Sociedades cooperativas nas licitações públicas

I.As sociedades cooperativas e sua regulamentação no direito brasileiro

As cooperativas são sociedades de pessoas dotadas de forma e natureza jurídica própria, consoante estatui a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, que define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas. Possuem, tais entidades, natureza civil, podendo adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, nos termos da mesma norma anteriormente referida, sendo-lhes exigido o uso da expressão cooperativa em sua denominação social.

Tais espécies associativas são constituídas por deliberação da assembléia geral dos fundadores, constantes em ata ou em instrumento púbico que venha com esse fim a ser lavrado. Classificam-se em cooperativas singulares, cooperativas centrais ou federações de cooperativas e confederações de cooperativas. Oportuno notar que a norma regulamentar, em seu art. 6º, informa que as cooperativas singulares são aquelas constituídas pelo número mínimo de 20 (vinte) pessoas físicas, admitindo-se, no entanto, em caráter excepcional, a admissão de pessoas jurídicas que tenham por objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas das pessoas físicas, ou, ainda, aquelas sem fins lucrativos. As cooperativas centrais são constituídas pelo mínimo de três (3) singulares, embora possam, de forma igualmente excepcional, admitir associados individuais. As confederações de cooperativas são constituídas por pelo menos três (3) federações de cooperativas, da mesma ou de diferentes modalidades.

O capital social dessas entidades é subdividido em quotas-partes, não admitindo-se que o valor unitário deferido a cada uma venha a exceder o valor do salário mínimo (art. 24). A subscrição pelo associado não pode, em regra, exceder a 1/3 da totalidade das quotas-partes (art. 24, §1º), salvo nas sociedades em que a subscrição deva ser diretamente proporcional ao movimento financeiro do cooperado ou ao quantitativo dos produtos a serem comercializados, beneficiados ou transformados, ou ainda, em relação à área cultivada ou ao número de plantas e animais em exploração.

Não é demais anotar que, com vista a bem firmar a natureza e a finalidade de tais entidades, preleciona a Lei nº 5.764/71, em seu art. 3º, que "celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro".

Trata-se, pois, de sociedade de pessoas ^{[1] [2]} que, prestando determinada contribuição para a sua instituição, tornam viável o exercício de uma atividade de interesse comum, sem que a sociedade formada nesses moldes tenha por fim a obtenção de lucro ou a exploração empresarial de um pelo outro sócio. Isso não significa, todavia, que não possam os seus integrantes, organizados sem a intermediação de terceiros, alcançar melhores resultados com a atividade que se propõem executar. Em realidade, colhe-se claramente do sistema cooperativo a intenção de buscar mecanismos que servem a todos, sem o favorecimento ou enriquecimento apenas de alguns.

Realizada esta análise à luz da legislação ordinária, pode-se perfeitamente extrair clara conclusão no sentido de que não há óbice jurídico à constituição e à atuação das sociedades cooperativas, desde que sejam respeitadas as normas que se prestam a regulá-las.

Constata-se, no entanto, que a autorização para a constituição e atuação dessa espécie associativa não se inscreve apenas na legislação ordinária. A Constituição Federal de 1988, ao cuidar dos direitos e deveres individuais e coletivos em seu art. 5º, prevê, de forma expressa, que "a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento" (inciso XVIII). Ainda na esfera constitucional, ao cuidar da ordem econômica e financeira (Título VII), determina a Carta Federal que "A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo" (art. 174, § 2º).

Há, como se percebe, perfeita conjunção, entre as disposições inscritas na Carta Maior e aquelas que, por esta recepcionadas, disciplinam as sociedades cooperativas no plano ordinário.

Não é demais acrescer, no entanto, que tais espécies associativas não constituem novidade no direito pátrio, pois, têm-se notícia de que, já em 1903, por meio do Decreto Legislativo nº 979, tratava-se da sindicalização rural e da instituição de sindicatos mistos, dotados de feição corporativa. Posteriormente, por intermédio do Decreto nº 22.239, de 19 de dezembro de 1932, veio a editar-se regulamentação especificamente voltada às cooperativas no Brasil, dissociando-as das entidades de natureza sindical.

O exame desse conjunto normativo presta-se a evidenciar de forma irretorquível a regularidade da instituição das sociedades cooperativas, de modo a ter-se como certo que tais entidades não podem enfrentar juridicamente óbice em sua atuação no setor de mercado em que estejam inseridas. Isto constituiria evidente afronta à legislação disciplinadora do tema em comento e, inclusive, a disposições constitucionais expressas.

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II.As sociedades cooperativas nas licitações públicas

As considerações até agora tecidas, buscaram realizar uma verificação do tratamento legal que, de forma geral, é deferido às sociedades cooperativas, tudo isso visando identificar dispositivos normativos que, eventualmente, pudessem oferecer alguma restrição à atuação destas entidades junto à administração pública, impedindo-as, assim, de participarem de licitações por esta instauradas.

As conclusões alcançadas mostram, de forma clara e induvidosa, que as aludidas entidades acham-se acolhidas pelo sistema jurídico vigorante. Resta saber, agora, se no âmbito da Lei 8.666/93 enfrentariam algum óbice intransponível que viesse a configurar justo impedimento à participação em licitações e conseqüente celebração de contratos administrativos.

A licitação, como procedimento administrativo, visa atingir uma dupla finalidade, conforme proclama a lei de licitações e contratos em seu art. 3º ^[3]. Volta-se, como nessa norma se estabelece, a selecionar a proposta que se apresente como a mais vantajosa para a futura contratação, buscando, no entanto, preservar, no curso do certame, a isonomia entre os diversos participantes, respeitando, para esse efeito, condições previamente fixadas e que não se constituam em infundado e desnecessário impedimento à livre competição.

Preocupa-se a lei, por meio da referida disposição, em reafirmar a intenção de igualdade, vedando de forma taxativa a inclusão, nos atos de convocação, de condições discriminatórias em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (art. 3º, § 1º, I ^[4]), bem como impedindo a outorga de tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras (art. 3º, § 1º, II ^[5]).

Note-se, por oportuno, que a pretensão de isonomia que estampada se encontra nos dispositivos legais ora referenciados, alcançam, inclusive, licitantes nacionais e estrangeiros. Nesse contexto, não se poderá jamais admitir que entre entidades regularmente constituídas nos moldes da legislação brasileira e sediadas no País se venha a admitir diferenciação de tratamento, menos ainda para o efeito de impedir-lhes a participação em certames licitatórios instaurados pela administração pública.

Eventual restrição ao ingresso de tais sociedades em licitações públicas apenas poderia ser sustentada em disposição legal expressa que, compatibilizada ao texto constitucional, nesse sentido viesse a determinar, o que não ocorre em nenhuma esfera normativa.

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III.Orientações doutrinárias abalizadas

Ensinamentos doutrinários que a respeito do tema se colhe são voltados, em sua maior parte, a sustentar a viabilidade jurídica da participação das cooperativas nas licitações públicas. Nesse sentido as conclusões alcançadas por Jair Eduardo Santana e Fábio Guimarães em excelente artigo identificado pelo título "Podem as Cooperativas Participar de Licitação?" ^[6] Chamam os aludidos autores, em suas conclusões, atenção para o fato de que "... a sociedade cooperativa não pode ser absolutamente alijada de procedimento licitatório, devendo ser avaliada sua habilitação e classificação de acordo com o raciocínio de ponderabilidade que também deverá relevar o interesse público traduzido pelo objeto da licitação".

Ivan Barbosa Rigolin ^[7], com a reconhecida proficiência, assevera, concluindo a análise do tema em comento, que "A administração, procedendo natural e desassombradamente ante a intenção, das cooperativas de participarem de licitações, ira constatar que será o próprio desempenho dessas sociedades, nas mesmas licitações, que decidirá o seu futuro, no confronto com os demais licitantes". Põe em destaque, demais disso, que "Tolher-lhes antecipadamente o caminho, com argumentos pessoais da autoridade competente para licitar, ou com lucubrações que neste caso são sempre carecedoras de maior objetividade, sustentação ou fundamento jurídico, não se nos afigura nem tecnicamente correto, nem formalmente permitido aos entes públicos licitadores".

Prestam-se a contribuir de forma definitiva para a pacificação da questão versada, as percucientes preleções feitas sobre o mesmo tema pela advogada paulistana Gina Copola que, em artigo veiculado pelo Boletim de Licitações e Contratos –BLC ^[8], argumenta, ao final, que "Dessa forma, entendemos já estar pacificada no direito brasileiro ser plenamente possível a participação de cooperativas em licitações, em respeito ao princípio da igualdade e, principalmente, em respeito ao princípio da proposta mais vantajosa à Administração – que constitui o verdadeiro objeto de qualquer licitação no Brasil -, uma vez que deve sempre procurar encontrar o melhor meio de alcançar a satisfação de suas atividades quando transfere sua execução a terceiros".

A análise procedida de forma técnica e competente pelos autores citados bem sintetizam o pensamento doutrinário que ora vigora em relação à questão exposta, tornando estéreis quaisquer discussões em sentido contrário.

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IV.Considerações conclusivas

Assim examinado o tema proposto, pode-se, à luz da legislação respectiva, informar que as entidades cooperativas, como sociedades de pessoas, constituem-se e desenvolvem suas atividades submetidas a um conjunto normativo específico, não se prevendo restrições quanto à natureza das atividades ou à forma de exercício destas.

Estando assim reguladas pelo sistema jurídico em vigor, não se pode impor restrições à atuação de tais entidades, nem mesmo obstar a sua participação em licitações públicas, especialmente porque, vinculada ao princípio da legalidade, não encontra a administração amparo legal para afastar dos certames licitatórios as sociedades cooperativas.

Questões alusivas à carga tributária e de encargos diferenciados a que se acham submetidas as cooperativas e as sociedades comerciais devem ser solucionadas à luz do que estabelece a própria lei de licitações e contratos, porquanto nela se detecta expressa referência à fixação de um fator de equilíbrio de propostas, para efeitos de julgamento, que bem se adequa à situação ora cuidada (art. 43, § 4º, da Lei 8.666/93).

O equilíbrio entre sociedades comerciais e cooperativas é questão, no entanto, que merece abordagem específica, a ser oportunamente feita.

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Notas

1. "Sociedades de pessoas são aquelas em que a pessoa do sócio tem papel preponderante, não apenas na constituição como durante a vida da pessoa jurídica. Assim, constituindo-se uma dessas sociedades, ficará, na sua existência, subordinada à pessoa dos sócios: a morte ou incapacidade de um se refletirá na pessoa jurídica, provocando a sua dissolução." (Martins, Fran. "Curso de Direito Comercial". 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986 – p. 231.

2. "Há sociedades em que os atributos individuais de cada sócio interferem como a realização do objeto social e há sociedades em que não ocorre esta interferência. Em algumas, a circunstância de ser o sócio competente, honesto ou diligente tem relevância para o sucesso ou fracasso da empresa, ao passo que em outras, tais características subjetivas decididamente não pesam. No primeiro caso, quando as particularidades individuais dos sócios podem comprometer o desenvolvimento da empresa a que se dedica a sociedade, os integrantes desta devem ter garantias acerca do perfil de quem pretenda fazer parte do quadro associativo... ." (Coelho, Fábio Ulhoa. "Manual de Direito Comercial". 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992 – p. 109).

3. A Lei 8.666/93, em seu art. 3º, estatui que: "A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos."

4. O inciso I, do § 1º, do art. 3º, da Lei 8.666/93, acha-se grafado nos seguintes termos: "Admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;"

5. O inciso II, do § 1º, do art. 3º, da Lei 8.666/93, tem o teor seguinte: "estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991."

6. Santana, Jair Eduardo e Guimarães, Fábio. "Podem as Cooperativas Participar de Licitação?". Boletim de Licitações e Contratos – BLC – Editora NDJ – janeiro de 2000, p. 4/12.

7. Rigolin, Ivan Barbosa. "Cooperativas em Licitação – Podem Participar". Boletim de Licitações e Contratos – BLC – Editora NDJ, janeiro de 2002, p. 25/27.

8. Copola, Gina. "Cooperativas podem participar de licitações". Boletim de Licitações e Contratos – BLC – Editora NDJ – fevereiro de 2002, p. 88/90.