Questões processuais de jurisdição e competência em torno da Internet

SUMÁRIO: 1. NOTA DE ABERTURA - O alcance da Internet; considerações preliminares. 2. ABORDAGEM PRELIMINAR - Essência da instrumentalidade do direito. 3. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA; CONCEITOS E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS - Enfoque inicial sobre jurisdição e competência, apontando conceitos e princípios que norteiam estas funções do Estado. 3.1. Conceito de jurisdição 3.2. Princípios básicos da jurisdição, com destaque para a) Princípio de aderência ao território b) Princípio da inafastabilidade 3.3. Conceito de competência 3.4. Competência em razão do território; paralelo da competência internacional 4. ENQUADRAMENTO LEGAL - Descrição das leis, tratados e convenções internacionais, que enunciam a forma como se estabelecer a jurisdição e a competência em questões gerais. 5. NÚCLEO DO PROBLEMA - Questões processuais sobre jurisdição e competência em torno da Internet. 6. CONSTRUÇÃO SUBJETIVA DO TEMA E ANÁLISE CONCLUSIVA. 7. BIBLIOGRAFIA.

---

1. NOTA DE ABERTURA: O ALCANCE DA INTERNET.

A Internet é hoje, um elemento social incorporado ao cotidiano das comunidades modernas, tendo seu contexto tecnológico se inserido no desenvolvimento natural dos povos alcançando uma marcha irreversível. É forte contributo não só na disseminação de informação cultural, mas também, na revolução do mercado comercial mundial.

Para além de um mecanismo de mera comunicação interativa, a Internet perfaz, hoje, um percentual de 35% no e-commerce (comércio eletrônico) somente no mercado comum europeu, com tendência a crescer nos próximos dois anos. ^[1] As facilidades de interligação transfronteiriça entre as partes contraentes e de desburocratização dos elementos comerciais tradicionais, proporcionadas por este sistema, fazem com que produtos e serviços de empresas situadas em planos físicos distintos no globo consolidem na Internet um ponto de encontro de bons negócios. Outrora, o que dependia de empresas especializadas em importação e exportação faz-se, hoje, ao nível quase unipessoal.

Entretanto, tamanhas facilidades albergam ardilosas armadilhas para os usuários do sistema e vêm provocando o aglutinamento de uma gama de problemas a serem resolvidos pelas autoridades legislativas e judiciárias de todo o mundo. Vários direitos e vários princípios que consubstanciam o direito estão sendo sobrepujados pela ausência de regulamentação do espaço virtual, que desconhece barreiras sociais, culturais, políticas, ou legais, e muito menos comporta limites de territorialidade.

Neste pequeno estudo, tentamos delimitar as problemáticas em torno da Internet, eminentemente em questões de direito processual, enfocando tópicos como a jurisdição e a competência, em contraposição com o princípio de "liberalidade" vivenciado no âmbito da Internet. Antes porém, necessário se faz uma abordagem periférica sobre a importância que as autoridades interessadas em regulamentar o mercado eletrônico devem dar ao direito formal, como meio de instrumentalização do direito substantivo, o que se faz, com os apontamentos e argumentos que ora se seguem.

---

2. ABORDAGEM PRELIMINAR: ESSÊNCIA DA INSTRUMENTALIDADE DO DIREITO.

É cediço que romanos e germânicos tenham sido os introdutores do processo como forma de instrumentalização dos direitos primários, ou materiais. Naquela altura, o processo servia aos romanos, por exemplo, como forma de fazer valer a Lei. Chiovenda ^[2], aliás, referiu-se ao processo romano como aquele detinha o escopo de prover a "atuação da vontade da lei em relação a um determinado bem de vida (res in iudicium deducta)"

Claro que a realidade vivenciada pelos povos romano e germânico, está totalmente dissociada da realidade atual onde, praxis, o processo gira em torno de uma dinâmica maior, estando hoje o direito processual afirmado como ramo autônomo da ciência do direito. ^[3]

Entretanto, o que o mais aguçado processualista da época não poderia prever, é que, um dia, o processo, como instrumento de viabilização e aplicabilidade da norma concreta, não conseguisse acompanhar uma série de significativas mudanças no conteúdo do direito substantivo, em face dos sistemáticos avanços sociais, dentre eles, o avanço das ciências tecnológicas.

Nas incursões pelo mundo jurídico e pela evolução social da humanidade, não é pouco comum nos depararmos com lacunas, ainda que sublimes, de adequação do fato à norma e da norma à sua execução.

Dentre nós permeiam, cada vez mais, temas que dão azo a novas interpretações jurídicas, como é o caso da clonagem de seres vivos, anunciada com estardalhaço há tempos pela imprensa mundial, bem como, da fabricação de produtos trangênicos criados em laboratórios para o consumo em massa e da revolução tecnológica no cenário da comunicação, (é o caso da Internet). Enfim, temas de abordagens latentes e atuais em nossas vidas inferem-se necessariamente no mundo jurídico suscitando aos legisladores e aos operadores do direito em geral, uma constante adequação do direito existente a estas novas realidades, ou a criação de um novo ordenamento jurídico, capaz de contemplar e prever soluções para os dissídios advindos destas transformações do cotidiano.

De Lege lata e de Lege ferenda, o universo jurídico destes novos temas de direito, pouco - à - pouco vai sendo regulamentado quanto à sua materialidade, todavia, vão-se negligenciando a forma como se concretizarão.

Cumpre lembrar que, a força do direito não reside só nos fins para o qual foi criado, mas também na sua obrigatoriedade, o que se reforça pela existência do binômio "direito formal / direito material". Embora apareça como garante do direito material, o direito processual vale por si próprio, até mesmo nos casos em que prejudica a realização do direito material. Nesse sentido, normas processuais têm exatamente o mesmo valor das normas substantiva. ^[4]

Sem adentrar no mérito dos fundamentos que norteiam as históricas correntes dualista, defendida por Carnelutti e unicista, defendida por Chiovenda, mas a nós nos parece, hoje mais do que antes, que a essência do processo é a atuação, ou seja, a realização prática da vontade do direito substantivo. Sendo certo pois, que a valoração na concepção de suas normas conferirá uma maior eficácia na exatidão do direito a que se pretende enunciar.

Diante de novas realidades jurídicas, como a que aqui vamos abordar, que diz respeito à jurisdição e competência no processo, em questões em torno da Internet, necessária se faz, uma legislação mais eficaz e apropriada, que não se limite a ditar normas concretas, mas que, para além disto, vise normatizar a via de acesso à aplicabilidade destas normas concretas. Aliás, é este o enunciado na lei processual civil portuguesa: "Artigo 2º, 2 – A todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção." CPCP.

O que se tem observado, entretanto, é que o legislador mundial tem se preocupado em regular as questões internáuticas, quanto ao direito substantivo, ou seja, quanto à criminalidade, pirataria de programas, bases de dados, propriedade intelectual, dentre muitos outros, não cuidando porém, de averiguar se a estrutura do direito processual vigente, está adaptada aos desafios exigidos nesta empreitada.

Exemplo máximo é o caso da jurisdição e da competência para o conhecimento e pronunciamento do direito da Internet. Quem seria o juízo competente, por exemplo, para julgar lide envolvendo internautas, (lato senso) de países, ou de localidades distintas, onde ‘A’, sem sair fisicamente do seu território, provoca um dano em um direito de ‘B’ através da Internet? Neste caso, ‘B’ pretende reaver seu prejuízo demandando contra ‘A’ uma ação reparatória. Em que foro deve propor a ação? Pode haver foro privilegiado? E quanto ao princípio jurisdicional de aderência ao território e da competência territorial, como fica em relação à Internet como elemento de comunicação sem fronteiras? Dificuldades desta natureza não podem ser renegadas ao segundo plano. Antes, devem ser enfrentadas e superadas por aqueles que pretendem disciplinar a matéria. Daí dizer-se da essencialidade, para o direito material, de sua instrumentalidade.

Este enfoque preliminar é essencial para a total compreensão da temática nuclear em estudo. Começamos, então, por conceituar e discorrer sobre os princípios da Jurisdição e Competência, e da correspondente previsibilidade legal, para, depois, dissertarmos sobre a matéria em si.

---

3

. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA; CONCEITOS E PRINCÍPIOS ELEMENTARES:

3.1. Conceito de jurisdição:

Na esteira do que se comentou, a própria conceituação de jurisdição (iuris dictio, ou dizer o direito), a define como uma função cabível ao Estado para prover a garantia e atuação do direito, com o firme propósito de resolução dos conflitos. O império da norma é ministrado e aplicado pelo Estado de forma a garantir a paz social. Observa Liebman ^[5] que: "Una branca del diritto è perció appunto destinata al compito di garantire l’efficacia pratica effetiva dell’ordinamento giuridico, mediante l’ istituzioni degli organi pubblici che provvedono ad attuare questa garanzia, com la disciplina de modalità e forme della loro attività. Questi organi sono gli organi giudiziari; la loro attività si chiama da tempo immemorabile giurisdizione (iurisdictio)."

Ora, a sociedade, por si só, não pode se auto tutelar para prover a resolução dos conflitos decorrentes da interação de seus direitos. Como é sabido, salvo expressa concessão legal, é ilícito o emprego da auto defesa para prevalecer direitos, v.g. consoante dispõe unanimemente as legislações processuais civis modernas. (Vide artigo 1º do CPCP). Neste caso, é inevitável corroborar com o entendimento desenvolvido por Chiovenda ao estabelecer critérios para distinguir a jurisdição, em que aponta o seu caráter substitutivo como sendo a necessária intervenção do Estado em substituição das partes titulares, interessadas no conflito, para de forma imparcial, conhecer, decidir e executar o direito pretenso.

Com maestría, Jaime Guasper ^[6] leciona que: "El Estado asume esta función, no porque si no lo hiciera quedaría sin resolver un conflicto o lesionado un derecho, sino porque, al no reconocer la figura de la pretensión procesal, quedaría estimulada por el abandono público la satisfacción privada de otras pretensiones de análogo contenido. Así, aunque al Estado interesa indudablemente eliminar los conflictos sociales y dar efectividad a los derechos subjetivos que la ley reconoce, o, aún en mayor grado, realizar prácticamente las normas que él mismo ha puesto en vigor, ninguna de las funciones que inmediatamente se dirigen a esta fin se basa en supuestos de estricto carácter jurisdiccional. Por el contrario, el fundamento de la Jurisdicción se halla en la idea de que, por el peligro que supone para la paz y la justicia de la comunidad una abstención en este ponto, se ha de concebir como función del Estado la de la satisfacción de las pretensiones que las partes puedan formular ante él."

Entretanto, adverte-se que o Estado aqui referido, pressupõe àquele que controla o Ordenamento Jurídico e dispõe de meios concretos para aplicação da norma objetiva. Deduz-se claramente, a figura do Estado real, com territorialidade, soberania e autonomia. Entretanto, o que pode ocorrer quando se pretende suscitar um direito que paira sobre uma virtualidade? Como identificar o Estado ao qual se recorrer, quando os elementos primários identificadores da jurisdição sobrepujarem as fronteiras desta territorialidade, soberania e autonomia? É de se asseverar, por exemplo, que no caso em estudo, a Internet têm como seu elemento caracterizador, o objetivo de estabelecer comunicação sem fronteiras e promover a interação de pessoas em diversas localidades do planeta. Porquanto, foge-se à fixação territorial de um direito A ou B, supostamente sujeitos à jurisdição estatal. Neste caso, o direito internáutico, seja ele qual for, contrapõe-se a pelo menos um dos princípios elementares da jurisdição; o da aderência ao território. ^[7]

3.2. Princípios da Jurisdição:

Os princípios da Jurisdição, doutrinariamente, têm caráter universal e constituem-se de elementos essenciais para a concretude do exercício jurisdicional. Não obstante a importância dos princípios da investidura, indelegabilidade, inafastabilidade e o da inércia, para atendermos ao estreito objeto da nossa pesquisa, enfocamos basicamente dois; o princípio de aderência ao território e o da inafastabilidade, que são correlatos.

a) Princípio da aderência ao território:

O princípio da aderência ao território pressupõe que, para que a jurisdição seja exercida, há que haver correlação com um território. Ensina-nos Carreira Alvim ^[8] que: "Não se pode falar de jurisdição, senão enquanto correlata com determinada área territorial do Estado. Tal limite estabelece, inclusive, limite à atividade jurisdicional dos juízes, que, fora do território sujeito por lei à sua autoridade, não podem exercê-la."

Ada Pellegrini ^[9] e Cândido Rangel Dinamarco, também preceituam que: "No princípio da aderência ao território manifesta-se, em primeiro lugar, a limitação da própria soberania nacional ao território do país: assim como os órgãos do Poder Executivo ou Legislativo, também os magistrados só têm autoridade nos limites territoriais do Estado."

Entende-se pois, que este princípio tem o escopo de dar ao Estado limites de atuação em seus poderes. Norteia-se claramente pela autonomia e soberania dos outros Estados que, da mesma forma, delimitam suas atuações.

Isto é perfeitamente explicável sob o ponto de vista jurídico-político: Do ponto de vista político, excetuando-se os períodos de guerra e de dominação de culturas imperialistas, como as do médio oriente, asiáticas e a norte americana, em que há intensa dominação de Estados totalitários sobre Estados minoritários, quer por razões religiosas, quer por razões políticas, o mundo vivencia hoje um ambiente de respeito às soberanias e autonomias dos Estados. A pacificação social e a redefinição da estrutura geopolítica mundial, experimentada com o pós-guerra (2ª grande guerra), como o fim da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas e a criação de novos Estados, como os oriundos da Iuguslávia, por exemplo, fortaleceram os conceitos de respeito aos limites físicos, políticos, culturais e sociais de cada nação, que consubstanciaram em suas constituições princípios pautados na hegemonia e harmonia das relações internas e internacionais. Desta forma, guardar respeito à soberania alheia ficou de tal forma arraigada, que os Estados definem em suas próprias leis internas, o respeito a este princípio. Além disso, os Estados estabeleceram acordos de cooperação para a realização de atos que atendam a interesses recíprocos, dentre os quais se encaixam alguns de ordem jurídica, como, por exemplo, cartas precatórias e rogatórias, (vide artigos 7º e 8º da CRP e 177º e seguintes do CPCP) tudo com o objetivo de não invadir a soberania e autonomia do Estado cooperado, que atenderá espontaneamente à solicitação, caso haja previsibilidade legal.

Do ponto de vista jurídico, os limites da Jurisdição encerram os limites do império da Lei. Ora, é juridicamente impossível fazer valer o cumprimento de uma norma alienígena em um território onde a lei emanada e que se quer ver cumprida, sequer tem força coerciva. Neste diapasão completa Carreira Alvim: "Os limites da Jurisdição são dados, portanto, pelo poder de império do Estado de sujeitar os destinatários da norma legal ao seu comando. Onde não impera a lei, não há lugar para o exercício da função jurisdicional." Ademais, o Estado não tem interesse em se ocupar de questões jurídicas supranacionais, face a inalcançabilidade e ineficácia prática da aplicabilidade de suas normas em terras estrangeiras. ^[10] Mesmo porquê, como já mencionado, quando se fizer necessário o cumprimento de uma lei em um caso específico, em que se pretenda punir agente nacional residente no exterior e passível da incidência de alguma norma legal válida em seu país de origem, existem mecanismos jurídicos devidamente apropriados, inobstante os inúmeros acordos e tratados internacionais firmados entre os Estados.

Aqui, entretanto, comporta mais uma nuance da Jurisdição, que diz respeito à sua extensão. Mais uma vez recorremos à liça de Carreira Alvim ^[11] que define: "Em obediência a um dever genérico internacional, de reconhecer os demais Estados como soberanos, nos limites de seus respectivos territórios, todo Estado, ainda que em medida diversa, reconhece a atividade desenvolvida pelos demais, mas sem detrimento da própria soberania. Com este objetivo, o Estado expede atos de vontade própria, cujo conteúdo esteja em conformidade com os atos de vontade do Estado estrangeiro. Em vista desta atividade legislativa estrangeira, o Estado nacional prescreve normas preliminares que traçam os limites dentro dos quais o legislador reconhece o direito alienígena, como regra de relações que interessam concomitantemente a estrangeiros e nacionais. Em virtude dessas normas de aplicação, o juiz aplica direito estrangeiro, mas como direito nacionalizado e não como direito estrangeiro. A vontade de que o juiz atua somente pode ser a do Estado de que ele é órgão."

Com efeito, o que se pode deduzir do expendido, é que o direito será albergado de uma forma ou de outra, ainda que a Tutela Jurisdicional do Estado esteja limitada pela territorialidade. Mas, como podemos interpretar estas lições à guisa do problema maior; a Internet? Como traduzir o princípio da territorialidade para parâmetros de relações jurídicas sem territorialidade?

b) Princípio da inafastabilidade:

Como referido, de uma forma ou de outra, o direito tutelado será apreciado. Não pode haver omissão ou afastamento do Estado na administração da Jurisdição. É dever precípuo do Estado, fazer valer o enunciado de direito, estabelecendo o equilíbrio social.

Neste sentido, o Estado, no exercício de sua atividade jurisdicional, não pode se escusar de conhecer a pretensão deduzida pelas partes, sob nenhuma alegativa. Este princípio está enunciado pela Constituição Federal Brasileira no artigo 5º, inciso XXXV ^[12], na Constituição Portuguesa no artigo 20º ^[13] e incisos, dentre muitas outras constituições e recebe assim a interpretação do constitucionalista maior, José Joaquim Gomes Canotilho ^[14]: "Quando os textos constitucionais, internacionais e legislativos reconhecem, hoje, um direito de acesso aos tribunais este direito concebe-se como uma dupla dimensão: (1) um direito de defesa ante os tribunais e contra actos dos poderes públicos; (2) um direito de protecção do particular através de tribunais do Estado no sentido de este o proteger perante a violação dos seus direitos por terceiros (dever de protecção do Estado e direito do particular a exigir esta protecção). A intervenção do Estado para defender os direitos dos particulares perante outros particulares torna claro que o particular só pode, em geral, ver dirimidos os seus litígios perante outros indivíduos através de órgãos jurisdicionais do Estado. Esta "dependência" do direito à protecção juridicial de prestações do Estado (criação de tribunais, processos jurisdicionais) justifica a afirmação corrente de que o conteúdo essencial do direito de acesso aos tribunais é a garantia da via judiciária (= "garantia da via judicial", "garantia da protecção judicial", "garantia de protecção jurídica através dos tribunais"). "

Tem-se então, que o princípio da inafastabilidade constitui um dos elementos mais importantes da jurisdictio e reflete um dever constitucional do Estado de manter a ordem interna e promover a pacificação social.

Porém, mais uma vez, levanta-se uma questão referente a Internet. Tendo este princípio, correlação direta com o princípio da aderência ao território em que, somente o tribunal que exerce a jurisdição sobre determinado limite territorial será o garantidor do acesso à justiça proclamado pelo princípio constitucional, como interpretar, por exemplo, a ausência de jurisdição de um outro tribunal, em apreciar dano provocado por internautas de distintas localidades, em contra partida à garantia do acesso à justiça? Poderia um agente ‘A’ situado em território português, tendo sido prejudicado pelo agente ‘B’ que é espanhol, mas que praticou o ato lesivo em território japonês, onde passava suas férias, requerer do tribunal japonês a reparação de seu danos? Poderia o tribunal japonês declinar de apreciar o direito por se declarar incompetente e sem jurisdição? Poderia o tribunal japonês recusar a garantia de acesso à justiça? Estas temáticas serão objeto de nossa apreciação mais adiante.

3.3. Conceito de competência:

Como se viu, a jurisdição é função do Estado, que no exercício de seu poder de agir, equilibra as relações e estabelece a soberania de uma nação. Aqui a visão é, não só, jurídica, mas do ponto de vista legislativo e administrativo. Eduardo Couture ^[15] assevera que, a noção de jurisdição como poder é temerária e insuficiente, posto que a jurisdição é um "poder-dever" do Estado. Assim, para além de um poder emana-se uma função no exercício do dever estatal.

Mas a jurisdição, apesar de una ^[16], necessita de uma distribuição ou de um compartilhamento de funções (competências), posto que, em razão da matéria, das partes, do território, do valor e da função. ^[17] Estas distribuições são necessárias ao completo desempenho do Estado no exercício de sua função jurisdicional. A esta distribuição de atribuições chamamos de competência. Liebman ^[18] define o conceito de competência, como sendo a quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão ou grupo de órgãos. Antunes Varela ^[19], por sua vez, esclarece que: "O requisito da competência resulta do facto de o poder jurisdicional ser repartido, segundo diversos critérios, por numerosos tribunais. Cada um dos órgãos judiciários, por virtude da divisão operada a diferentes níveis, fica apenas com o poder de julgar num círculo limitado de acções, e não em todas as acções que os interessados pretendam submeter à sua apreciação jurisdicional."

Tais entendimentos se justificam pela multiplicidade de órgãos jurisdicionais e de foros territoriais. Se o Estado pretende desenvolver suas funções a contento, bem como aplicar seu poder estatal de forma a atender às necessidades sociais da população e garantir sua soberania e autonomia, deve fazê-lo de maneira que possa maximizar os mecanismos de sua atuação. Sendo o Estado um ente despersonalizado, necessita de descentralizar-se em vários órgãos e atuar através dos tribunais e magistrados espalhados pelo território, que desempenharão cada um, nos limites que lhe forem impostos por lei, a jurisdição.

Imagine-se, pois, um país como o Brasil, por exemplo, detentor de um território de dimensão continental, com 26 estados federados e aproximadamente 170 milhões de habitantes. ^[20] Seria insustentável manter a ordem e a estrutura jurisdicional centralizada. O alcance da jurisdição neste caso seria vislumbrado somente ao nível territorial nacional, desprezando-se a estrutura interna dos estados federados e seus competentes tribunais estaduais.

Dentre todas estas divisões doutrinárias sobre a competência, para não falar em outras, definidas também por lei, interessa-nos abordar em exclusivo, a competência em razão do território, por razões óbvias. Se a nós nos cabe investigar o princípio jurisdicional de aderência ao território, cabe a nós explorar também, os limites territoriais da competência, tudo em face do já mencionado direito internáutico.

3.4. Competência em razão do território; paralelo da competência internacional:

A competência territorial atende ao princípio jurisdicional de aderência ao território por estarem, obviamente, intimamente relacionadas. Esta competência diz respeito à que o juiz ou tribunal terá para conhecer, processar, julgar e executar o direito contido na pretensão deduzida no âmbito dos limites físicos de atuação de sua jurisdição.

É pois, neste sentido, que o foro de Coimbra, por exemplo, será o competente para julgar matéria, definida em lei, que tenha assento nos limites territoriais da região em que tem abrangida sua jurisdição, mesmo que, outros tribunais sejam providos de jurisdição e competência para julgar matéria idêntica. O que os distingue aqui é a limitação da extensão territorial, ou de alcance do braço jurisdicional para àquela questão.

Antunes Varela ^[21] mais uma vez leciona que: "A competência territorial ou competência em razão do território é a que resulta de aos vários tribunais da mesma espécie e do mesmo grau de jurisdição ser atribuída uma circunscrição, ou seja, uma área geográfica própria de competência, e de a lei localizar as acções nas diferentes circunscrições, mediante o elemento de conexão que para esse efeito reputa decisivo." Continua por dizer ainda o grande jurista, que os elementos de conexão – foro do réu, foro do autor, foro do bem imóvel, foro obrigacional, foro hereditário e foro da execução – são decisivos para estabelecer os limites territoriais em que se deve assentar a fixação da competência. São critérios de justiça e de razoabilidade. Conclui.

Há, entretanto, outro critério doutrinal de relevante importância para o processo civil. Trata-se do interesse direto sobre a matéria. Se a matéria envolver interesse público, não há como se contemplar a mutabilidade do foro competente, porquanto se trata de um direito indisponível, este tendo que correr onde a lei assim o definir. Desta forma, a competência assume os caracteres de improrrogabilidade e de absolutibilidade. Se, entretanto, decorrer de interesses individuais das partes, este pode ser convencionado e pode ser mudado a qualquer tempo, assumindo assim, o caráter de relatividade. ^[22]

Ratificando este entendimento doutrinário, o Tribunal de Ralação de Coimbra ^[23], em assento jurisprudencial, tem manifestado que a competência territorial também tem relação direta com a causa delineada no pedido exordial: "A competência em razão do território é determinada em função do modo como a causa foi delineada na petição inicial (e não pela controvérsia que resulta da confrontação entre acção e defesa)" Noutras palavras, se a inicial versar de causa de interesse público, por exemplo, a competência será a definida em lei e terá caráter absoluto, de outro lado, se de interesse privado, a competência será a do foro de eleição das partes, o que se observará ab initio com a propositura da inicial, donde se conclui a importância do modo como a causa é definida na instrumental. Assim, a competência diz respeito à atuação prática da jurisdição de um Estado para conhecer das matérias dentro de seu território, observados os critérios dantes estabelecidos, quer legais, quer doutrinários. ^[24]

Ainda no estudo da competência territorial, temos que esta competência guarda plena correspondência com a competência internacional ^[25]. A competência do Estado para prover a sua jurisdição está aqui disposta no sentido amplo. Não só a competência interna, mas também, na externa. Não pode o juiz ou o tribunal nacional ter competência para julgar casos ocorridos no estrangeiro, pois como se viu, além do alcance da jurisdição limitar-se pela territorialidade, a inferência de um tribunal na esfera de outro tribunal com a mesma possibilidade de julgar a matéria, geraria o chamado conflito de competência internacional. Entretanto, mais uma vez alertamos para as excepcionalidades previstas em leis, tratados e convenções. O CPCP, por exemplo, define no artigo 65º, os fatores de atribuição da competência internacional dos tribunais portugueses, mas faz clara menção sob que matérias e funções estarão atrelados para desenvolver tal competência: "Art.65º -1. A competência internacional dos tribunais portugueses depende da verificação de algumas das seguintes circunstâncias: a) Ter o réu, ou algum dos réus domicílio em território português, salvo tratando-se da acções relativas a direitos reais ou pessoais de gozo sobre imóveis sitos em país estrangeiro; b) Dever a acção ser proposta em Portugal, segundo as regras de competência territorial estabelecidas na lei portuguesa; c) Ter sido praticado em território português o facto que serve de causa de pedir na acção, ou algum dos factos que a integram; d) Não poder o direito invocado tornar-se efectivo senão por meio de acção proposta em território português, ou não ser exigível ao autor a sua propositura no estrangeiro, desde que entre o objecto do litígio e a ordem jurídica nacional haja algum elemento ponderoso de conexão pessoal, ou real."

Como preceitua Abílio Neto ^[26], estas excepcionalidades que albergam e atribuem aos tribunais portugueses uma competência internacional, foram estabelecidas pelas Convenções de Bruxelas e de Lugano. Estas convenções insurgiram-se pela necessidade, principalmente da Europa, em vias de criação de um direito muito mais amplo, o comunitário, em alargar, cooperativamente, o braço da justiça européia. A formação da UE, para além de uma evolução comunitária, envolveu muitos outros aspectos, nos quais o direito se inclui.

Entretanto, o que se abstrai do contido no artigo 65º é o engessamento natural do alcance jurisdicional e de competência dos tribunais. Ora, a competência definida em âmbito internacional, é praticamente a mesma definida em lei para o âmbito interno, nem poderia ser de outra forma. Salvo os expressos contidos neste artigo, de nenhuma outra forma os tribunais portugueses exercerão sua jurisdição ou competência para o julgamento de casos internacionais. Neste particular, Piero Calamandrei ^[27] já definia em seus estudos, os critérios em que se enquadram perfeitamente os comandos insertos no susodito artigo. Dizia o grande autor, que a competência internacional seria definida pela coesão entre os princípios de competência interna do Estado e que obedecia a seguinte ordem: Critério Pessoal ou subjetivo, como sendo àquele em que haveria certa vinculação do sujeito com o território a que se pretende dar a competência internacional, no caso em questão, Portugal. (vide art. 65º, letra "a"); Critério Real, ou objetivo, no que se refere à vinculação do território com os bens em questão, ou seja, se os bens estão localizados no território, neste caso, português. (vide art. 65º, letra "a", parte final); Critério de Aceitação, no caso de haver possibilidade legal, perante à legislação, no caso, portuguesa, de se sujeitar as partes à sua jurisdição (vide art. 65º, letra "b"); Critério de Conexão, para os casos em que demais juízos sejam também competentes para o julgamento da causa (vide art. 65º, letra "d").

Desta forma, o legislador português ao nortear a competência internacional dos tribunais portugueses, o fez de forma a atender os critérios estabelecidos internacionalmente e doutrinariamente, fazendo prevalecer o sentido lógico da existência de soberania e autonomia dos Estados, reguladas e previstas constitucionalmente. Nota-se por fim, que os critérios definidores da competência internacional concebida aos tribunais portugueses, assim como a outros dentro da CE, não excluem o estrangeiro, sendo pois, de aplicação universal. (vide art.65º, letra "a").

---

4. ENQUADRAMENTO LEGAL DA JURISDIÇÃO E DA COMPETÊNCIA.

Finalmente, antes de adentrarmos no núcleo principal do tema, passemos a tratar brevemente do disciplinamento da jurisdição e competência dos juízes e tribunais portugueses, ao nível europeu comunitário, constitucional, civil e processual civil.

Como ventilamos anteriormente, os tribunais portugueses têm sua competência e jurisdição internacional definidas e lastradas pelas convenções internacionais de Bruxelas (27.09.1968) e de Lugano (16.09.1968), com destaque, (de nosso interesse e para abordagem posterior) para a disposição prevista na secção 06, extensão de competência da Convenção de Bruxelas, ratificada pela de Lugano. Nesta secção, as causas em que versarem matéria contratual firmado este, entre partes contratantes de qualquer país signatário da convenção, restará definido como competência estendida o seguinte: "art. 17º -1. Se, as partes, das quais pelo menos uma se encontre domiciliada no território do Estado Contratante, tiverem convencionado que um tribunal ou os tribunais de um Estado Contratante têm competência para decidir quaisquer litígios que tenham surgido ou que possam surgir de uma determinada relação jurídica, esse tribunal ou esses tribunais terão competência exclusiva." (grifo nosso) Este artigo é a projeção do princípio da extensão da jurisdição e da competência, aplicada da mesma forma em âmbito interno, quando da causa se sujeitarem às partes em interesses privados. Neste caso, mesmo que Portugal fosse competente internacionalmente para conhecer da matéria, esta lhe seria facultada, em razão dos interesses das partes. (vide art. 65º, letra "d").

Na Constituição portuguesa, a jurisdição e competência para o poder judiciário, nos âmbitos de justiça comum, administrativa e constitucional, tem lugar nos artigos 7º,8º, 202º, 211º e 223º, com destaque para a transposição para o direito interno português dos tratados e convenções internacionais firmados. ^[28] Por seu turno, quanto às Leis, o CCP disciplina a jurisdição e competência através do Capítulo III, Secção I, artigos 15º à 20º e o CPCP tem seu disciplinamento sobre competência e jurisdição configurado no Livro II, Capítulo I, artigos 61º e seguintes, com extremo destaque para os artigos 63º e 65º.

---

5. NÚCLEO DO PROBLEMA: QUESTÕES PROCESSUAIS DE COMPETÊNCIA E JURISDIÇÃO EM TORNO DA INTERNET.

Superadas as fases preliminares de conceituação e definição de jurisdição e competência, bem como de seus enquadramentos legais, passemos ao núcleo do tema.

Muito embora a jurisdição e a competência sejam matérias de execução eminentemente processual, é no direito material constitucional e infra-constitucional que elas encontraram guarida legislativa. Citadas já nos tempos do direito romano, somente na década de 60 passaram a ser objeto de estudos mais apurados, posto que, na altura, novas ideias políticas iam surgindo sobre aglutinação de mercados e blocos económicos (globalização). Naquele preciso momento histórico, os interessados no assunto, pertinentemente, entenderam de regulamentá-las em um espectro mais abrangente.

Assim, com o firme propósito de estender alguns aspectos jurisdicionais, dantes concentrados e limitados nos Estados unitários, firmou-se a Convenção de Bruxelas, protocolada por vários países da CE em Setembro de 1968. Quase que, como uma profecia, este diploma legal acabou por atender, em parte, as dificuldades que seriam enfrentadas com o comércio eletrônico, pois é ele que geri até os dias de hoje as disciplinas que tratam da jurisdição e competência, notadamente, as de âmbito internacional. Embora avançado para o seu tempo, não tinha como ter previsto no corpo do texto convencionado o surgimento da Internet, posto que a mesma só se deu no ano seguinte, em 1969. Entretanto, o preciosismo dos convencionadores da época, tem ajudado a solver, em medidas limitadas, vários dos problemas gerados pelo uso da rede.

A previsão legal limita-se ao espectro civil e comercial. ^[29] E é neste último que incide o pilar de quase toda problemática envolvendo a jurisdição e competência na Internet.

É topoi afirmar, que os países desenvolvidos são os maiores concentradores de relações negociais e comerciais, onde a compra e venda e circulação de mercadorias envolve bilhões ^[30] de euros, dólares ou qualquer outro papel – moeda de grande valor. Mas é de lá que também saem os maiores investimentos em tecnologia internáutica. Toda esta estrutura mercadológica ganhou uma nova dimensão com o surgimento dos e-Commerce e e-Business, que tiveram desenvolvimento acentuado principalmente nos Estados Unidos e no Japão. Pessoas físicas (singulares) e jurídicas (colectivas) passaram a gerir imensas transações via Internet, comprando e vendendo mercadorias em rede. Em pouco tempo, metade das transações negociais passou a ser feita pela nova via tecnológica da informática. Entretanto, com a mesma rapidez, este comércio começou a enfrentar problemas de diversas ordens; técnicas, de apoio logístico, fiscal (tributário) e jurídicos. E aqui, não obstante a essência do texto da Convenção de Bruxelas poder ser aplicada a qualquer caso prático de conflito de jurisdição ou competência no âmbito do comércio internacional, é inevitável que se assevere, que o texto já está obsoleto. Quando por exemplo, faz preterir questões fiscais e aduaneiras, deixa de contemplar muito dos outros questionamentos incidentes sobre jurisdição e competência na rede. A questão tributária é ponto importante também no cenário da Internet, porém não é o tema de nossa abordagem. O que se quer mostrar é a superação gradativa da Convenção de Bruxelas para o pleno disciplinamento da matéria.

Neste sentido, a CNUDCI – Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional, (na sigla inglesa: UNCITRAL), com sede em Viena e criada para harmonizar e unificar as progressivas mudanças na estrutura do mercado internacional, em complementação às normas pactuadas na Convenção de Bruxelas, bem como, para incorporar às demais diretivas europeias existentes, dentre elas a 2000/31/CE, desenvolveu o que é considerado hoje, o melhor modelo de gestão comercial internacional via Internet ^[31].

Este modelo prevê, além de outros pontos, a validade dos dados armazenados em suporte informático como meio de prova em litígio, a questão do momento de formação dos contratos eletrônicos e principalmente, a despeito das questões aqui tratadas, definindo regras sobre o local de recebimento e envio de mensagens de dados eletrônicos. Esta última tem suma importância para o direito internacional privado, pois dela depende não só a apuração do foro competente, mas também a determinação da lei a ser aplicada à uma determinada relação contratual. A lei estabeleceu assim, uma regra básica: a de que as mensagens são consideradas como enviadas e recebidas no local de estabelecimento do remetente e do destinatário (art. 15, item 4 da Lei Modelo).

Entende-se por estabelecimento, a sede física das partes envolvidas na interação. Sede física subentende-se o domicílio residencial ou comercial e não o domicílio informático. ^[32] Muitos juristas doutrinam que o domicílio informático, conhecido como endereço eletrônico, tem relevância para a fixação da competência e jurisdição, posto que, é através dele que o eventual ato lesivo será veiculado, ou seja, é através do endereçamento eletrônico situado no "Site", ou na "Home Page" que o agente se utilizará para, por exemplo, passar "spam". ^[33] Assim, o endereçamento eletrônico seria o espaço virtual de identificação do agente utilizador ^[34], mas não necessariamente o seu domicílio legal.

Ora, é evidente que não se pode entender o endereço eletrônico como sendo o domicílio do agente. Aqui há que se esclarecer fatores de limitações técnicas e, porque não dizer, jurídicas. O endereço eletrônico não tem abrigo no computador do agente transgressor. O mesmo, como já mencionado, é um espaço virtual disponibilizado na rede por um provedor de acesso, que pode estar localizado em qualquer parte do globo. Assim, por exemplo, o agente ‘A’ pode residir em Portugal e o seu provedor ‘X’ ficar localizado na França. Nem por isso o agente ‘A’ deixaria de ter acesso ao seu computador para navegar na Internet. O que o endereço eletrônico faz é permitir a comunicação entre redes em várias escalas e, como os demais serviços da rede, totalmente sem limitações quanto ao seu emprego e uso. Portanto, não se pode fixar o foro de competência do Estado francês para punir o agente ‘A’, pois o domicílio, ou o estabelecimento (como menciona o artigo 15º do diploma legal em apreço) deste é em Portugal.

Entendemos neste caso, que o ato está atrelado ao princípio subjetivo, ou seja, será sempre do sujeito transgressor a responsabilidade direta pelo dano causado e como tal, terá o braço imperioso da lei que alcançá-lo em seu domicílio real. Neste sentido, a Lei Modelo também prevê a impossibilidade das instituições provedoras terem foro de competência. Essa regra tem a grande virtude de afastar (salvo quando as partes acordam o contrário, pois a regra do artigo 15 não é cogente, ressalvando expressamente a possibilidade de as partes convencionarem de modo diferente – direito disponível já mencionado) a possibilidade de ser tomada a localização do provedor, como local para definir questões relativas à jurisdição. Os provedores de acesso à Internet são os intermediários da comunicação eletrônica, pois funcionam como condutores das mensagens de dados, que armazenam em seus sistemas. Quando se trata de definir um problema relacionado à jurisdição, sempre se questiona a possibilidade de se adotar o estabelecimento físico do provedor como o foro competente. A nova regra supera esse problema adicional, justamente quando delimita o foro competente como sendo o do estabelecimento de uma das partes envolvidas na relação contratual, nunca o do simples intermediário da comunicação informática.

Omar Kaminski ^[35] lecionando sobe o tema, aduz mais: "A regra em comento (art. 15 da Lei Modelo) tem ainda outro ponto positivo que merece destaque. É o de estabelecer uma presunção irrefutável quanto a um fato jurídico: o de que o local de expedição ou recebimento de uma mensagem eletrônica será sempre o do estabelecimento dos contraentes, independentemente da localização física da pessoa deles. A lei introduz uma clara distinção entre o local considerado de envio ou recepção da mensagem (que será sempre o do estabelecimento, salvo convenção em contrário) e o lugar em que eventualmente possa estar localizada a parte no momento em que efetivamente a remete ou recebe. Por força dessa regra, é indiferente se um dos contraentes envia ou recebe a mensagem em local situado fora do território de jurisdição ao qual está vinculado seu estabelecimento. Por exemplo, pode ocorrer de a parte enviar ou receber mensagem de e-mail por ocasião de viagem a lugar remoto, distante da localidade de seu estabelecimento, onde se conecta a outro provedor para acessar a Internet. Tal circunstância em nada altera a presunção legal. Sempre que outras normas jurídicas (p. ex., normas relativas à formação dos contratos ou normas de Direito internacional privado) requererem que se determine o lugar de recepção ou de expedição de uma mensagem eletrônica de dados, deve-se recorrer à fórmula do lugar do estabelecimento.

É importante observar que a intenção da lei foi a de estabelecer, como elemento determinante, um vínculo razoável entre a parte e o que se considere lugar de expedição ou recepção de uma mensagem eletrônica de dados, e que o outro contraente possa facilmente identificar esse lugar. Isso é perceptível nas alíneas a e b do seu artigo 15, que plantou regras subsidiárias para as hipóteses em que a parte tem múltiplos estabelecimentos ou não possui nenhum. Para o primeiro desses casos, a lei indica como o lugar que se considera enviada ou recebida a mensagem "aquele que guarde a relação mais estreita com a transação subjacente ou, caso não exista transação subjacente, o seu estabelecimento principal". No segundo deles, quando a parte não possui estabelecimento comercial, a solução criada pela lei foi a de se levar em conta "a sua residência habitual". Essa última regra, como se vê, tem aplicação para os casos em que o participante da comunicação eletrônica é uma pessoa física ou age em seu nome".

Vê-se pois, que a Lei Modelo atingiu seu escopo e traçou um novo marco no ordenamento jurídico mundial, notadamente quanto às questões de jurisdição e competência para solver lides internáuticas.

Atrelada às demais Convenções e Diretivas europeias, a Lei fez transpor aos Estados a complementação das regras essenciais, mas lacunosas quanto às concepções iniciais e tradicionais de jurisdição e competência, abordadas no intróito deste trabalho. As conceituações clássicas, doutrinárias ou não, apontadas ab initio sobre jurisdição e competência, embora plenamente vigentes e, até mesmo, por constituírem a essência da atividade jurisdicional do Estado, necessitavam sobremaneira de uma imediata ampliação de seu alcance, principalmente no que concerne aos "traumas jurídicos" provocados pelo surgimento da rede.

Mas, não só os europeus se preocuparam com a conformação de um novo direito processual internacional. Também nos Estados Unidos muitos esforços vêm sendo feitos pelo Congresso Norte-americano em aprovar leis que regulamentem a matéria. Entretanto, enquanto não a tem por completo delineada, vigora-se pelas terras Yanques o princípio jurisdicional chamado de "minimum contact", ou seja, uma mínima relação existencial entre o sujeito ativo ou passivo do dano provocado na relação comercial eletraônica e a jurisdição do Estado em que o ato foi praticado. Trata-se de nítida exclusão a tese dantes ventilada de que poderia ser foro competente também, o foro eletrônico. Na aplicação deste princípio, a Corte Federal do Estado de Ohio decidiu pelo caso Compuserve vs. Patterson. O caso se tornou famoso pela dissidência que provocou no entendimento dos tribunais de lá.

Em suma, tratou-se de um caso em que um usuário residente no Texas que tinha firmado contrato com a Compuserve, provedora americana com sede no estado de Ohio se envolveu em uma pendência judicial com a mesma. Esta para ver dirimida e garantida sua pretensão, suscitou a apreciação da Corte Federal de Ohio. No contrato houvera sido firmado que seria a referida corte de Ohio, a competente para conhecer de eventual lide. Entretanto, a Corte se julgou incompetente para julgar a questão, face ao que chamou de inexistência de um critério de coligação física que vinculasse o usuário do Texas à esfera jurisdicional do Estado. ^[36]

Data máxima vênia, este entendimento não pode prosperar, por infringir o princípio elementar do direito processual, que trata de direitos disponíveis. Como se viu ao longo de toda a exposição, a lei consagra que as partes podem eleger a sede do foro competente quando assim o permitir. Isto ocorre, verbi gratia, quando o direito não envolver interesse público e a norma não for cogente. Agindo assim, a douta Corte Judicial Federal americana preteriu um direito contratual garantido. Entendendo desta mesma forma, tal decisão foi reformada pela corte superior, que em grau de apelação sentenciou que a estipulação contratual de que o Estado de Ohio seria o competente para julgar a matéria, atenderia por completo o critério da mínima correlação "sujeito-jurisdição". Ou seja, a Corte Federal de Ohio teria fundamentos jurisdicionais suficientes para julgar o caso. Mas, como bem observa Carlo Sarzana: "Degli ondeggiamenti della giurisprudenza satunidense è possibile rilevare come nel campo delle vendite telematiche l’inesistenza di un critério certo di riferimento, posa determinare una crisi della effettività della tutela, risolta solo in parte dal rígido critério di collegamento della qualità delle parti."

De outro modo, este entendimento também é esposado pela legislação que diz respeito à figura jurídica do consumidor, que já se encontra devidamente legislada e regulada em quase todo o globo. Na realidade, a Convenção de Bruxelas já a contemplava na Secção IV, artigo 13º e seguintes e estipulava um foro especial para este tipo de contratante, é o chamado foro privilegiado. No Brasil, como em outros países, o consumidor tem forte influência nas disputas do e-Commerce, mas é reconhecidamente sujeito à vulnerabilidade em relação ao contratante fornecedor. Deste modo, a legislação brasileira, Lei nº 8.078/90 amparou aquele que é reconhecidamente a parte hipossuficiente na relação contratual, instituindo inclusive, a inversão do ônus da prova com o objetivo de facilitar a sua defesa.

Os consumidores que atuam pela via eletrônica são, hoje, uma realidade irrefutável. As autoridades europeias vêm demonstrando grande preocupação quanto a afirmação dos direitos a serem protegidos no e-Commerce. Mas a proposta de Diretiva de Comércio Eletrônico apresentada pela CE recebeu críticas fervorosas, dentre elas a de Alexandre Dias Pereira que preceitua: ^[37] "Apesar de as críticas atingirem outros pontos da Proposta, no seu cerne esteve o princípio do país de origem. Este princípio significaria que os provedores de serviços da sociedade da informação teriam que respeitar (apenas) a legislação do Estado-membro no qual estivessem estabelecidos, mas já não a legislação de outros Estados-membros nos quais os seus serviços pudessem ser recebidos. Em consequência da aplicação universal deste princípio, os direitos dos consumidores poderiam ser afectados por várias razões. Primeiro, os prestadores destes serviços procurariam estabelecer-se em Estados-membros com padrões normativos de protecção dos consumidores menos exigentes. Com efeito, estando sujeitos apenas à legislação de um Estado-membro, os prestadores destes serviços poderiam ser conduzidos a escolher o Estado-membro com padrões normativos menos exigentes em matérias de direitos dos consumidores, para aí se estabelecerem". Ora, com acerto verberou este catedrático da Universidade de Coimbra, em contra partida ao princípio citado, posto que, o intuito da Proposta de Diretiva para o Comércio Eletrônico é assegurar um alto nível de proteção dos objetivos de interesse geral, em especial a defesa do consumidor. Este é o discorrido no texto de abertura contido na proposta. Tal princípio abalaria não só a segurança jurídica trazida ao consumidor mas, certamente modificaria a estrutura de atuação do Estado jurisdicional.

Por fim, tratemos de enfrentar as questões propostas e traçar uma construção subjetiva do tema.

---

6. CONSTRUÇÃO SUBJETIVA E ANÁLISE CONCLUSIVA DO TEMA.

6.1 Construção subjetiva do tema:

Superadas todas as discussões subjacentes ao tema, o que se fez de modo superficial, pedimos vênia para dissertarmos, doravante, nosso entendimento sobre a matéria, em uma abordagem meramente perfunctória, limitando-nos à uma breve análise e construção subjetiva, o que fazemos em estrito respeito aos interesses do curso, mormente quanto ao poder investigatório e ao dever da tese académica. Ressalve-se, entretanto, o pensamento jurídico desposado, mesmo com suas limitações.

Quando decidimos pelo aporte do assunto, tínhamos consciência das limitações a serem enfrentadas, não só por ser o direito internáutico, um direito muito recente, o que importa em pouca atividade legislativa, mas também, pelo fato de termos selecionado outro ângulo de observação do problema. Ou seja, o enfoque meramente processual deixou ao largo muitas questões ainda distantes de serem abordadas, como a legitimidade das partes, litispendência e conexão no direito processual privado internacional, reconhecimento de assinaturas digitais, atos processuais em formatos digitais, dentre outros. Neste prisma, mesmo tendo sido delimitada a concentração do estudo na competência e na jurisdição, ressentimo-nos da carência de doutrina e de legislação a respeito. Neste tópico já tocamos logo no início, mas é de se asseverar que, sem um estudo e um formato processual adequado, será infrutífera qualquer tentativa de regulamentar o direito material respeitante à Internet.

Assim, verificados os entendimentos legislativos pertinentes, passemos a discorrer sobre os problemas dantes apresentados. No início, perguntamos quem seria o juízo competente, para julgar lide envolvendo internautas, de países, ou de localidades distintas, onde ‘A’, sem sair fisicamente do seu território, provoca um dano em um direito de ‘B’ através da Internet? Neste caso, ‘B’ pretende reaver seu prejuízo demandando contra ‘A’ uma ação reparatória. Em que foro deve propor a ação? Pode haver foro privilegiado? E quanto ao princípio jurisdicional de aderência ao território e da competência territorial, como fica em relação à Internet como elemento de comunicação sem fronteiras?

Pelas variantes aqui levantadas ao longo deste estudo, podemos concluir que a solução depende de algumas questões preliminares. 1º Que tipo de dano ‘A’ provocou em ‘B’? 2º A relação entre ambos é decorrente de uma relação contratual ou extracontratual? 3º A posição dos dois, frente ao problema, decorre de relação de consumo?

Bem, em tratando-se de dano contratual, o interesse é privado e relativo e vai variar de acordo com o foro elegido pelas partes no contrato firmado. Neste caso, haverá uma competência ampliada, ou estendida, v.g. pelo comando do artigo 17º da Convenção de Bruxelas. Se o caso, por outro lado, versar sobre um dano extracontratual, as partes estarão sujeitas ao disciplinamento conforme a matéria de cada país, desde que, respeitadas as convenções firmadas. Em Portugal, no caso, estariam as partes sujeitas aos elementos contidos no artigo 65º do Código Processual Civil português, como competência exclusiva. Assim, Pela legislação vigente, entende-se que ‘B’ pode, dependendo do caso, demandar contra o agente ‘A’ nos dois foros.(um ou outro) A competência aqui será versada pelo princípio da coerência normativa despojada no princípio inserido em cada convenção internacional. Quanto ao foro privilegiado, se a questão envolver a figura jurídica do consumidor, o foro será privilegiado, dada a hipossuficiência do mesmo para soludibilidade do problema. Com relação à questão jurisdicional, de uma forma ou de outra, a soberania do Estado jurisdicional será respeitada, posto que, em qualquer situação, a regulamentação está prescrita.

Questionamos depois, o que pode ocorrer quando se pretende suscitar um direito que paira sobre uma virtualidade? Como identificar o Estado ao qual se recorrer, quando os elementos primários identificadores da jurisdição sobrepujarem as fronteiras desta territorialidade, soberania e autonomia?

Aqui cabe uma breve reflexão. Sem querer conjecturar sobre questões filosóficas e da construção de Teoria Geral do Estado, mas há que se registrar que, o fenômeno trazido pela informática deixou o mundo jurídico em perfeita falta de compasso com seus princípios basilares. ^[38] A estrutura do Estado de Direito, na forma em que o conhecemos, sucumbiu ao império da tecnologia que, em seu desenvolvimento incessante, faz com que legislar seja uma tarefa sistemática e obrigatória dos governantes, se estes tiverem interesse em manter a estrutura político - jurídica existente. Neste caso, melhorá-la será no mínimo uma missão a qual o Estado terá de enfrentar. Repensar o direito neste caso, é adequá-lo ao sistema imperioso da informática, que prega um mundo de virtualidade em detrimento do mundo real. Neste sentido, não pode o legislador desamparar a segurança jurídica das relações sociais. Suscitar um direito que paira na virtualidade é remar contra a lógica do sistema jurídico. Chegamos a um ponto em que o ordenamento jurídico está limitado pela ausência de controle na regulamentação de um mecanismo criado há pouco mais de 30 anos! Só podemos entender que este é o novo mecanismo de ascendência das massas e por isso, será irrevogável sua operabilidade, forçando assim ao Estado, encontrar soluções emergenciais e definitivas.

Assim, não se pode suscitar um direito que paira na virtualidade, na falta de regulação, no vácuo. Entretanto, para dirimir provisória e precariamente tais pendências, no desconhecimento de qual Estado socorrerá o direito a que se pretende suscitar, cumpre a missão de acionar o que mais convier e atender aos interesses da parte, pois afinal ao Estado cumpre o dever de conhecer todas as causas (princípio da inafastabilidade), conhecendo, julgando e executando o direito.

Por fim, questionamos quanto à contraposição do princípio da inafastabilidade e a competência territorial e o princípio jurisdicional de aderência ao território colocando o seguinte problema: Poderia um agente ‘A’ situado em território português, tendo sido prejudicado pelo agente ‘B’ que é espanhol, mas que praticou o ato lesivo em território japonês, onde passava suas férias, requerer do tribunal japonês a reparação de seu danos? Poderia o tribunal japonês declinar de apreciar o direito por se declarar incompetente e sem jurisdição? Poderia o tribunal japonês recusar a garantia de acesso à justiça?

Para estas interrogações o entendimento está pacificado. Como vimos, nenhum tribunal pode negar o acesso à justiça. Este princípio jurisdicional é enfatizado sobre todos os aspectos jurídicos. Entretanto, declinar de competência, nada obsta ao acesso da justiça. O Tribunal Japonês neste caso, deve receber o articulado inicial e pode, entendendo cabível e, no caso o é, como seguiremos mostrando, declinar sua competência. O Acesso à justiça está garantido pela apreciação da causa. Afinal, como poderia o Tribunal saber se é ou não competente para o julgamento da lide se não a apreciar? Assim, a pura apreciação da matéria já garantiu o acesso à justiça. É básico.

Quanto à construção hipotética do problema, não há como negar que o Tribunal neste caso seria incompetente. Como se viu, a Lei Modelo da UNCITRAL enuncia cristalinamente no artigo 15º, mais precisamente nas alíneas ‘a’ e ‘b’ que o foro de competência se estabelecerá também, pela fixação do estabelecimento das partes, estabelecimento este, o legalmente e fisicamente instituído. A emissão da comunicação eletrônica, ou contrato, ou qualquer envio documental, partindo do ponto de origem e o do destino, ou seja, da origem do estabelecimento de ‘B’ para o destinatário ‘A’, é quem vai fixar a competência para o julgamento. É que entendeu o legislador, que o que importa fixar como parâmetro de foro, é o sítio físico do agente. Portanto, não interessa para a questão, se ‘B’ estava passando férias no Japão. O que será atribuído é de onde partiu a mensagem, portanto de seu estabelecimento. Assim, a competência será a de Portugal, ou da Espanha, dependendo da matéria versada, como já mencionamos (se é contratual = direito disponível e vai variar com o que tiver sido estipulado em causa) (se é extracontratual = prevalece o que a lei entender).

6.2. Análise conclusiva:

Por tudo que foi laborado e apresentado, temos que, tanto quanto ao corpo textual da Convenção de Bruxelas, ratificada pela Convenção de Lugano, tanto quanto por qualquer outra ordenação ou instrumento normativo quer da CE, quer nos Estados Unidos ou no Brasil, a falta de regulamentação harmonizada ao nível de direito material e a total ausência ao nível de direito processual da regulamentação da jurisprudência e competência para os julgados da Internet, acabarão por fazer sucumbi um dos dois sistemas, ou a Internet, ou o direito como instrumento regulador de condutas.

A Internet não sucumbirá, pois como asseveramos, é o instrumento de ascensão de massas, cada dia mais inovadora e atrativa. Os mercados que abrange e os que não abrange não permitirão a sua retração. Ao contrário, o direito, na forma limitada em que se encontra, é um potencial candidato a não mais permitir a efetividade e o cumprimento de normas no meio eletrônico.

O direito só fará frente à Internet, quando seus mecanismos legais de ação puderem concorrer simultaneamente com os avanços impostos pela ciência tecnológica. Até lá aguardamos ansiosos pelo seu toldado destino.

PS: O presente trabalho é fruto de um PAPER escolar apresentado e defendido oralmente perante a turma de mestrado em Ciências Jurídico-Processuais da Universidade de Coimbra, Portugal, em Abril de 2002.

---

BIBLIOGRAFIA.

ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre Direito da Internet. Almedina.

ALVIM, J.E. Carreira. Elementos de Teoria Geral do Processo. Forense.

BENSOUSSAN, Alain. Internet: Aspects Juridiques. Litec.

BALLARINO, Tito. Internet nel mondo della legge. Giuffré.

BARTHOLOMEEUSEN, Henri. Internet : sous le regard du droit. IJC.

CALAMANDREI, Piero. Derecho Procesal Civil. Obra traduzida por Henrique Figueroa Alfonzo.

CARNELUTTI, Francesco. Sistema del Diritto Processuale Civille. Cedam.

CASIMIRO, Sofia de Vasconcelos. A Responsabilidade Civil pelo Conteúdo da Informação Transmitida pela Internet. Almedina.

CHIOVENDA, Giuseppe. Saggi di Diritto Processuale Civille. Giuffré.

CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de Derecho Procesal Civil. Obra traduzida por José Casais y Santaló. REUS Madri.

COUTURE, Eduardo. Introduccion al Estúdio del Proceso Civil. Depalma.

COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. RT.

DOWNING, Robbie. EC Information Technology Law. King’s College.

FERRI, Enrico. Informatica e Ordinamento Giurídico. Giuffré.

GASPARINETTI, Marco. Il Commercio Elettronico.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. RT.

GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Civitas.

HEARTING, Niko. Internet Recht. Coprint.

IPPOLITO, Carlo Saranza. Profili giuridici del Commercio via Internet.

LEHMANN, Michael. Internet – und Multimediarecht.

LEIBLE, Stefan. Proceso Civil Alemán. Dike.

LIEBMAN, Enrico Túllio. Manuale di Diritto Processuale Civile. Giuffré.

MANZANARES, Henri. L’informatique au service du juriste. Litec.

PARDO, Maria Asunción Esteve. La Obra Multimedia En La Legislación Española. Aranzadi.

PASSOS, J.J. Calmom de. Comentários ao Código de Processo Civil. Forense.

PEREIRA, Joel Timóteo Ramos. Direito da Internet e Comércio Electrónico. Quid Júris.

PIETTE, Thierry. Internet et la loi. Bertrand. Litec.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas do Direito Processual Civil. Saraiva.

SANTOS JUSTO, António dos. Direito Privado Romano – I Parte Geral. (Introdução. Relação Jurídica. Defesa dos Direitos) Coimbra Editora.

SARTOR, Giovanni. Le applicazioni giuridiche dell’intelligenza artificiale. Giuffré.

SMITH, Graham J.H. Internet Law and Regulation. DIT.

TOMÁS, Hermilio. Derecho Informatico. Abeledo Perrot.

TOURNEAU, Philippe de. Contrats Informatiques et Életcroniques.

VAZ, Alexandre Mário Pessoa. Direito Processual Civil – Do Antigo ao Novo Código. Almedina.

VAZ, Sónia Queirós. Guia Jurídico da Internet em Portugal. Coimbra.

VARELA, João de Matos Antunes. Manual de Processo Civil. Coimbra Editora.

---

Notas

1. Dados divulgados pela Eurosul – Notícias da União Europeia para América Latina e Mercosul no site http://www.ansa.com.br. Informativos da Comunidade Económica Europeia. 05.2002.

2. Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, São Paulo, 1962. Vol. 1. Pg. 118; Apud J.E.Carreira Alvim, Elementos de Teoria Geral do Processo, 7ª ed. Pg. 24.

3. Para o tema, vide Oskar von Bülow em a Teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais. Giessen, 1868. Comenta Carreira Alvim: "O direito processual constitui hoje uma disciplina autónoma na árvore da ciência do direito, mas essa autonomia é fruto de uma grande evolução que o direito processual experimentou, sobretudo na segunda metade do século XIX.

4. Cândido Rangel Dinamarco esclarece que: "O direito processual é assim, do ponto de vista de sua função puramente jurídica, um instrumento a serviço do direito material; todos os seus institutos básicos (jurisdição, ação execução, processo) são concebidos e justificam-se no quadro das instituições do Estado pela necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurídico." Teoria Geral do Processo. Pg. 41. 9ª Edição. Malheiros. São Paulo, 1992.

5. Enrico Tullio Liebman, Manuale di Diritto Processuale Civile. Giuffrè. 1992. Pg. 03.

6. Jaime Guasp em Derecho Procesal Civil. Pg. 92 - 4ª Edición. 1998. Civitas S.A. Madrid.

7. Marco Gasparinetti ao comentar sobre a revolução trazida pela Internet no mundo jurídico, aborda o seguinte aspecto: "A perere di chi scrive, e per quanto la problematica sai difficilmente riassumible in umo slogan, la questione preliminare che si pone al giurista non è quella di sapere se il mondo di Internet sai sottoposto alle leggi esistenti, mas a quali leggi, e come queste possano in concreto applicarsi ad una realtà che, per definizione, trascende le frontiere geografiche.." Il Commercio Elettronico. 1999. Giuffrè. Milano. Pg. 111.

8. J.E.Carreira Alvim, Elementos de Teoria Geral do Processo, 7ª ed. Pg. 61. Rio de Janeiro, 2000.

9. Teoria Geral do Processo. Pg. 118. 9ª Edição. Malheiros. São Paulo, 1992.

10. Celso Agrícola Barbi preceitua que: "Não seria do interesse do Estado ocupar seus juízes com questões que não se liguem ao seu ordenamento jurídico.." Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro. Editora Forense, vol. II. Pg. 394.

11. J.E.Carreira Alvim, Elementos de Teoria Geral do Processo, 7ª ed. Pg. 64/65. Rio de Janeiro, 2000.

12. " A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito" Artigo 5º, inciso XXXV, CFB, 05.10.1988.

13. "Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo." Artigo 20º, número 3. CRP. 02.04.1976. Revisão de 12.12.2001.

14. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2ª Ed. Almedina. 1998. Coimbra. Pg. 451/452

15. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Depalma Editores. 1988. Pg.29.

16. Cândido Rangel Dinamarco e Ada Pellegrini discorrem: "A jurisdição como expressão do poder estatal é uma só, não comportando divisões ou fragmentações.." Teoria Geral do Processo. 9ª Ed. Malheiros. São Paulo. 1991. Pg. 194.

17. Este critério de divisão é doutrinário e é seguido pela maioria dos juristas, obedecendo a linha de divisão inicial traçada pelos praxistas que laborava a distribuição da jurisdição pela ratione materiae, ratione personae e ratione loci. Antunes Varela, entretanto, contempla mais uma distribuição; em razão da hierarquia, segundo o qual: "Dentro de cada espécie ou categoria de tribunais pode haver diferentes ordens de tribunais dispostos em planos verticais, como numa pirâmide judiciária, com funções distintas, sucessivamente mais delicadas." Manual de Processo Civil. 2ª Ed. Coimbra Editora. 1985. Pg. 211.

18. "Si dice perciò che la competenza è la quantità di giurisdizione assegnata in esercizio a ciascun organo, ossia la «mistura della giurisdizione»." Enrico Tullio Liebman, Manuale di Diritto Processuale Civile. Giuffrè. 1992. Pg. 49.

19. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora; Manual de Processo Civil. 2ª Ed. Coimbra Editora. 1985. Pg. 195.

20. Dados emitidos pelo último "Censo Brasil 2000" divulgados pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.

21. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora. ob.cit. Pg. 216.

22. Ressalva Moacyr Amaral Santos que: "No processo penal, esta distinção não apresenta maior importância, porque, quer seja absoluta, quer, relativa, o juiz deve ex officio declarar-se incompetente." Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo, Ed. Saraiva. Vol. I. Pg. 263.

23. Ac. RC, de 28.06.1988: BMJ, 378º-798. Neste sentido também, Ac.RP, de 17.06.1997, BMJ 468º-473.

24. Carreira Alvim, comentando o tema sob o ponto de vista da legislação brasileira, lembra que: "No âmbito trabalhista a competência territorial geral é de localidade onde o empregado presta serviço ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro (art. 651, CLT), independentemente de ser (o empregado) reclamante ou reclamado. Contudo, a lei consagra algumas exceções, elegendo outros foros, v.g., "foro de celebração do contrato" ou "de prestação de serviços" (art.651,parágrafo 3º, CLT), domicílio do empregador" ou "do local em que estiver situada a agência ou filial" (art. 651, parágrafo 2º, CLT). Elementos de Teoria Geral do Processo. 7ª Ed. Pg. 97.

25. "O facto que determina a competência territorial do tribunal, determina também a sua competência internacional (princípio da coincidência) (Ac.RP, de 14.05.1982:Col. Jur., 1982,3º-194)."

26. Nota n.º 2 do comentário ao artigo 65º em Código de Processo Civil Anotado. Lisboa. 16ª Ed. Pg. 154.

27. Derecho Procesal Civil Obra Compilada y Editada. México. 1996. Pg. 115.

28. "Art.8º – Direito Internacional – 1. As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português. 2. As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português. 3. As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos." CRP.

29. "Art.1º – A presente Convenção aplica-se em matéria civil e comercial e independentemente da natureza jurídica. A presente convenção não abrange, nomeadamente, as matérias fiscais, aduaneiras e administrativas." Convenção de Bruxelas. 27.09.1968.

30. Mil milhões.

31. Model Law on Electronic Commerce. Ver texto na íntegra na página: http://www.uncitral.org.

32. Sarzana de S. Ippolito, ao comentar o tema, sob a ótica da Lei italiana 218/1995, que remete à Convenção de Bruxelas, interpreta assim a questão: "Il domicilio a cui fa riferimento l’art. 3 della legge n. 218/95, è certamente il domicilio legale della persona sia essa, física ovvero giuridica, e come già posto in luce può non coincidere com il domicilio informático che appare essere il critério di riferimento del momento e del luogo della conclusione del contratto, ai sensi del «reiterpretato» art. 1355 c.c." Profili giuridici del commercio via Internet. Giuffrè. Milano. 1999. Pg. 180.

33. Diz-se do conjunto de mensagens enviadas por e-mail ao destinatário, que não foram solicitadas. (Publicidades, textos religiosos, boletins económicos, etc.) Estas mensagens costumam sobrecarregar a caixa de correio eletrônico e provocar danos ao usuário. O ato de transmissão do SPAM é muito combatido no mundo comercial e jurídico. Em alguns países, como a França, por exemplo, já existem legislações que disciplinam e punem o uso do correio eletrônico, ou e-mail. A comunidade jurídica vem se empenhando em legislar a atividade dos "SPAMMERS" como são conhecidos os que enviam as mensagens indesejáveis, ou "lixo eletrônico".

34. Aqui faz-se uma ressalva: Há casos em que não se pode identificar o agente causador do dano, pois o endereçamento eletrônico está situado em outro domínio. Entende-se por domínio, o nome de uma área reservada em um servidor, que indica a marca a que pertence a página electrónica. Por exemplo: Yahoo, SAPO, Hotmail, etc.

35. Omar Kaminski em artigo publicado no Boletín Hispanoamericano de Derecho y Internet. Boletim n.º9 de Março de 2.000. Site http://www.ulpiano.com.

36. Profili giuridici del commercio via Internet. Carlo Sarzana di S. Ippolito. Giuffrè. Milano. Pg. 180.

37. Comércio Eletrônico na Sociedade da Informação: da segurança técnica à confiança jurídica. Almedina. 1999. Pg. 44.

38. "Le XXI siècle sera marqué, plus que tout autre dans l’histoire jusqu’à présent, par la communication, donc par la circulation des informations comme des connaissances. Et, dans une économie où les services ont pris le haut du pavé, les biens immatériels prédomineront. La source principale des richesses réside désormais dans les informations et les connaissances de tours ordres. Ce sont elles qui procurent aux entreprises des «avantages compétitifs». Cela, dans une civilisation mondialisée, puisque les frontières disparaissent du fait des accords internationaux ; que les moyens de transport offrent des facilités inégalées ; enfin qu’une révolution tranquille mais prodigieuse continue de s’opérer, grâce au développement jumelé de l’informatique et de l’internet. » Philippe le Tourneau. Contrats Informatiques et Électroniques. Dalloz. Toulouse. 2002. Pg. 02.