Teoria dos Direitos Fundamentais: o artigo 5º da Constituição Federal e sua atualidade

Sumário

INTRODUÇÃO

1. Entre a teoria e a prática
2. O homem e suas circunstâncias
3. Direito imanente à condição humana
4. CONCLUSÃO
5. Referências

INTRODUÇÃO

         A teoria no campo social impede a prática se o telos, objeto fim, for mitigado por grupos de interesses ou grupos de pressão, uma vez que o descompasso da realidade quebra-se nas verdades dos discursos dominantes, naquilo que Michel Foucault chama de “legitimidade do saber/poder”.  

            A realidade parece não mitigar com teorias, vez que esta, a realidade, fragmenta-se em facetas inúmeras até chegar ao individuo. Antes do Direito como “forma jurídica”, ainda sob a perspectiva do pensamento de Foucault, o costume acostado à moral e à ética dos povos, ofereceram a dificuldade maior para uma elaboração mais real do conceito de direito fundamental.

O que é Direito fundamental? O que são direitos fundamentais?  Ao partimos para uma elaboração de respostas para ambos os questionamentos, escorregaremos no campo da abstração, pois fatalmente, não poderemos excluir os argumentos de fim e função que surgem das ações humanas e assim teremos três problemas a encarar:

1. A criação do direito que envolverá princípios axiológicos e deontológicos passíveis de interpretações.
2. A função do direito e o campo que ele irradiará sua legitimidade e legalidade, envolvendo então, questões teórico/epistemológicas.
3. A validez do direito que envolverá a relação empírica e dinâmica e a mobilidade social preconizada por Ferdinand Lassale.

A evolução do Direito (Recht/Droit/Derecho) é lenta e paulatina, especialmente no que tange aos direitos sociais e chamados fundamentais. Entendemos fundamentais os direitos ligados à dignidade da pessoa humana, restringindo assim outros alcances legítimos, como as ideologias e o direito de tê-las e professá-las, este é apenas um problema que se propõe uma discussão sobre teoria dos direitos fundamentais.

Questões que envolvem gênero, raça, etnia e liberdade de consciência, firmadas na Carta Maior de 1988, parecem chegar com duzentos anos de atraso à Declaração da Virginia de 1776, a Constituição de 1787 dos Estados Unidos da América do Norte e da Declaração dos Direitos dos Homens dos iluministas franceses de 1789.      

Subdivisões em direitos de 1ª, 2ª, 3ª e 4ª gerações formatam a discussão sob o campo da validação e da aceitação das questões que envolvem o homem e suas relações com o próprio homem, conferindo ao Direito,  noções infraconstitucionais e constitucionais. Cria-se o ordenamento jurídico, ao menos se legaliza seu “modus operandi”, permitindo a hercúlea discussão, agora aberta, sobre o que é direito fundamental e o que é direito lato senso.

A filosofia do Direito[2], longe de dirimir dúvidas sobre a questão dos direitos do homem ditos fundamentais, teoriza amplamente sobre questões hermenêuticas e exegéticas como nos balizam o aviso José Rogério Cruz e Tucci, quando diz:

“Seja como for, é certo que tanto no sistema da Common Law quanto no da Civil Law os órgãos judicantes, no exercício regular de pacificar os cidadãos, descortinam-se como celeiro inesgotável de atos decisórios”. [3] (Grifo nosso).

 

Frente aos casos concretos estudados em sala de aula, casos concretos e submetidos ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, quedou-se certo que nosso Direito engatinha e se socorre em fontes diversas do Direito alienígena para diferentes óticas e “soluções” para aquilo que nossa Carta Política em seu artigo 5º e inciso LXIX celebra: “... direito líquido e certo...”. A compreensão de tal princípio nos leva a buscar a realidade crua do texto constitucional e não sua teoria.

1. Entre a teoria e a prática

 

O filósofo alemão Hans-Georg Gadamer, instiga o debate com a seguinte citação:

“A principal tarefa do intérprete é descobrir a pergunta a que o texto vem dar a resposta; compreender um texto é compreender a pergunta. Simultaneamente, um texto só se torna um objeto da interpretação se confrontar o intérprete com uma pergunta”.  [4]

 

Na epígrafe deste paper, citamos Nietzsche que falou sobre a questão da verdade. O texto constitucional, especialmente em seu artigo 5º que consagra direitos e garantias individuais e coletivos, no dizer do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Ayres Britto, parece ser um constituição dentro de outra constituição, tal sua importância e conquistas quanto à dignidade do humano lá grafados de forma insigne.

Gadamer fala-nos em intérprete e na doutrina de Hans Kelsen na qual o intérprete da Norma Máxima é o julgador do Supremo Tribunal como em palestra, afirma o também ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau[5]. A constituição obra do humano, consequência dos grupos de interesses e pressão, ainda de entidades de classes da sociedade civil, se resguarda na prerrogativa de chancelar-se na interpretação de um órgão individual, o Supremo Tribunal Federal como reza o artigo 102 em seu caput, o Supremo é o guardião da constituição federal.

O binômio teoria/prática , extremos que não se tocam, apresentam suas próprias dificuldades de operacionalização. A Constituição de 1988 é chamada de “Constituição Cidadã”, obra de um movimento célere do poder constituinte reunido após 25 anos de regime ditatorial e de exceção. O texto constitucional foi concluído em 22 de setembro de 1988 e a sua promulgação em 05 de outubro do mesmo ano. Do ponto de vista hermenêutico-filosófico, a Carta de 1988 encontra-se em construção e evolução.

Aquilo que Konrad Hesse chama de “vontade de constituição”, atropelou a confecção de uma constituição mais    realista e pragmática.  A teoria ainda predomina como no famoso inciso XXIII do artigo 5º conhecido como “inciso Duguit” que na sua escrita torna amplíssima sua aplicação pelo Estado e restrita pelo cidadão comum.

Em sua palestra de 1863, o prussiano Ferdinand Lassale apregoava o aspecto social da constituição como necessidade da sociedade não ficar alijada do documento que lhe representa. Se a constituição precisa de intérprete, passará pelo crivo hermenêutico de diferentes escolas doutrinárias, entende-se que uma “theoria”, uma visão que precisa da ótica interpretativa para o alcance do objeto em questão. Aqui sem o menor juízo de valor, entendemos que a constituição não é democrática, sim o produto de uma invenção humana por um poder legitimado, compreenda-se democrático, que a confecciona e a submete a outro órgão composto por 11 julgadores que interpretarão o texto normativo para 200.000.000 (duzentos milhões) de pessoas.

Os iluministas do século XVIII apregoavam que um país sem constituição não é país algum, verbis: art. 16 de sua Declaração que "qualquer sociedade em que não esteja a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes, não tem Constituição." . Linhas acima, chamamos de binômio as palavras teoria e prática, todavia, melhor entendermos como paradoxo do real com o ideal. O direito francês, o direito germânico, o direito romano fulcro de tantos outros, não escapam à interpretação de uma “casta” privilegiada. Ainda vivo, José Saramago desacreditava da democracia, pois o povo, supostamente autor, agente e objeto do poder, pouco ou quase nada corrobora com a execução dos preceitos da constituição.

É importante resgatar Foucault quando o filósofo francês diz que o “conhecimento é inventado” e os meios de proteção deste conhecimento se capilarizam em um saber que não mitiga suas decisões, criando para tal, mecanismos de poder. O poder não se permite mitigar segundo Foucault, o poder autoriza e fiscaliza seus meios e quando esgotada uma via, outra se apresenta. Fábio Konder Comparato em entrevista diz que o capitalismo não é ideologia, sim poder ideológico, ou seja, é um poder de sedução que se aproxima ao poder religioso. [6]

1. O homem e suas circunstâncias

A teoria dos direitos fundamentais reflete a preocupação milenar em identificar sua própria condição de ser. Direito não significa “democracia” em seu sentido grego. Mesmo em sua raiz etimológica, a democracia não representava igualdade entre os homens, ao contrário, nos dias de Platão e Aristóteles, escravos havia na “polis” e conceitos como equidade, igualdade e isonomia permanecem confusos em aplicação até os dias de hoje.

Tanto do livro “A República” de Platão, quanto do livro “Política” de Aristóteles, conceitos foram transpostos para novos conceitos revestidos de modernidade, todavia, mimetizados de liberdade, igualdade e fraternidade. O teatrólogo Sófocles (496-406) reflete bem esse pensamento:

“Não nasci com o desejo de ser rei, mas sim de viver como um rei. E assim todo aquele dotado de razão. Hoje, obtenho tudo de ti, sem que me custe nenhum temor: se eu mesmo reinasse, quantas coisas teria de fazer contra minha vontade! Como então eu poderia achar o trono preferível a um poder, a uma autoridade que não me traz nenhuma preocupação? Não me iludo a ponto de desejar mais do que honraria e proveito. Sinto-me hoje à vontade com todos, todos me cumprimentam, os que têm necessidade de ti vêm antes conversar comigo: para eles, o sucesso está assim garantido. E eu trocaria isto por aquilo? Não, razão não poderia converter-se em desrazão” [7]

 

O conhecimento do aparato que sustenta o poder é a maior descoberta do homem no campo das relações interpessoais, uma vez que haverá quem manda e haverá aquele que obedece e tal situação não escapou mesmo do chamado “berço da democracia” e de filósofos desde os pré-socráticos até os regimes totalitários do século XX.

O filósofo italiano, morto sob o regime fascista de Mussolini, Antonio Gramsci, pensou o poder sob a visão de hegemonia, estendendo assim à questão ideológica. Mesmo em regimes tidos como democráticos, caso dos Estados Unidos da América do Norte, questões de poder e legitimação do poder constituído, não escaparam às interpretações. Grupos xenófobos e racistas foram criados em perseguição a negros, judeus e latinos, por exemplo, a Ku-Klux-Klan e a WASP (Anglo-Saxão e Protestante).

A questão fundamental é que Alexis de Tocqueville, ainda no início do século XIX encantou-se com a forma democrática americana, que concentrou e ainda o faz o poder hegemônico. A Guerra Civil Espanhola, a Revolução dos Cravos em Portugal, o Apartheid na África do Sul, a questão do Oriente Médio, o despontar do regime totalitário na União Soviética e sua queda em 1989, diferenciam as interpretações sobre o que é fundamental como direito e o que é direito fundamental.

No Brasil mais detidamente, embora em quase toda a América Latina nas décadas de 60 e 70 tivemos regimes de exceção, todavia, no Brasil como precursor da ação tentacular da CIA americana, justamente para consagrar a “América para os americanos”, síndrome do poder hegemônico, começa a agressão aos direitos coletivos e individuais da Constituição de 1946. Os militares munidos de forte ideologia moralista sectária, perseguem , prendem, matam e rasgam direitos sob um discurso de proteção dos valores e da mantença da democracia.

Valores morais, democracia, liberdade, isonomia, são palavras que se ajustam mal aos sistemas positivados de quaisquer países, sem o trato fino com os princípios fundamentais do Direito e a dignidade da pessoa humana. O poder constituinte de 1987/88 aqui no Brasil epigrafou a Constituição de 1988 com o artigo 5º, exatamente por sua maioria, deputados e senadores, serem vitimas da ausência de direito e do arbítrio interpretativo da realidade ditatorial.

Socialmente, nem todos os direitos foram alcançados pela proteção da Carta Republicana, todavia, a possibilidade de um diálogo com Códigos infraconstitucionais deve existir e mais, as audiências públicas devem existir como meio democrático e possível de diálogo entre o “guardião da constituição” e o povo.

1. Direito imanente à condição humana

Para a teoria marxista, um dos maiores problemas é a questão do Direito. Falou-se em anomia e fim do Estado. A teoria pronta jamais foi colocada na prática. A sociedade como perfil cultural, forma-se de valor e juízo, isso já estava preconizado em Immanuel Kant e em suas duas Críticas.

O homem é um ser moral, disto se aproveitou a igreja oficial por quase dois mil anos e com ideólogos como Jerônimo, Agostinho, William de Ockham e Tomás de Aquino. O Direito mistura-se com a religião e surge o Direito Canônico. Desde o Código de Hamurabi de 2.400 a. C até nosso Código Civil de 2002, temos quase 4.500 anos.  Em uma paráfrase a Konrad Hesse, entendemos que o homem possui “vontade de Lei”.

Churchill, o célebre primeiro-ministro inglês, famoso pela sua mobilização política na 2ª grande guerra, dizia que “a democracia é a melhor forma de governo, senão a menos pior” .  Tal afirmação, verdade ou mito, está em consonância com Karl Popper:

“Nosso conhecimento, em particular o conhecimento científico, progride por meio de antecipações justificadas (ou não); ‘palpites’, tentativas de soluções, por meio de conjecturas, enfim. Conjecturas são controladas pelo espírito crítico; isto é, por refutações, que incluem testes rigorosamente críticos. Elas podem vencer esses testes, mas nunca são justificadas de modo positivo: não se pode demonstrar que sejam verdades seguras, ou mesmo “prováveis” (no sentido do cálculo probabilístico). O exame crítico das nossas conjecturas tem importância decisiva: põe em evidência nossos erros e nos leva a compreender as dificuldades do problema que pretendemos solucionar. É assim que nos familiarizamos  com problemas e podemos propor  soluções mais maduras: por si mesma, a refutação de uma teoria- isto é, de qualquer tentativa séria de solucionar nossos problemas- constitui sempre um passo que nos aproxima  da verdade. Desta forma, aprendemos com os erros (...)”.  [8]  (grifo nosso)

 

Karl Popper coloca em situação dificultosa o sistema de crenças autênticas, a questão da verdade, a questão da verdade jurídica. As crenças constituem a base do humano, terreno no qual floresce e se desenvolve. A questão paradoxal do Direito como sistema de normas, no pensar de Foucault, é a verticalidade que o aparatus ideológico submete o homem comum, sempre a base de qualquer sistema, sustentáculo da crença pelo temor, a partir da legitimação da crença que ele, homem, concede aos poderes que ocupam a superestrutura estatal. Mesmo o estado é uma crença, uma invenção. 

Os direitos humanos e os direitos fundamentais lutam pela sua própria existência frente à resistência que a sociedade que se modifica e amplia seus tentáculos coercitivos se expande gradativamente. A fome devasta, a luta pelo respeito de gênero engrossa fileiras, o repúdio ao racismo e à xenofobia se alastra tudo isso em caráter global, pois os meios de comunicação revelam atrocidades em matéria de gênero no Irã, à falta de liberdade de expressão em Cuba, à xenofobia em partes da Europa, a crise financeira nas bolsas de valores, a realidade de Guantánamo, a miséria no Haiti, a péssima distribuição de renda no Brasil, enfim, o Direito aproxima-se de uma ruptura paradigmática: o humano, como tal.

É fato que o Direito passa distante da perfeição, sendo esta ideal. A filosofia nos proporciona uma possibilidade de reflexão exaustiva, na proposta de Popper, a contar com a possibilidade do erro, concomitamente, a possibilidade de revisão de conceitos arraigados e tidos como dogmas. Diga-se, o dogma foi herdado do canonicismo é pai da inquisição, aplicador do suplício e no dizer de Konder Comparato “beleguim de enxovias” da intolerância. Cabe à filosofia, a árdua tarefa de tornar menos traumática essa ruptura paradigmática. 

Jorge Miranda reflete a nova situação do estado constitucional ao afirmar:

“Em vez da tradição, o contrato social; em vez da soberania do príncipe, a soberania nacional e a lei como expressão da vontade geral; em vez do exercício do poder por um só ou seus delegados, o exercício por muitos, eleitos pela coletividade; em vez da razão do Estado, o Estado como executor de normas jurídicas; em vez de súditos, cidadãos e atribuição a todos os homens, apenas por serem homens, de direitos consagrados nas leis”.[9]

1. CONCLUSÃO

A primeira Constituição Brasileira é de 1824, o primeiro Código Penal de 1830 e o primeiro Código Civil de 1916. O tempo passou e a política e interesses fizeram várias alterações jurídicas, derrogando Códigos e Constituições de forma que a Carta da República de 1988 é a nossa oitava constituição, 164 anos se passaram e o jovem país do Brasil teve oito constituições, três Códigos Penais e dois Códigos Civis.  

Uma grande quantidade de leis infraconstitucionais e estatutos inflacionam nosso ordenamento jurídico. Que fazer? O Direito Internacional Privado e Público ganham espaço e o conflito de leis torna-se visível a cada momento, seja em um contrato de compra e venda envolvendo países diversos, seja o descumprimento de tratado de extradição firmado entre nações.

A questão crucial é quando existe a lacuna e ausência de lei. Como se comportará o julgador que dirá o direito pretendido a partir do seu convencimento e tal decisão será válida e terá presunção de legítima? Maquiavel idealiza o príncipe capaz de conduzir o Estado que posteriormente, Hobbes, Locke e Rousseau irão fundamentar. A forma de governo é a subjetividade do Estado. O “contrato social” determina as regras do jogo que não são claras e são impostas.

O jurista Günthers Jacobs da “Escola Penal Alemã” defende que “os contrários” ao “contrato invisível” devem ser tratados como inimigos do Estado, logo, excluídos da condição de cidadãos. Campo delgado os direitos fundamentais. O apelo social não basta para que as consciências sejam transformadas.  Quando Karl Marx ao replicar o livro do teólogo Ludwig Feuerbach intitulado “A Essência do cristianismo” (1841), este influenciado pelo hegelianismo dialético, o faz com as “Teses sobre Feuerbach” de 1845, especialmente com a famosa 11ª Tese na qual critica os filósofos por interpretarem o mundo, sendo para Marx, momento de transformá-lo. 

Posteriormente, já no século XX, Martin Heidegger, filósofo que influenciou toda uma escola de pensamento baseada na linguagem e no ser, discordará de Marx ao divergir de certa complacência filosófica , ao contrário, mesmo Marx construirá um sistema interpretativo das relações sociais e da exploração do homem pelo homem.

Tal exploração identificada por Marx justifica mudanças em constituições no século XX quanto aos direitos fundamentais dos trabalhadores, por exemplo, a Constituição do México de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919.  Mudanças quanto ao voto feminino em 1926, aqui no Brasil garantido pela Constituição de 1934.

Ludwig Wittgenstein, filósofo austríaco que pensou a linguagem, radicaliza Nietzsche ao afirma que “o homem é o limite da sua linguagem”. As Constituições expressam o conteúdo lógico-jurídico-formal de um povo, por tal, ao falarmos de “teoria dos direitos fundamentais”, em certo sentido, interpretativo, limitamos a eficácia desses direitos à compreensão do intérprete da linguagem jurídica, sendo esta acobertada pela lógica, hermenêutica etc.

O nobre jurista Miguel Reale, em seu livro célebre “Teoria tridimensional do Direito”, alertava para o “parnasianismo” da linguagem utilizada na Constituição de 1891 e que se travou de forma aguerrida na confecção do Código de 1916. A linguagem é fundamental o preciosismo não. Para alcançarmos o gosto de chamar de fato a Carta de 1988 de “Constituição Cidadã” cabe transformá-la primeiro em cidadã, reflexo cristalino do cidadão que a respeita. Aqui pensamos entender a tese de Marx no sentido histórico que “o mouro” desejou dar a tão polêmica frase.

Ao concluirmos a presente reflexão, fica transparente a questão de que os direitos fundamentais não são isolados à positivação constitucional, embora seja relevante e necessário, contudo, a análise histórica e a evolução desses direitos são relevantes em um sentido sociológico e mesmo antropológico, uma vez que o homem, ser (das sein), é multifacetado e sujeito às circunstâncias as mais diversas. É imperativo a percepção que o homem é o fim e o objeto do próprio homem, parafraseando Marx, ser radical é buscar as raízes e a raiz do homem é o próprio homem.

1. Referências

ARON, Raymond- O marxismo de Marx- Editora ARX – São Paulo  2005.

BOBBIO, Noberto- Direito, ética e Política (Textos seletos por Ricardo Bins Di Napoli  e Albertino Luiz Gallina)- Editora Unijui – Ijuí RS 2005. 

BOBBIO, Noberto- O filósofo e a política- Contraponto, Rio de Janeiro, 2003. 

Código de Hamurabi e Lei das XII Tábuas. Edipro, supervisão editorial de Jair Lot Vieira. 3ª edição, São PAULO, 2013.

FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. Graal, 14ª edição, 1999.

________________ A Ordem do Discurso. Edições Loyola, 1996.

________________ A verdade e as formas jurídicas. Nau Editora, 2011.

________________ Os anormais. Martins Fontes. São Paulo 2002.

________________ Vigiar e Punir (História da violência nas prisões). Editora Vozes. Petrópolis. 37ª edição. 1997.

GADAMER, Hans-Georg. Hermenêutica contemporânea. Edições 70.  Lisboa, 1992.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Sérgio Antônio Fabris Editor. Tradução Gilmar Mendes. Porto Alegre 1991.

JAKOBS, Günthers. A imputação objetiva no Direito Penal. Editora Revista dos Tribunais. 4ª edição, 2013.

Kant comme penseur politique – Edité par Eduard Gerresheim – Imprimé en République Féderale d’Allemagne –Buchdruckerei Holzer, Weiler im Allgäu- Traducion Claude Murat- 1974.

KELSEN, Hans. A Democracia. Martins Fontes. São Paulo 2000.

LASSALE, Ferdinand. A Essência da Constituição- Lumen Juris-Rio de Janeiro – 2010

NIETZSCHE, Friedrich. Fragmentos finais. Brasília: Editora da UnB, 2002.

POPPER, Karl. O Mito do Contexto. Edições 70. Lisboa, 1999.

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[1]              NIETZSCHE, Friedrich. Fragmentos finais. Brasília: Editora da UnB, 2002, p. 157.

[2]           Grafaremos aqui a palavra “Direito” em forma maiúscula quando compreender o conjunto de normas que compõem um ordenamento jurídico, tal fizemos acima com Recht/Droit e Derecho. A palavra “direito” alcançará a propriedade de exercer aquilo que é devido ao humano. (N.A).

[3]           CRUZ e TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito. RT, São Paulo, 2004, p. 11-12.

[4]              GADAMER, Hans-Georg. Hermenêutica contemporânea. Edições 70.  Lisboa, 1992, p. 155.     

[5]           In: EROS GRAU. Palestra sobre interpretação do Direito. Escola de Magistratura em 19 de março de 2012- PARANÁ. Acesso possível em: http://www.youtube.com/watch?v=M2DKu1xbmxo

[6]              In: http://mariafro.com/2011/01/12/mobilizacao-civil-pela-politica-de-comunicacoes/ (Visitada inúmeras vezes, todavia, para este paper em 15/06/14 às 20h36)

[7]              SÓFOCLES. Édipo Rei. L&PM, Porto Alegre, 1998.

[8]              POPPER, Karl. O Mito do Contexto. Edições 70. Lisboa, 1999, pp.190-198.

[9]              MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002.