O regime da publicidade enganosa no Código de Defesa do Consumidor

RESUMO: O objeto do presente trabalho é analisar, de forma sintética, o regime da publicidade enganosa à luz da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor. Passadas duas décadas após sua entrada em vigor, ainda existem dúvidas acerca do instituto da publicidade enganosa e, frequentemente, o termo é utilizado como sinônimo de outro instituto: o da publicidade abusiva, que, apesar de semelhante, guarda especificidades que os diferenciam.

Palavras chave: Publicidade. Enganosidade. Abusividade. Código de Defesa do Consumidor. Princípios.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 PUBLICIDADE. 3 OS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE NO CDC. 4 PUBLICIDADE ENGANOSA E PUBLICIDADE ABUSIVA. 4.1 PUBLICIDADE ENGANOSA 4.2 PUBLICIDADE ABUSIVA. 5. A RESPONSABILIDADE DO ANUNCIANTE. 6 NOTAS CONCLUSIVAS. 7 REFERÊNCIAS

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa analisar o regime da publicidade enganosa no Código de Defesa do Consumidor.

Para tanto, inicia-se com uma breve abordagem da publicidade no Brasil, retratando o período em que houve apenas a auto-regulamentação pelo CONAR até o momento em que entrou em vigência o Código de Defesa do Consumidor, que passou a legislar a publicidade e definiu o que seria publicidade enganosa e abusiva.

Em seguida, serão discutidas a publicidade enganosa e abusiva e, em breves linhas, a responsabilidade do fornecedor pelos danos causados pela enganosidade ou abusividade nas esferas cível, penal e administrativa.

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2 PUBLICIDADE

Na sociedade capitalista, que estimula a produção e a circulação de bens e serviços, o consumo impõe-se como importante fator na geração de riquezas. Por essa razão, é cada dia mais incentivado por todos os meios de comunicação.

Consumir é importante para o crescimento do mercado e, para que haja esse crescimento, os agentes envolvidos na produção e na circulação de bens e serviços precisam provocar a sociedade ao consumo.

Isto é conseguido por meio da oferta, que tem sido feita de diversas maneiras, dependendo do produto ou serviço oferecido.

Para que haja uma boa oferta, os empresários têm se valido de técnicas cada vez mais elaboradas pelas quais os consumidores podem se sentir instigados ou atraídos pelo bem ofertado.

Esse estímulo ao consumo está ligado a uma atividade que se denomina publicidade.

O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária define a publicidade como “toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou ideias”.

A publicidade também possui conceitos doutrinários.

Assim, segundo Antonio Herman Benjamim

A publicidade é uma modalidade de marketing significando todos os métodos, técnicas ou instrumentos que aproximam o consumidor dos produtos e serviços colocados à sua disposição no mercado pelos fornecedores (BENJAMIM apud ALMEIDA, 2011, p. 34).

A par desse entendimento, é possível vislumbrar que a publicidade tem como objetivo “estimular a aproximação entre o consumidor e os produtos e serviços a serem comercializados” (ALMEIDA, 2011, p. 32).

Para se alcançar esse objetivo, no entanto, é necessário que a publicidade seja controlada, pois sua livre utilização poderia causar danos aos consumidores, devido à possibilidade de induzi-los a erros sobre algumas qualidades que são atribuídas aos bens ofertados.

Conforme Aliete Marisa Teixeira de Almeida,

Ela [a publicidade] deve ser controlada por se tratar de um instrumento que possui um forte apelo emocional e ter características de persuasão, de atração, de estímulo, que pode colocar em risco os consumidores, estimulando comportamentos anti-sociais ou induzir em erro sobre falsas vantagens atribuídas pelos fornecedores aos produtos ou serviços. (ALMEIDA, 2011, p. 32).

Com base nisso, percebe-se que, devido ao seu potencial nocivo, a publicidade precisa de uma regulamentação.

Neste sentido, no Brasil assistiu-se ao desenvolvimento desta regulamentação.

Inicialmente, devido à carência de normas jurídicas, a publicidade era autocontrolada pelo CONAR (Conselho de Autorregulamentação Publicitária), que “podia eticamente tentar retirar de circulação publicidade enganosa ou abusiva, mas não tinha poder de fogo para tanto” (NERY JR., 2011, p. 234).

Contudo, o autocontrole do CONAR não se mostrou suficiente, revelando-se a necessidade de uma efetiva regulação jurídica, que veio a lume através do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078 de 11 de setembro de 1990).

É importante destacar que a legislação consumerista não veda a publicidade, mas procura regulá-la, vedando, sim, a publicidade enganosa e a publicidade abusiva.

Também cumpre-se registrar que a proteção do CDC nos casos de publicidade enganosa ou abusiva independe da aquisição do produto ou serviço pelo consumidor. É necessário apenas que ele tenha sido “exposto a mensagem publicitária que possa trazer um potencial danoso, de caráter coletivo ou difuso. Pouco importa o público ao qual a publicidade se dirige. Todos são protegidos” (ALMEIDA, 2011, p. 33-34).

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3 OS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE NO CDC

A publicidade é norteada por alguns princípios dispostos no Código de Defesa do Consumidor. Entre eles é possível destacar: a) o princípio da identificação da publicidade (art. 36, caput, do CDC); b) princípio da vinculação contratual da publicidade (art. 30 e 35 do CDC); c) princípio da veracidade (art. 37, § 1º, do CDC); d) princípio da inversão do ônus da prova (art. 38 do CDC); e) princípio da correção do desvio publicitário (art. 56, XII, do CDC); f) princípio da transparência da fundamentação publicitária (art. 36, parágrafo único, do CDC).

Pelo princípio da identificação da publicidade, estabelecido no caput do artigo 36 do CDC, a publicidade clandestina ou subliminar é vedada, pois o consumidor deve identificar a publicidade como tal de forma fácil e imediata.

O princípio da vinculação contratual da publicidade, extraído das disposições dos artigos 30 e 35 do CDC, implica na força vinculante da informação ou publicidade veiculada pelo fornecedor. Assim, caso se recuse a cumprir a oferta, terá o consumidor o direito de exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta; aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente, ou, ainda, rescindir o contrato, com direito à restituição da quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

O artigo 37 do CDC impõe o princípio da veracidade da publicidade. Este dispositivo veda a publicidade enganosa ou abusiva. Através deste princípio, verifica-se que a intenção é proteger o consumidor de informações falsas a fim de que ele possa exercer, de forma livre e consciente, suas escolhas no mercado. Este princípio se relaciona com o princípio da boa-fé objetiva, que deve nortear todas os negócios jurídicos, desde as tratativas até após a sua conclusão.

Concomitantemente, o § 2º do artigo 37 impõe o princípio da não abusividade da publicidade, o que implica a proibição da publicidade de conteúdo discriminatório, seja de que natureza for, e proíbe, também, a publicidade que incite a violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da criança, que desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de maneira prejudicial à sua saúde ou segurança.

O artigo 38 do CDC garante ao consumidor o princípio da inversão do ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária, que cabe a quem as patrocina.

Segundo Aliete Marisa Teixeira de Almeida (2011, p. 41), “na publicidade ela [a inversão do ônus da prova] é obrigatória e independe da discricionariedade do juiz”, diferenciando-se da prevista no art. 6º, VIII, do CDC, que necessita da verossimilhança da alegação e da hipossuficiência do consumidor.

O princípio da correção do desvio publicitário está disposto no art. 56, XII do CDC, pelo qual o fornecedor está obrigado a realizar a contrapropaganda. Assim, verificado o desvio publicitário, ou verificada a abusividade ou enganosidade da publicidade, deve o infrator anunciar a mensagem corretiva “no mesmo veículo de comunicação utilizado e com as mesmas características empregadas”. (ALMEIDA, 2011, p. 42).

Não se deve se esquecer, ainda, que o ônus a

O princípio da transparência da fundamentação da publicidade é extraído do parágrafo único do artigo 36 do CDC. Por este dispositivo, garante-se ao fornecedor a liberdade para anunciar seus produtos e serviços, desde que o faça de forma fundamentada, sendo capaz de informar aos legítimos interessados os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. Isto implica a informação correta sobre o produto ou serviço divulgado e ofertado.

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4 PUBLICIDADE ENGANOSA E PUBLICIDADE ABUSIVA

É comum a todos os ramos do conhecimento a existência de termos próprios que identifiquem conteúdos específicos, e, no direito do consumidor, e no direito como um todo, isso não é diferente.

Cada categoria jurídica, cada instituto, recebe nomenclatura ou classificação própria a fim de facilitar seu estudo.

A despeito desta preocupação didática, que não serve apenas para catalogar, mas, também, para melhor identificar o objeto de estudo, não é raro ouvir, no dia a dia, pessoas se referindo a um instituto e se utilizando o nome de outro, ou, até mesmo, utilizando duas expressões que carregam conteúdos diversos como se fossem sinônimas.

É o caso dos termos publicidade enganosa e publicidade abusiva, que, embora tecnicamente diferentes, são constantemente pronunciadas como se se referissem ao mesmo tipo de vício publicitário.

É o momento, pois, de estabelecer a distinção entre as referidas expressões.

4.1 Publicidade enganosa

O artigo 37 proíbe toda publicidade enganosa e abusiva e em seus parágrafos 1º e 2º as caracteriza.

Assim, de acordo com o §1º, seria enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

É importante destacar que a referida previsão não exige que a enganosidade deva ser provada, bastando apenas a potencialidade de induzimento do consumidor em erro.

Nelson Nery Junior (2011, p. 235), neste sentido, salienta que “para caracterização da publicidade como enganosa basta a verificação de sua potencialidade ao engodo, sendo desnecessária a pesquisa da vontade, dolo ou culpa, do fornecedor (anunciante, agência ou veículo).”

O desrespeito ao dever de veracidade, segundo Aliete Almeida (2011, p. 44) “fere o interesse de toda a coletividade de pessoas a ela expostas, determináveis ou não, e que são equiparadas ao conceito de consumidor nos termos do art. 29 do Código”.

A autora ainda acrescenta:

A regra do sistema instituído pelo Código é a de sua proibição, independentemente de ter causado prejuízos efetivos aos consumidores. Isto porque, ela é vedada enquanto atividade objetivamente considerada, para proteção ao consumidor, e não para punição do comportamento do anunciante. Para sua caracterização, não é necessário aferir se houve dolo ou culpa do anunciante. Ela gera um dano moral para a coletividade, na medida em que ofende valores seus, sendo passível de reparação. (ALMEIDA, 2011, p. 44).

A publicidade enganosa pode ser classificada como comissiva ou omissiva.

Na modalidade comissiva, o fornecedor, através de uma declaração inverídica, afirma algo que pode induzir o consumidor em erro. Na modalidade passiva, o fornecedor omite informação importante a respeito do produto ou serviço divulgado, a fim de que o consumidor, não informado de forma adequada, seja induzido em erro e compre o produto ou solicite o serviço à sua disposição. (ALMEIDA, 2011).

No entanto, a doutrina adverte que a publicidade enganosa não se configura apenas pela veiculação de informações falsas ou pela ausência de informações claras. É necessário que essas informações, ou a ausência delas, induza em erro os consumidores.

 Alberto do Amaral Júnior apresenta três condições que ele julga necessárias para a configuração do delito de publicidade enganosa. Vejam-se:

1 – É imprescindível que ocorra a publicidade de determinado produto, isto é, a divulgação ao público de mensagem destinada a estimular a demanda dos bens no mercado. (...).

2 – Para que o delito se concretize não basta a configuração de mensagem publicitária, exigindo-se a comprovação do seu caráter enganoso. (...).

3 – Por último, a publicidade enganosa se caracteriza pela referência a qualquer dos elementos previstos no art. 37, § 1º do CDC. Nesse sentido, a publicidade será enganosa sempre que, por ação ou omissão do fornecedor, ela contribuir para gerar dúvida ou induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos ou serviços. (AMARAL JÚNIOR apud ALMEIDA, 2011, p. 49).

Fábio Ulhoa Coelho (2011, p. 179) também reforça que “não basta a veiculação de inverdades”, sendo necessário que a informação inverídica seja “capaz de ludibriar as pessoas expostas à publicidade”.

Neste sentido, poderiam ser inseridas nas mensagens publicitárias conteúdos não verdadeiros, mas incapazes de enganar os consumidores.

Exemplo disso seriam as mensagens que contivessem conteúdo fantasioso, que, mesmo inverídico, não seria capaz de ludibriar os consumidores.

Exemplo disso são aquelas mensagens publicitárias que anunciam as ofertas como “as melhores do Brasil”; “as melhores condições de pagamento da cidade”; “o menor preço do mundo” etc. Tais exemplos são espécies de exagero publicitário ou “puffing publicitário”.

Outro importante fator a ser considerado na análise da enganosidade da publicidade é o público alvo ao qual se destina a mensagem, que se distingue em dois tipos: técnicos ou profissionais de áreas determinadas e a sociedade em geral. (ALMEIDA, 2011, p. 50).

Nesta análise, Fábio Ulhoa Coelho assevera que:

devem-se assentar duas premissas: interessa considerar apenas o conjunto de consumidores específicos do fornecimento promovido e, dentro desse conjunto, considerar não somente as pessoas medianamente informadas, mas também, os desprovidos de conhecimentos médios. (COELHO, 2011, p. 180-181).

Assim, para que a publicidade seja considerada como enganosa, é necessário, além da veiculação de informação falsa ou da ausência de clara informação, que ela seja apta a enganar ou induzir em erro tanto o consumidor mais desprovido de conhecimentos médios quanto o consumidor bem informado ou atento. (ALMEIDA, 2011).

4.2 Publicidade abusiva

A publicidade abusiva está caracterizada no §2º do artigo 37 do CDC. De acordo com este dispositivo, considera-se abusiva a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Sobre este tipo de publicidade, Nelson Nery Júnior (2011, p.238) assinala que, por exemplo, não é proibida a publicidade de bebidas alcóolicas ou de cigarros, que têm potencial prejudicial ao indivíduo, mas que a publicidade deste tipo de produto deve “obedecer as regras e princípios legais que informam a atividade publicitária”.

Já a publicidade comparativa não é proibida pelo CDC e o Código de Autorregulamentação Publicitária, em seu art. 32, a permite, devendo, no entanto, ser objetiva. Não se admite que a comparação seja excessivamente geral, pois “a confrontação dos dados deve ter conteúdo objetivo e exato, não se permitindo que a informação publicitária tenha caráter subjetivo” (NERY JÚNIOR, 2011, p. 238).

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5 A RESPONSABILIDADE DO ANUNCIANTE

Os danos morais e patrimoniais decorrentes da publicidade enganosa ou abusiva dão ensejo à responsabilização civil, penal e administrativa.

Quanto à responsabilização civil, tem-se que a responsabilidade do fornecedor é objetiva, como estabelece o caput do art. 14 do CDC. No entanto, o §4º deste artigo estabelece a exceção. Neste sentido, a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa.

A sanção administrativa para os casos de enganosidade é a imposição de contrapropaganda, conforme o artigo 56, XII do CDC.

No âmbito penal, a responsabilidade “decorre da tipificação como crime da conduta de promover publicidade enganosa” (COELHO, 2011, p. 189). Neste sentido, o CDC dispõe entre as infrações penais os artigos 66, 67 e 68 que se relacionam à publicidade enganosa ou abusiva.

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6 NOTAS CONCLUSIVAS

A publicidade enganosa e a abusiva decorrem da inobservância das prescrições do artigo 37, §§ 1º e 2º do CDC.

Verificou-se que inicialmente a publicidade não era efetivamente regulamentada e, devido a ausência de legislação, o CONAR exercia a autorregulação da publicidade, no entanto, sem força para coibir as práticas prejudiciais aos consumidores.

Assim, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, em setembro de 1990, a publicidade passou a ser regulada e definiram-se parâmetros para classificar a enganosidade e a abusividade da publicidade. Além disso, o CDC estabelece sanções para os casos em que se comprova o caráter abusivo ou enganoso da publicidade e, ainda, estabelece que, como regra geral, a responsabilidade pelos danos decorrentes dessas infrações é objetiva.

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7 REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Aliete Marisa S. D. N Teixeira. A publicidade enganosa e o controle estabelecido pelo CDC. IN: Doutrinas Essenciais. Direito do Consumidor. Vol. III. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 25/53.

BRASIL. Código de defesa do consumidor (1990). Código de defesa do consumidor. In: SARAIVA (Ed.). Vade mecum compacto/ Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicolette. 11 ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 737- 760.

COELHO, Fábio Ulhoa. A publicidade enganosa no Código de Defesa do Consumidor. IN: Doutrinas Essenciais. Direito do Consumidor. Vol. III. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 177/190.

NERY JÚNIOR, Nelson. O regime da publicidade enganosa no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. IN: Doutrinas Essenciais. Direito do Consumidor. Vol. III. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 233/240.