Desaparecimento forçado, anistia e revanchismo

Resumo: Analisa a possibilidade de punição dos torturadores da ditadura civil-militar, apesar da Lei de Anistia, com base na permanência dos desaparecimentos forçados, além de traçar um paralelo entre a luta pela anistia e a recorrente acusação de revanchismo.

Palavras-chave: ditadura – anistia – tortura – revanchismo – desaparecido político – Comissão da Verdade – direitos humanos – regime militar

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INTRODUÇÃO

Com a divulgação do relatório final da Comissão Nacional da Verdade, cresce o debate acerca da responsabilização dos torturadores a serviço da ditadura civil-militar instalada em 1964. O fato é que, mesmo após a redemocratização do Brasil, a anistia foi utilizada para deixar impunes os crimes da repressão, mas ainda continua envolta de polêmicas sobre a sua interpretação e validade, trazendo para o cenário nacional uma discussão já recorrente em outros países sul-americanos: a (i)legalidade das denominadas autoanistias, outorgadas durante um regime de exceção. Passados quase trinta anos da Lei de Anistia, em 21 de outubro de 2008 o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressou com uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, tombada sob o nº 153, requerendo ao Supremo Tribunal Federal, mediante uma interpretação conforme a Constituição de 1988, a declaração de que a mesma não beneficiou os crimes contra a humanidade, praticados pelos agentes da repressão durante o regime militar no Brasil.

O julgamento da ADPF nº 153 foi marcado por critérios muito mais políticos do que jurídicos, entendendo a Suprema Corte que a Lei de Anistia deve favorecer também os agentes estatais acusados de crimes contra a humanidade. Contudo, a questão segue inconclusa, uma vez que foram opostos embargos de declaração, ainda carentes de apreciação pelo STF, que deverá se manifestar sobre a extensão ou não da anistia aos casos de desaparecimento forçado de militantes políticos, dado o caráter permanente da conduta, ultrapassando os limites estabelecidos no diploma legal. Essa tese vem sendo adotada pelo Ministério Público Federal, que já ofereceu denúncias lastreadas em tal entendimento. Diante da importância da questão, que em algum momento será finalmente analisada pelo Supremo Tribunal Federal1 e pode vir a significar uma “brecha” na anistia brasileira, mostra-se extremamente oportuno o estudo sobre os contornos jurídicos do desaparecimento forçado de militantes políticos, nos termos do ordenamento jurídico interno.

Para tanto, faz-se necessário desmistificar algumas questões, como a de que a anistia “ampla, geral e irrestrita” seria justamente a anistia bilateral, decorrente de um amplo acordo nacional entre torturados e torturadores. Em verdade, a impunidade foi imposta pelo regime de exceção a um Congresso Nacional ilegítimo, e o movimento pela anistia militou em benefício dos perseguidos políticos, daqueles homens e mulheres que estavam presos, banidos ou exilados. Nunca se pleiteou anistia para torturadores, que sequer tinham sido investigados por seus crimes. A sociedade civil e parlamentares da oposição exigiram a persecução criminal dos agentes da repressão. Nunca houve acordo; porém, a ditadura civil-militar utilizou todos os seus meios autoritários para encobrir os “excessos” por ela cometidos. Por outro lado, os que se entrincheiram contra possíveis investigações dos abusos cometidos pelo regime acusam seus defensores de revanchismo, sob o fundamento de que eventual “revisão” da Lei de Anistia deve ser bilateral, afetando também os membros da luta armada. Nestas afirmações, encontrada em alguns setores, residem inúmeros equívocos que não podem ser ignorados para uma compreensão mais abrangente do tema.

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1. ANISTIA “AMPLA, GERAL E IRRESTRITA”

É deveras importante deixar assentado que a consagrada expressão “ampla, geral e irrestrita” não traduz – e definitivamente não traduziu durante a luta pela anistia – a ideia de bilateralidade. Está suficientemente claro que a sociedade não abriu mão de responsabilizar os responsáveis por crimes contra a humanidade. Este suposto pacto entre torturados e torturadores jamais ocorreu. A ditadura utilizou-se de um projeto de lei de iniciativa de um Presidente militar, submetido a um Congresso Nacional sem qualquer liberdade política para concordar, para deixar impunes os crimes por ela cometidos.

Em 1977, respondendo a um avanço do MDB nas eleições de 1974, a ditadura outorgou o “Pacote de Abril” que, entre outras coisas, instituiu o “Senador biônico”: um em cada três Senadores era indicado diretamente pelo regime. Ao mesmo tempo, cabia exclusivamente ao Presidente da República a iniciativa de qualquer projeto de lei versando sobre uma possível anistia. O General Figueiredo, então, enviou um texto com a redação dúbia, intencionado a anistiar os agentes estatais e a excluir do benefício os guerrilheiros condenados. O caput do art. 1º anistiava basicamente os crimes políticos e conexos, ao passo que, propositalmente, o parágrafo primeiro2 conceituava de uma forma imprecisa os “crimes conexos”, onde se buscaria salvaguardar os delitos da ditadura. O parágrafo segundo, por sua vez, restringia o alcance da norma, excluindo os “condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal”3 – por óbvio, como só foi condenado quem discordou do regime, a limitação tinha como destinatários os militantes de esquerda.

O projeto de lei foi apertadamente aprovado por 206 votos da ARENA contra 201 votos do MDB, evidenciando a insatisfação da oposição contra a proposta que refletia apenas os interesses do Estado autoritário. Sem os “Senadores biônicos” a Lei de Anistia, publicada em 28 de agosto de 1979, não teria sido aprovada como foi. Não representou os verdadeiros anseios da sociedade brasileira, mas foi uma hábil manobra do governo. “Além de não ser “ampla, geral e irrestrita”, ela contrariava ainda as reivindicações de apuração das responsabilidades pelas torturas, mortes e “desaparecimentos” realizados pelo regime”4. Pode-se afirmar, inclusive, que a Lei de Anistia, interpretada de acordo com a vontade da ditadura, não deixou de ser “ampla, geral e irrestrita” somente por excluir vários militantes que continuaram encarcerados, mas também por impossibilitar a persecução penal dos crimes praticados pela repressão. Esta última demanda integra o conceito pelo qual o movimento foi batizado.

A anistia pleiteada pela sociedade civil não compactuou de forma alguma com a bilateral ou recíproca. Em estudos jurídicos da época, por exemplo, a expressão “ampla, geral e irrestrita” é encontrada referindo-se apenas aos perseguidos políticos, vez que ser ampla significaria anistiar todos os cidadãos punidos por atos de exceção. Raciocínio presente em Anistia: caminho e solução, de José Ignácio Ferreira, em que se sustenta o benefício para “todos os punidos com base nos Atos Institucionais (ampla), sem exame de mérito dos atos praticados (geral) e sem impor quaisquer condicionamentos aos seus beneficiários (irrestrita).”5 Ora, nenhum torturador foi punido por ato institucional. São inesgotáveis as referências que compreendem na anistia “ampla, geral e irrestrita” a persecução penal dos crimes praticados pelo Estado ditatorial. Vale lembrar as palavras do poeta Alex Polari de Alverga – que presenciou de sua cela, em 1971, a tortura do desaparecido Stuart Angel Jones, filho da estilista Zuzu Angel – sobre a luta pela anistia, quando ainda preso, em janeiro de 1979: “Daí a necessidade de colocar o problema [...] da responsabilidade penal daqueles que assassinaram opositores em nome da segurança do Estado [...] na luta pela Anistia Ampla, Geral e Irrestrita.”6 Enquanto Alex Polari passou anos encarcerado, depois de ser submetido a bárbaras torturas e conviver com o assassinato de seus companheiros, seus algozes não foram sequer investigados, muito menos sancionados. Não faria – e nunca fez – sentido pleitear anistia para os últimos. Esta foi protestada para acolher quem precisava dela, possibilitando que alguém saísse da prisão ou voltasse ao país, por exemplo.

Naquele momento, em pleno regime militar – que só findaria em 1985 –, era impensável que o diploma legal não protegesse os criminosos a serviço da repressão política. Não havia liberdade para qualquer outra interpretação – por mais técnica e justa que fosse – prevalecer à vontade do arbítrio. O movimento pela anistia não se resignou com as condições outorgadas, e em outubro “o CBA-SP elaborou textos de continuidade da luta pela AAGI, propondo: a luta pelo esclarecimento das mortes e desaparecimentos políticos ocorridos e a responsabilização judicial de seus autores”7. Novamente, a anistia “ampla, geral e irrestrita” exigia a punição dos agentes estatais. Recorrendo, outra vez, aos registros da época, verifica-se que, em pleno maio de 1979, o Comitê Brasileiro pela Anistia – RJ apontou como principais objetivos do Movimento pela Anistia Ampla, Geral e Irrestrita: “Exigir esclarecimentos ao governo sobre os desaparecimentos; Exigir que sejam apuradas as responsabilidades de tais desaparecimentos e mortes”8.

Como afirma Glenda Mezarobba, “verifica-se hoje que a Lei da Anistia apenas iniciou um processo de longa duração, que vem sendo redefinido desde 1979, com mudanças em seu significado político.”9 Ou seja, a anistia não se trata de um fato isolado no tempo, esgotado com a Lei nº 6.683/79, mas sim de uma dinâmica que envolve um complexo de demandas, atendidas ou não ao longo deste período. Após a publicação da norma, sobrevieram outros dois momentos marcantes na anistia brasileira: a Lei nº 9.140/95 e a Lei nº 10.559/02. A primeira, conhecida como Lei dos Desaparecidos, declarou como mortos para fins civis 136 desaparecidos políticos e reconheceu a responsabilidade estatal, prevendo reparações aos familiares. Aprovada no governo do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, o diploma não tratou da persecução penal destes crimes, reafirmando, em seu artigo 2º, o suposto “princípio de reconciliação e de pacificação nacional, expresso na Lei n. 6.683”10. Posteriormente, a Lei nº 10.559/02, apontada como a terceira etapa desta dinâmica, permitiu que ex-perseguidos fossem anistiados e ampliou os critérios de reparação, instalando-se a Comissão de Anistia no âmbito de Ministério da Justiça. Por outro lado, as demandas referentes à persecução penal dos crimes praticados pelos agentes estatais ainda seguiram desatendidas.11

Não por acaso, a temática está na ordem do dia, sendo intuitivo acreditar que se atravessa uma nova fase da anistia brasileira, inclusive com a instalação da Comissão da Verdade. Desde 1979, passando pelo reconhecimento da responsabilidade estatal e a reparação econômica dos familiares e perseguidos, até a Comissão da Verdade, esta caminhada aponta para uma menor condescendência do Estado para com ele mesmo, porém prossegue o dilema da responsabilização ou não dos agentes da repressão política. Na visão de alguns, a anistia beneficiou torturados e torturadores, em um acordo político que possibilitou a transição para a democracia. Para outros, continua sendo um objetivo, pois também comporta em seu conceito a persecução criminal daqueles criminosos. Nesta lógica, é possível afirmar que, para os que exigem responsabilização, a luta pela anistia “ampla, geral e irrestrita” ainda subsiste.

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2. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA ANISTIA POLÍTICA

É evidente que a anistia política foi recepcionada. Resta saber, apenas, em que termos isso ocorreu. Para uma completa abordagem, antes de se examinar o tratamento dispensado pela Constituição Federal de 1988, não pode deixar de ser mencionado que alguns defendem a constitucionalização da Lei de Anistia pela Emenda Constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1985, que deu poderes aos membros do Congresso Nacional para se reunirem em Assembleia Nacional Constituinte. Em seu art. 4º, § 1º, a emenda concede, “igualmente, anistia aos autores de crimes políticos ou conexos”.

Assim, a norma teria significado a legitimação, pelo poder constituinte originário, da anistia bilateral – embora também não se dirija expressamente aos crimes cometidos pela repressão política, teria ratificado o espírito da Lei nº 6.683/79. Contudo, não é o que se verifica a partir de uma análise mais detalhada. Em verdade, apesar de o art. 4º, § 1º repetir a anistia “aos autores de crimes políticos ou conexos”, a norma não se referiu aos de “motivação política”, como fez a Lei de Anistia. E é justamente entre estes últimos que a doutrina defensora da anistia bilateral encaixa os crimes praticados pela repressão: “Segundo essa outra parte da doutrina, ainda que não se saiba ao certo o que sejam crimes políticos, é possível obter uma melhor noção do que sejam crimes praticados por motivação política”12. De toda e qualquer sorte, a Lei de Anistia continuaria a ter que ser recepcionada pela Constituição da República, haja vista a incondicionalidade do poder constituinte originário.

Em 1988, com o surgimento da nova ordem constitucional, a anistia política foi enfim constitucionalizada pelos artigos 8º e 9º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a regra geral contida no art. 8º, caput13, concedendo anistia aos que “foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares”. A leitura do dispositivo é suficiente para se verificar que a atual Constituição agraciou somente os perseguidos políticos, não fazendo qualquer referência aos torturadores, pois estes não foram atingidos por atos de exceção. Concentrou-se na reparação àqueles que foram prejudicados pela ditadura, no mesmo sentido do que foi pleiteado pelo movimento popular. Como afirma Lenio Streck, houve “anistia apenas aos crimes políticos; a tortura ficou efetivamente fora do seu alcance; o art. 8. do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) não concede anistia a qualquer atitude violadora dos direitos humanos”.14 Por outro lado, o art. 5º, XLIII15 da Constituição Federal considera a tortura insuscetível de anistia. Nesse sentido, a partir de uma interpretação sistemática, torna-se irreal defender que o poder constituinte originário anistiou as sevícias institucionalizadas nos quartéis e delegacias.

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3. A PERMANÊNCIA DOS DESAPARECIMENTOS FORÇADOS

Tendo em vista a aplicação da Lei de Anistia – como vem sendo interpretada – e a limitação da Comissão da Verdade, é inevitável que muitas perguntas encontrem-se sem respostas. Há, inclusive, muitas respostas sem perguntas. Entre perguntas e respostas subsiste o fantasma do desaparecido político: não está vivo – imagina-se – mas nunca se viu o corpo. Os algozes não assumem a morte, muito embora existam diversas testemunhas de sua prisão e tortura. O Estado, por vezes, nega inclusive a sua prisão. Sumiu. Onde está o desaparecido político? O Brasil tem o dever de responder esta pergunta. Aliás, não só de respondê-la, mas de entregar o seu corpo aos familiares para a realização de um funeral, em respeito ao direito natural de enterrar os mortos – como já pleiteava Antígona, na tragédia grega de Sófocles. Enquanto não se vive o luto, não há morte; contudo, vida também não há. A figura do desaparecido político é um dos resultados mais perversos que o regime militar produziu – e a atual democracia perpetua –, condenando familiares a um sofrimento permanente, muitas vezes esperando a volta milagrosa de um filho assassinado na tortura. Neste doloroso cenário, cerca de cento e quarenta militantes políticos continuam desaparecidos. A sociedade clama por seus corpos.

Se a Lei de Anistia, como afirmou o STF, também anistiou os autores de crimes contra a humanidade praticados durante o regime de exceção no Brasil, o mesmo já não pode ser dito em relação aos casos de desaparecimento forçado. Isso porque, segundo a própria lei, estão anistiados apenas fatos praticados “entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979”16, não atingindo os delitos que se prolongaram após esta data. Mesmo que se entenda pela constitucionalização da anistia, os desaparecimentos que persistiram após 1988 também não podem estar anistiados. Não há, juridicamente, como negar este fenômeno, tendo em vista o caráter permanente das condutas perpetradas. “Permanente é aquele crime cuja consumação se alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poderá cessar quando este quiser (cárcere privado, sequestro).”17 Ora, é sabido que os desaparecidos políticos foram sequestrados e levados para centros de tortura, de onde nunca mais retornaram. Foram arrebatados pelo Estado ditatorial e estão desaparecidos até o momento; não há sequer notícias do corpo para que se conclua pela morte. Em tese, são sequestros que ainda estão em curso. Não se conhecendo os fatos – o que ocorreu com a vítima –, como afirmar que o crime está anistiado ou prescrito? Impossível, tendo em vista que não se pode definir a data em que a consumação teria cessado.

Por isso, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no Processo de Extradição nº 974-0 – República Argentina, em que foi pleiteada a extradição do coronel uruguaio Manuel Cordero Piacentini, acusado de praticar inúmeros desaparecimentos forçados no contexto da “Operação Condor” – uma integração entre os órgãos de repressão das ditaduras do cone sul, objetivando o extermínio de dissidentes políticos –, reconheceu que estas condutas enquadram-se no tipo de sequestro, previsto no ordenamento jurídico interno. De acordo com o STF, os desaparecimentos forçados são, pelo menos em tese, sequestros ainda em andamento. Isso pelas razões lógicas de que, sem o corpo e/ou informações do paradeiro da vítima, não se pode inventar fatos para presumir que a consumação tenha se encerrado. O Supremo Tribunal Federal encampou a fundamentação trazida pelo então Procurador-Geral da República, Antônio Fernando de Souza, pressupondo que “não se pode afirmar que [as vítimas de desaparecimento forçado] estejam mortas porque os corpos jamais foram encontrados, de modo que ainda subsiste a ação perpetrada” 18. Veja-se a ementa do Acórdão:

EMENTA: [...] ADITAMENTO QUANTO AO CRIME DE SEQUESTRO DE MENOR. DUPLA TIPICIDADE. CONFIGURAÇÃO PARCIAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. [...] II - Crime de sequestro de menor que, em tese, subsiste. III - Delito que encontra correspondência no ordenamento jurídico pátrio. IV - Extradição deferida em parte.19

O Ministro Marco Aurélio foi o Relator da referida ação, sustentando que os desaparecimentos forçados não poderiam ser tipificados como sequestros, devendo ser utilizada a figura da morte presumida (art. 7º do Código Civil) para então tratá-los como homicídios – crimes instantâneos, portanto teoricamente prescritos –, sob pena de, “por coerência, [abrir] as portas às mais diversas controvérsias quanto ao salutar instituto da anistia.”20 O Ministro Ricardo Lewandowsky, entretanto, defendeu que os sequestros podem, pelo menos em tese, estar em curso, não havendo que se falar em prescrição. O Ministro Cezar Peluso também votou pela extradição, asseverando que, ignorando-se os fatos e possíveis vestígios de mortes, “não há nenhum suporte para a configuração de homicídios”21. A partir daí, os Ministros Eros Grau e Cármen Lúcia modificaram os seus votos e acompanharam a divergência. Os Ministros Joaquim Barbosa e Carlos Ayres Britto também votaram a favor da extradição.

A tese que aplica a morte presumida, trazida pelo Ministro Marco Aurélio, não se apresenta como a mais adequada. Mesmo sabendo-se que a Lei nº 9.140/9522 reconheceu como mortos 136 desaparecidos políticos, o referido diploma legal destina-se apenas aos aspectos civis, como os sucessórios, por exemplo. Enfim, por essas razões, não se pode ter a necessária certeza jurídica da morte de qualquer desaparecido político. Confirmação disso é que um ofício encaminhado pelo Grupo de Trabalho Tocantins – criado pelo Ministério da Defesa e que atua nas buscas pelas ossadas dos desaparecidos na Guerrilha do Araguaia – à 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, referente aos autos nº 82.00.24682-5, informou que cinco militantes declarados como mortos pela Lei nº 9.140/95 poderiam estar vivos, vivendo com outros nomes. Não entrando no mérito da possibilidade de procedência desta informação, o fato é que o Ministério da Defesa e a AGU oficiaram a Polícia Federal requerendo uma investigação. Assim, o mesmo Estado que produziu uma lei tratando como mortos os desaparecidos políticos, momentos depois, vem asseverar que cinco deles podem estar vivos.23 Justamente por isso, esses casos mostram-se mais adequados à tipificação de sequestro – pelo menos até que se prove o contrário. A posição foi reforçada pelo Supremo Tribunal Federal em outro julgamento semelhante, reiterando que é “o tipo penal de ‘desaparecimento forçado de pessoas’, [...] correspondente, no Brasil, ao crime de sequestro qualificado, previsto no art. 148, § 1º, inc. III, do Código Penal.”24

Ademais, ainda que o desaparecimento forçado seja tipificado como homicídio, também seria imperativa a persecução penal, pois mesmo que esteja prescrito o homicídio, subsiste a ocultação de cadáver, prevista no artigo 211 do Código Penal (“Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele”), também de caráter permanente. Embora o crime seja instantâneo nas modalidades “destruir” e “subtrair”, não o é na forma “ocultar”. Se morto está o desaparecido político, como se poderia presumir, cabe aos autores apontar o local do sepultamento, fazendo cessar o delito permanente que tem como sujeito passivo toda a coletividade25. Se permanentes são – e realmente são –, também não há prescrição ou proteção da suposta anistia. O STF, inclusive, já teve a oportunidade de se pronunciar a respeito da ocultação de cadáver, como ficou assentado no HC nº 76.678/RJ:

EMENTA: [...] Retirar o cadáver do local onde deveria permanecer e conduzi-lo para outro em que não será normalmente reconhecido caracteriza, em tese, crime de ocultação de cadáver. A conduta visou evitar que o homicídio fosse descoberto e, de forma manifesta, destruir a prova do delito. Trata-se de crime permanente que subsiste até o instante em que o cadáver é descoberto, pois ocultar é esconder, e não simplesmente remover, sendo irrelevante o tempo em que o cadáver esteve escondido. Crime consumado, que pode ser apenado em concurso com o de homicídio. [...]26

Em conclusão: enquanto o corpo estiver oculto, o crime estará sendo praticado. Se não fosse suficiente, o Brasil ainda ratificou, em 30 de novembro de 2010, a Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra Desaparecimentos Forçados, e, segundo o seu art. 5º, a “prática generalizada ou sistemática de desaparecimento forçado constitui crime contra a humanidade”, além de que o art. 8.1, “b”27 reconhece a natureza permanente do delito. Percebe-se, então, que a persecução criminal dos desaparecimentos forçados é viável, sem qualquer desrespeito à decisão do STF e à Lei de Anistia.

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4. REVANCHISMO E “REVISÃO” BILATERAL DA ANISTIA

Recorrentemente, atribui-se a qualidade de revanchista a qualquer tentativa de reconstrução dos fatos, como se Verdade, Memória e Justiça pudessem ser confundidos com vingança. Revanchismo, sim, seria pleitear que os torturadores sofressem as mesmas agruras que impuseram às suas vítimas: que fossem interrogados nus pendurados em um “pau-de-arara”, ou então que fossem sentenciados à morte e seus parentes ficassem por quarenta anos buscando seus corpos em cemitérios clandestinos. O clamor é por Justiça, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa; não por vingança.

Argumenta-se, ainda: por que não “revisar” a anistia também para os atos da luta armada? Afinal, também há inúmeros episódios reprováveis. Contudo, note-se que a violência praticada pelos agentes da repressão política está em plano diametralmente oposto à empregada pelos perseguidos: enquanto os últimos agiam em resistência a um Estado tirânico, os primeiros derrubaram o poder eleito constitucionalmente pelo voto e instituíram uma ditadura assassina de seus opositores. Manifestar-se pacificamente contra o regime implicava ser submetido a torturas e/ou assassinatos – como tantos e tantos foram –, de sorte que, para os que não aceitaram a submissão, as armas surgiram como meio de defesa da própria vida – ou não – perante os potenciais martírios do porão. O poder foi assaltado e o governo torturava e matava por questões ideológicas, sempre em nome de uma famigerada segurança nacional. “Consequentemente, era lícito lutar contra o establishment”28.

Pouco importa qual tenha sido a ideologia fundamentadora dos membros da resistência, o fato é que estes só recorreram à violência política pela total ausência de liberdades, por não haver mais espaço para a luta democrática. Deputados foram cassados e partidos colocados na ilegalidade; ser esquerdista – mesmo que de forma pacífica – era uma heresia, punida extrajudicialmente com sequestro, tortura e morte. Durante a ordem democrática, a batalha ideológica sempre foi travada por meio da legalidade; a partir da perseguição, alguns opositores não abriram mão do direito de resistência. A luta armada, em verdade, serviu mais para exercer o direito de professar determinada ideologia do que para realmente ameaçar o poder constituído. Foi, sim, um instrumento de manifestação política, semeada no terreno fértil da impossibilidade de expressão e participação. Não havia mais um caminho pacífico; enquanto houve, ele foi utilizado. Sintetizando este processo, é emblemático o caso de Carlos Marighella, símbolo da resistência brasileira e “inimigo número um” da ditadura, que recorreu à violência somente depois de ter sido duramente perseguido em razão de sua opção ideológica. No dia 9 de maio de 1964, pouco mais de um mês após a quebra da legalidade, o futuro guerrilheiro ainda militava no PCB – contrário à luta armada – quando foi baleado no peito pela polícia dentro de um cinema carioca, no bairro da Tijuca. Libertado, escreve o Por que resisti à prisão, elegendo a resistência como única forma possível de fazer frente às perseguições:

Ao escrivão declarei que – como é público e notório – sou comunista. Sou dirigente comunista. Não abdicarei jamais de minha condição de comunista. Este direito eu o tenho assegurado pela Constituição. Não há força humana que me possa afastar do ideal que abracei. É uma questão de convicção. Minhas idéias estão expostas em artigos e trabalhos escritos. São coisas públicas e legais, do conhecimento de todo o mundo – obviamente também da polícia.29

Em 1967, devido a estas divergências, foi expulso do PCB, vindo a fundar o Agrupamento Comunista de São Paulo, embrião da ALN30 – a mais ativa organização de guerrilha urbana. Sua histórica trajetória teve fim em 4 de novembro de 1969, quase um ano após a edição do AI-5, assassinado pela equipe do Delegado Sergio Fleury, na Alameda Casa Branca, em São Paulo, e simboliza o fenômeno da luta armada como exercício legítimo do direito de resistência: perseguido, baleado e preso por delitos de opinião, precisou se armar para se manifestar. A violência revolucionária, em regra, surgiu como a última opção dos opositores, resultante da total impossibilidade de participação política. Até mesmo Ernesto “Che” Guevara, um dos maiores defensores destas táticas, elencava a ausência de democracia como necessária condição para a política em armas: “Num país onde exista um governo eleito pelo voto popular [...] o surgimento do foco guerrilheiro é impossível por não se terem esgotado todas as possibilidades da luta parlamentar.”31 Resta claro que a subversão foi consequência direta da perseguição política – o que já não pode ser dito no contexto de uma democracia. Significou, na realidade, o exercício de resistência ao autoritarismo, repressor cruel de qualquer atitude que eventualmente o desagradasse. Como afirmou o liberal John Locke, é legítima a rebelião contra governos tirânicos e usurpados pela violência:

Fica evidente então que, se alguém abala um poder ao qual foi submetido pela força e não pelo direito, esta ação recebe o nome de rebelião, mas não constitui um pecado diante de Deus, que, ao contrário, a aprova e autoriza, sem dar qualquer importância aos acordos e aos pactos que intervêm, uma vez que foram extorquidos pela força. [...]

Quem quer que exerça qualquer parcela do poder por outros meios que não aqueles prescritos pelas leis da comunidade civil não tem o direito de exigir obediência, mesmo que a forma da comunidade civil seja ainda preservada, pois não se trata de uma pessoa que as leis tenham designado, e conseqüentemente não é a pessoa a quem o povo deu seu consentimento. [...]

Um homem com uma espada em suas mãos exige minha carteira na estrada, quando talvez eu não possua nem doze cêntimos em meu bolso; legalmente, eu posso matar este homem.32

De um lado, um regime militarmente organizado para perseguir seus opositores, de outro, cidadãos resistindo à tirania: a isonomia clama pelo tratamento diferenciado. Ademais, para ser viabilizada a persecução penal de fatos do período da ditadura, faz-se necessário também considerar imprescritíveis os crimes contra a humanidade, ou seja, aqueles praticados de forma sistemática contra a população civil, não contemplando as condutas dos rebeldes. Da mesma forma, referente aos crimes permanentes, só existem desaparecidos de um lado.

E, mesmo que admitida, esta “revisão” bilateral não geraria efeitos para os atos da resistência, sob pena de gravíssimo bis in idem. Os autores de “delitos” contra o regime militar já foram barbaramente torturados, mortos, processados, condenados, exilados, banidos, passaram anos em presídios, tiveram parentes presos e casas saqueadas. Já pagaram além da conta pelos seus atos; de outra parte, os agentes da repressão não foram sequer investigados. A desigualdade é gritante, ainda mais porque a suposta anistia a estes últimos teria sido concedida sem que fosse sequer identificado o beneficiário.

Resta, por último, o abismo moral que separa as práticas da resistência e as do regime: embora ocorressem “justiçamentos”33 entre os militantes, não há sequer um relato de que estupraram prisioneiras ou colocaram reféns no “pau-de-arara” para dar choques em suas genitálias, às vezes na frente dos seus companheiros. Não esquartejaram ninguém para sumir com os retalhos e fazer com que os familiares passassem a vida inteira na busca do desaparecido, sem direito à realização de um funeral. Até esse ponto, a subversão nunca foi. Equiparar as barbáries – dezenas de milhares de torturados – aos desdobramentos da desesperada luta armada significa subverter os fatos históricos.

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CONCLUSÃO

Problematizando a impunidade dos crimes cometidos pelo governo de exceção e a sua relevância para a sociedade como um todo, verifica-se que o modelo de justiça de transição adotado transpassa, em consequências, o âmbito dos familiares e das vítimas do regime. Trata-se de uma questão de Estado: apenas quando devidamente concluída essa transição jurídica o Brasil poderá atingir um novo patamar democrático, desacorrentando-se de seu terrível passado autoritário e fortalecendo-se para o futuro. A não repetição de violações tão perversas está vinculada à promoção dos postulados da justiça de transição.

A responsabilização criminal pelos desaparecimentos forçados é o mínimo que a sociedade deve esperar. Trata-se da aplicação singela da lei. Ademais, essa persecução penal poderia contribuir – pelo menos em parte – com a questão dos desaparecidos, uma vez que interessaria, inclusive, aos responsáveis indicar o local do sepultamento, sob pena de, dependendo da situação, responderem por sequestro e não por ocultação de cadáver, cuja pena é significativamente menor – uma vez que a “despeito do tempo decorrido, não se pode afirmar que estejam mortas porque os corpos jamais foram encontrados”34.

Mesmo desconsiderando quaisquer razões éticas e/ou morais, os fundamentos legais para a persecução penal, nesses casos, estão presentes no próprio ordenamento jurídico, e continuam sendo desprezados por razões tão políticas e/ou morais quanto às imputadas aos defensores dessa responsabilização. Por fim, cabe aqui a observação de que tal reprimenda teria um caráter simbólico, porém histórico. O último dos fins que essa persecução penal busca é o encarceramento, levando torturadores em idade avançada para as prisões; contudo, o Estado não pode se furtar de condenar práticas tão atrozes, incluindo crimes sexuais, que ele mesmo produziu em seus porões e masmorras. Resta, então, aguardar um novo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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JURISPRUDÊNCIA

STF, EXT nº 1150, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Brasília, 19 mai. 2011.

STF, EXT nº 974, Rel. Ministro Marco Aurélio, Brasília, 6 ago. 2009.

STF, HC nº 76.678/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, Brasília, 29 jun. 1998

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Notas

1 O julgamento dos embargos de declaração ocorreria em 22 de março de 2012, mas foi adiado a pedido da OAB

2 “Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.

§ 1º - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.”

3 Art. 1º, § 2º da Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979.

4 PORTO, Fabíola Brigante Del. A luta pela anistia no regime militar brasileiro e a construção dos direitos da cidadania. In: SILVA, Haike R. Kleber da (Org.). A luta pela anistia. São Paulo: UNESP, Arquivo Público do Estado de São Paulo, Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2009, p. 66.

5 FERREIRA, José Ignácio. Anistia: caminho e solução. Vitória: Janc, 1979, p. 77.

6 ALVERGA, Alex Polari. Novas reflexões de Alex Polari sobre Stuart. In: CABRAL, Reinaldo; LAPA, Ronaldo (Org.). Desaparecidos Políticos: prisões seqüestros assassinatos. Rio de Janeiro: Comitê Brasileiro pela Anistia, 1979, p. 119.

7 ARANTES, Maria Auxiliadora de Almeida Cunha. O Comitê Brasileiro pela Anistia de São Paulo (CBA-SP): memória e fragmentos. In: SILVA, Haike R. Kleber da (Org.). A luta pela anistia. São Paulo: UNESP, Arquivo Público do Estado de São Paulo, Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2009, p. 94.

8 COMITÊ BRASILEIRO PELA ANISTIA - RJ. A Questão dos Desaparecidos. In: CABRAL, Reinaldo; LAPA, Ronaldo (Org.). Desaparecidos Políticos: prisões seqüestros assassinatos. Rio de Janeiro: Comitê Brasileiro pela Anistia, 1979, p. 21.

9 MEZAROBBA, Glenda. Um acerto de contas com o futuro: anistia e suas conseqüências: um estudo do caso brasileiro. São Paulo: Humanitas, FAPESP, 2006, p. 145.

10 Artigo 2º da Lei nº 9.140, de 4 de dezembro de 1995.

11 MEZAROBBA, Glenda. Op. cit., p. 148-151.

12 SWENSSON JUNIOR, Lauro Joppert. Anistia Penal: Problemas de Validade Da Lei de Anistia Brasileira (Lei 6.683/79). Curitiba: Juruá, 2007, p. 191.

13 “Art. 8º. É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo n.º 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-lei n.º 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos.”

14 STRECK, Lenio. A Lei de Anistia, a Constituição e os Direitos Humanos no Brasil: Lenio Streck responde. Revista anistia política e justiça de transição. Brasília: Ministério da Justiça, n. 2, jul./dez. 2009, p. 25.

15 “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e droga afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”

16 Art. 1º, caput, da Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979.

17 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral 1, 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 255.

18 STF, EXT nº 974, Rel. Ministro Marco Aurélio, Brasília, 6 ago. 2009, p. 4.

19 STF, EXT nº 974, Rel. Ministro Marco Aurélio, Brasília, 6 ago. 2009, p. 1.

20 STF, EXT nº 974, Rel. Ministro Marco Aurélio, Brasília, 6 ago. 2009, p. 12.

21 STF, EXT nº 974, Rel. Ministro Marco Aurélio, Brasília, 6 ago. 2009, p. 38.

22 Lei nº 9.140, de 4 de dezembro de 1995.

23 Seriam eles: Hélio Luiz Navarro Magalhães, Luís René Silveira e Silva, Antônio de Pádua Costa, Áurea Elisa Valadão e Dinalva Oliveira Teixeira

24 STF, EXT nº 1150, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Brasília, 19 mai. 2011.

25 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. V. 3. 8ª ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 440.

26 STF, HC nº 76.678-RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, Brasília, 29 jun. 1998.

27 “Inicie no momento em que cessar o desaparecimento forçado, considerando-se a natureza contínua desse crime.”

28 STRECK, Lenio. Op. cit., p. 28.

29 MARIGHELLA, Carlos. Por que resisti à prisão. 2ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1994, p. 38-39.

30 Ação Libertadora Nacional

31 GUEVARA, Ernesto. Projeções sociais do exército rebelde. In: SADER, Eder (Org.). Che Guevara – Política. São Paulo: Expressão Popular, 2004, p. 82.

32 LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil: Ensaio sobre a origem, os limites e os fins verdadeiros do governo civil. 3ª ed. Petrópolis: Vozes, 2001, p. 203-205; 210.

33 Execuções sumárias de inimigos e supostos traidores.

34 STF, EXT nº 974, Rel. Ministro Marco Aurélio, Brasília, 6 ago. 2009. p. 4.