, o art. 62 da CF, foi justamente criar um regime de proibições para a aplicação das medidas provisórias, iniciamos com as vedações presentes no §1º, do art. 62 da CF, que passam a ser intocáveis mediante MP: (i) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; (ii) direito penal, processual penal e processual civil; (iii) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; (iv) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3; (v) que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; (vi) reservada a lei complementar; (vii) já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

Só por estas vedações já se compreende até que grau de poder o Sr. Presidente da República chegou em nossa terra brasileira, a considerar que só se veda expressamente aquilo que implicitamente estaria permitido, o Poder Executivo poderia, virtualmente, legislar, inclusive, sobre cláusulas pétreas como a cidadania e a nacionalidade; e, mais grave, antes poderia alterar normas, e efetivamente alterou, que interferem sobre o devido processo legal, em matéria processual, e tantos outros assuntos relacionados às garantias individuais. Até a promulgação da presente emenda em comento, o Brasil possuía um verdadeiro Presidente-Legislador que enfeixava em suas mãos o poder de legislar o que bem entendesse e de executar o que bem lhe aprouvesse, e tudo conforme Carta Magna.

No Antigo Regime das medidas provisórias, anterior à atual Emenda Constitucional nº. 32, reeditou-se o equivalente republicano ao antigo Poder Moderador, que, ao invés de um Monarca, era exercido por um Presidente-Legislador.

Outro aspecto importante entre as vedações supracitadas, além da exclusão das cláusulas pétreas que identifico nos itens (i) a (v) (art. 62, §1º, I, a, b, c, d, II, da CF), está na vedação expressa e inarredável de legislar-se mediante medidas provisórias acerca de temas atinentes àqueles reservados expressamente a serem tratados em lei complementar e àqueles que já estão processados pelo Poder Legislativo e aos quais somente faltam procedimentos formais de veto ou sanção do Presidente da República (art. 62, §1º, III, IV), tais vedações importam em dizer que expressão com força de lei presente no caput do art. 62 da CF, exclui a força da lei complementar, isto é, a medida provisória tem força temporária de lei ordinária, mas jamais terá força, temporária, de lei complementar.

Por outro lado, a medida provisória poderá tratar de assunto de lei ordinária, mais jamais poderá versar sobre tema que já esteja disciplinado em lei ordinária pendente de sanção ou veto, estas inovações prestigiam o Poder Legislativo, verdadeiro representante político da vontade popular a quem compete produção de leis legítimas, enquanto que ao Poder Executivo, cabe representar a vontade do povo na administração do dia-a-dia já legislado, cabendo-lhe, extraordinariamente, algumas hipóteses limitadíssimas de competência legislativa, todas passíveis de fiscalização e correção por parte dos legítimos legisladores, deputados e senadores. Alteração constante que corrobora e fundamenta tal interpretação está na introdução do §6º do art. 66, que prevê prioridade na votação de eventuais vetos apostos pelo Presidente, sobrestando-se as demais proposições, até sua votação final, o que implica em dizer que o Presidente não está autorizado a editar medida provisória até que se consuma o processo legislativo em vias de conclusão.

2.1. O Tributo e a Lei Temporária

Antes, não havia uma limitação específica a respeito da competência das medidas provisórias em matéria tributária, tudo era possível, agora, com o §2º, desenha-se um novo ambiente, pois as medidas provisórias que impliquem instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirão efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada, isto é, faz-se respeitar o princípio da anterioridade, mas mais do que isso, se associarmos o presente §2º com anterior §1º, e seu inciso III, ambos do art. 62, percebe-se que em todas as hipóteses em que se fizer necessária edição de competente lei complementar para tratar de matéria tributária, a utilização de medida provisória será espúria, cabendo a sua utilização somente nas hipóteses de competência da lei ordinária.

2.2.Prorrogação de Medidas Provisórias

Vedação de fundamental importância é aquela que determina ao Poder Executivo proibição de reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo (§10º, do art. 62, da CF), o que extingue de uma vez por todas a produção em série de medidas provisórias, como se a produção em massa de normas jurídicas fosse o principal bem de consumo desta República de Bacharéis.

2.3.Vedações e mais vedações

A aludida Emenda Constitucional nº. 32 inovou para muito além do art. 62 e seus §§1º e 2º, no que diz respeito às limitações no direito de produzir medidas provisórias por parte da Presidência da República, ao se atentar para as alterações realizadas nos arts. 48, X e XI, 84, VI, a), b), 88 e 246, todos da Carta Maior, temos a considerar que de agora em diante não poderá mais haver as famosas reformas ministeriais (art. 88, VI, da CF) ocasiões em que o Presidente da República recriava constantemente a organização da administração pública federal, e, nem que mediante medidas provisórias se criem novos cargos públicos, cabendo à Presidência somente a utilização de decretos nas hipóteses do art. 84, VI da CF, sem maiores inovações na ordem administrativa do Governo Federal, em suma, de agora em diante, o Presidente da República não terá mais liberdade para alterar os parâmetros legais da administração em virtude de uma manifestação de vontade unipessoal, mas, tão somente, de gerir executivamente conforme a ordem legal, sendo-lhe vedada a ingerência legal mediante medidas provisórias em assuntos administrativos, passa-se a realizar a regra de que a administração vincula-se à letra da lei posta, é o chamado princípio ontológico do serviço público, onde este só está autorizado a fazer aquilo expressamente definido em lei, e não como no Antigo Regime, em que o Presidente-Legislador decidia-se a fazer lei com as próprias mãos mediante medidas provisórias, para aí sim cumprir a Lei que lhe fosse mais conveniente.

2.4. A Vedação de Regulamentar as inovações das Emendas Constitucionais de nº. 05 a 31.

O art. 246, da CF, introduzido pela aludida Emenda determina:

"Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive".(NR)

Ou seja, veda-se a regulamentação de toda e qualquer inovação introduzida no sistema jurídico-constitucional pátrio realizada mediante emendas constitucionais promulgadas entre 1º de Janeiro de 1995 até a promulgação da Emenda Constitucional nº. 32, o que implica em excluir da competência das medidas provisórias todas as alterações resultantes desde a Emenda Constitucional nº. 05 até a Emenda Constitucional nº. 31, que somente poderão ser tratadas mediante processo legislativo regular definido para leis ordinárias e/ou complementares, a partir de 12/09/2001, data da publicação da emenda em comento.

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3. O Processo Legislativo Específico Para Medidas Provisórias

Por sua vez, os §§3º a 9º e §§11 e 12, do art. 62 da CF, tratam de um processo legislativo específico para as medidas provisórias que está contido dentro do processo legislativo geral, verdadeira redundância, mas algo que é bem real, e constitucional! Legisla-se em duplicidade, cria-se uma possibilidade de infinitos conflitos de leis no tempo, tornando uma necessidade o aprofundamento dos estudos relativos ao sobredireito presente na Lei de Introdução do Código Civil e Lei Complementar 95/98, e suas preciosas regras, bem como resultaram na criação de novas regras no contexto da própria Constituição, presentes no próprio processo.

O § 3º, do art. 62 da CF/88, define prazo de 60 dias de validade para as medidas provisórias, prorrogáveis somente mais uma vez, sob pena de perda da eficácia, com efeitos retroativos, ex tunc. O §4º, do citado artigo, determina que o prazo acima citado conta-se da publicação, suspendendo-se a contagem durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

As medidas provisórias somente serão apreciadas pelas Casas do Congresso Nacional se forem formalmente e materialmente constitucionais, ou seja, se não incorrerem nas vedações explícitas no §1º, ou implícitas caso venham a ferir as garantias individuais ressalvadas no art. 5º, §2º c/c art. 60, § 4º e incisos da CF, ou, ainda, caso seja repetição de medida provisória na mesma Sessão Legislativa, ou seja, caso verifique-se o vício de fundo e/ou de forma, mediante juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais, tal medida provisória nem deverá ser posta em pauta, devendo ter a sua eficácia suspensa mediante a adoção de Decreto Legislativo ou de Resolução do Senado, ou, até seja possível a sua colocação em pauta para sua efetiva rejeição. Tal juízo prévio caberá a uma comissão mista de Deputados e Senadores, que emitirão parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional (§9º, do art. 62, da CF). A votação sempre se iniciará na Câmara dos Deputados (§8º, do art. 62, da CF).

Ao Congresso caberá, sempre, apreciar as medidas provisórias que foram julgadas constitucionais, na forma dos §§5º e 9º.

Correndo o prazo de 60 dias previsto no § 3º, tem-se a hipótese do § 6º a definir que passados 45 dias sem a devida apreciação se estabelecerão o regime de urgência que tranca a pauta (Art. 57. § 8º, da CF) e determina que somente as medidas provisórias pendentes serão processadas, ficando tudo o mais a esperar a conclusão dos trabalhos relativos às medidas provisórias.

O § 7º, do art. 62 determina que uma vez que se tenha iniciado a votação da medida provisória, e esta não tenha sido votada nas duas Casas do Congresso Nacional no prazo normal, caberá a prorrogação, por uma única vez por igual período a vigência de medida provisória, isto é, caso não tenha sido incluída na pauta de votação no prazo de 60 dias, impossível será a sua prorrogação, e, portanto, a mesma perderá a sua eficácia.

Um aspecto muito importante que deve ser ressaltado neste momento, é que ao se combinar os §§3º, 11 e 12, temos uma regra de sobredireito presente na Carta Magna, que diz respeito à validade e eficácia no tempo das medidas provisórias dependendo das circunstâncias ali qualificadas, quais sejam:

Apesar da confusa redação do citado §3º, do art. 62, da CF, devemos desemaranhar as palavras ali constantes, pois ali se trata de perda da eficácia, com efeitos ex tunc, por decurso de prazo, e ao mesmo tempo de exceções a tal regra qualificadas nos §§11 e 12.

É fato que uma vez que a medida provisória seja editada já estará produzindo efeitos, ressalvando-se a hipótese disciplinada no §2º, que trata do princípio da anterioridade dos tributos, isto é, uma vez que a medida provisória válida seja publicada começa a criar uma cadeias de ações e reações jurídicas que precisam ser respeitadas, e tal respeito deve se dar no plano da eficácia e validade que todas as normas jurídicas devem possuir conforme as garantias individuais para maior segurança das relações jurídicas.

Ocorre que por vezes a medida provisória poderá ser objeto de alterações nas Casas do Congresso ou simplesmente de rejeição, explícita pela não aprovação durante regular votação, ou, ainda, de forma implícita, pela recusa de votá-la no prazo normal, ou prorrogado, isto é, caso a medida provisória não seja aceita, ou decorrido o prazo da lei temporária na qual se configura a sua validade, haverá perda de sua eficácia de forma tão radical que terá efeitos ex tunc, retroativos à data de sua publicação, mas, há limites que devem ser respeitados, e, estes limites são expressamente determinados nos §§ 3º, 11 e 12, do art. 62 da CF.

Determina o §3º que caberá ao Congresso Nacional editar decreto legislativo disciplinando as relações jurídicas criadas na vigência da medida provisória que perdera a eficácia por decurso de tempo ou por rejeição expressa na votação.

Caberá a devida regulamentação dos efeitos da medida provisória sempre que esta perder a sua validade sem que haja se convertido em lei.

Ocorre que eventual haverá fatos jurídicos já perfeitos, e, inclusive, verificar-se-á a existência de direitos adquiridos e de coisa julgada no período de vigência da medida provisória e que com ela se relacione, tendo em vista que tais fenômenos são cláusulas pétreas e garantias individuais previstas no art. 5º, art. XXXVI, da CF, então, será de suma importância esta regulamentação, pois, se eventualmente a medida provisória for invalidada, caberá ao Congresso Nacional determinar quais os efeitos jurídicos desta invalidação, que poderá repercutir das formas mais variadas no patrimônio das indeterminadas pessoas possivelmente afetadas pela inovação fracassada da MP.

O §11, do art. 62, da CF, dita que uma vez rejeitada expressa ou implicitamente uma medida provisória, correrá o prazo de 60 dias para que se proceda à confecção do decreto previsto no §3º, caso não seja editada tal regulamentação, então, prevalecerá a norma contida na medida provisória para todas as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência.

Por outro lado, em caso de aprovação do projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto, ou seja, caso a aprovação não importe em alterações, então, nada obsta a continuação do vigor original da MP, entretanto, o que ocorrerá se a lei de conversão, sempre uma lei ordinária, prevê um prazo para vigência posterior à publicação, ou simplesmente omiti-lo fazendo valer o regime geral de vacatio legis de 45 dias? Então, haverá um vazio legislativo sobre a matéria, pois, não há previsão constitucional para tal hipótese, pois ao ser aprovado na íntegra, mais com prazo de vacância, estará impedida a medida provisória de continuar vigorando integralmente, por falta de amparo constitucional, pois a Carta Magna em seu art. 62, §12, diz expressamente que em caso de aprovação do projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto, ou seja, caso não haja alteração, mas somente simples omissão ou determinação expressa de prazo de vacância, então, haverá um vazio legal, pois a eficácia da norma será postergada para determinado dia futuro e não haverá hipótese permissiva de continuação de vigência da medida provisória aprovada na íntegra, pois a norma constitucional vincula de tal forma a produção de normas e sua eficácia, que caso a norma continuasse vigendo na hipótese de sua aprovação, mesmo constando prazo de vacância, então, seria um vigor inconstitucional.

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4. Conclusão

Para concluir estes comentários, resta somente citar o artigo 2º da Emenda Constitucional nº. 32, que dispõe acerca das medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional, isto é, conferiu-se uma competência especial, de natureza revogatória para as medidas provisórias, ao mesmo tempo que as medidas provisórias do Antigo Regime adquiriram um status de lei por tempo indeterminado até deliberação definitiva, o que dizer sobre tais regras? Necessárias?

Estamos no Brasil, e, desde que Maurício de Nasau, nos tempos da invasão holandesa, descobriu que boi voa nesta terra, então, porque não haveria de haver a subsistência de Medidas Provisórias Permanentes? Cabe, portanto, ou, ao Presidência editar uma infinidade de medidas provisórias revogatórias ou o Congresso tornar-se o primeiro órgão legislativo com produção em série de leis, para dar conta de tantas e tantas medidas provisórias editadas pelo nosso Presidente-Legislador.

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Notas

1. "Art. 77. Il Governo non puó, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.

Quando, in casi straordinari di necessità e d´urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, prowedimenti prowisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

I decreti perdono efficacia sin dall´inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti."