Aproximação entre o positivismo jurídico crítico e teoria do direito de Foucault.

INTRODUÇÃO

O presente escrito versa sobre o relacionamento da teoria do Direito em Foucault e o positivismo jurídico crítico. Alerta-se que a preocupação quanto a consultas bibliográficas e a citações eruditas foram preteridas. Não é um texto para iniciados (texto técnico-filosófico) mas para iniciantes (técnica livre).

O texto trazido à colação é um breve relato, um comentário pessoal, tão-somente. Todavia não se restringe apenas a tais limites; remotamente, (quiçá), também é um convite à Filosofia do Direito àqueles "leigos" jurídicos que insistem em se apossar do conhecimento prático e cultuar a "teoria dos argumentos óbvios", a especular sobre a teorética jurídica e cultuar a "teoria dos argumentos filosóficos (analisar, refletir e criticar) e, logo, aporéticos".

Tudo isso porque aqueles não perceberam que as duas "subdivisões", nada mais são do que modos diferentes de encarar a realidade única de uma mesma Ciência, a jurídica. O primeiro modo é um dos modos de conhecer o fenômeno jurídico. O segundo modo é a busca pelo próprio conhecer.

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2. DO BREVE CONTEÚDO DO TEXTO

Um dos problemas fundamentais da teoria jurídica contemporânea é conciliar a idéia de ordem, no sentido de situação estabelecida, com o intenso dinamismo social, o qual deve ser assegurado e promovido dentro do caráter da permanente mutação - qualidade esta ínsita ao contingente humano.

A sociedade atual de "fins de século" traz em suas entranhas novos valores, produtos de incessante efervescência cultural sobre o seu próprio viver, conceber e pensar. O homem do presente milênio não se prende mais a ideologias utópicas ou a soluções com eficácias a longo prazo. Este procura a imediatividade, o utilitarismo, o "agora", o "já" – advérbios que denotam o futuro, do tipo "amanhã", perdem ou têm seus significados alterados em função da necessidade do "ter" presente.

Desta e nesta agitação mundana, o Direito na concepção positivista pura, estritamente legalista e formalista cai por terra para dar lugar a um Direito preventivo, atuante, capaz de englobar conflitos de opiniões e de interesses como fatos normais, componentes da realidade e participantes do processo dialético de que resulta a "ordem" social.

O Direito preventivo há de se guiar pela lógica dos fatos, pela lógica do resultado, para Michel Foucault, pela racionalização da observação cuidadosa dos fatos, a saber: uma sociedade disciplinar em estrita vigilância como símbolo de um poder mascarado e sutil sobre o social, em conteúdo, um segmento complexo de sanções normalizadoras de caráter retributivo, coativo e preventivo, além de securatório; poder externo estatal, que pelo exame prático, é capaz de manuter tais poderes exógenos e endógenos em atuação equilibrada.

Foucault denomina os tempos atuais de "ortopedia social", em que partindo da tríade do mecanismo disciplinar – retributivo, coativo e preventivo (securatório) - a juridicidade, o Direito como um todo sistemático, não age apenas no âmbito da norma, tal como compreendida na concepção da teoria purista (purista no sentido de que não é contaminada por valores ou por elementos de natureza factual, como nas ciências naturais, verdadeiro ou falso), onde as normas estabelecem uma relação de imputação entre atos ilícitos e nada além. Ao contrário, o Direito é hoje uma figura interdisciplinar do fenômeno jurídico e da atividade jurisdicional, que finaliza-se não a vicária em essência, mas pela gerência de instituições heterogêneas e poderes autônomos plurais com fins de aperfeiçoar a prática jurídica e, intensificar o caráter de prevenção do Direito calcado no positivismo crítico.

As referidas instituições heterogêneas, sejam elas pedagógicas, psicológicas, psiquiátricas, econômicas, sociais entre outras, constituem-se num prolongamento dos princípios áureos do Direito Posto, ou seja, cada instituição posta pelo Estado é um tentáculo daquilo que se denomina legalidade jurídica. Em suma, é a partir de um sistema interno de ramificação do ideário jurídico, em micro-cosmovisões que se pode explorar formas novas de agir a partir da manifestação de "novos sujeitos" correlatos, todos com fins desejados pelo Poder Político, dissiminando a legalidade legítima.

Dentro desse "condicionamento", Foucault propõe um mecanismo de atuação do poder constitucionalizado, que agindo de surdina, é capaz de movimentar a mola de coesão pluralista da sociedade, obrigando os indivíduos a agirem correlatos aos propósitos instituídos como modelo de organização social que compraz ao bem geral. Uma sanção normalizadora, direta e real, agindo como proteção ao poder estatal, produto da vigilância que intimida o indivíduo a agir de acordo com sua discricionariedade, porém "condicionado" aos limites pré- fixados, ao molde de valores éticos pregados pelo seu meio, mas não distantes do "querido e definido" pelo poder (vigilante) estatal – este vigilante à assegurar a eficácia, saber sobre ela, para poder controla-la. Daí o poder e o saber, do estatal em referência ao social, "inter-agindo" com o saber-poder.

Dessa forma, este feixe de instituições subsistem a serviço do grande Direito – do conteúdo de sua normatização – posto pelo Poder Constituinte. São mecanismos, práticas judiciárias em que se condiciona o comportamento do indivíduo de determinada maneira a fim de evitar eclosões indesejáveis. Assim, se busca a realidade objetiva, fonte para o Direito, da evolução humana, que se exprimem nos diversos tipos de causalidade, ao mesmo tempo, que ele próprio transmuda-se em formas descentralizadas de práticas jurídicas.

A partir de então, o único sistema capaz de coadunar com este "modelo disciplinar" foucaultiano, será o positivismo crítico. Neste há comprometimento de toda a sociedade e o Estado, dentro de um Direito Posto, através de um processo dialético – produto do real dos indivíduos viventes, com doses ponderadas e ponderáveis, razoáveis e proporcionais, a fim de manter uma organização conveniente às necessidades e utilidades. Com isto, o Direito não só transmitirá segurança, que lhe deve ser peculiar também, mas inserir-se-á dentro da totalidade dinâmica, para que através de um trabalho de aferição de dados da experiência (o exame da contingência), possa este personificar em normatização aquilo que se espelha da confluência social.

O positivismo crítico, então, abandona o adágio positivista kelseniano sobre encarar a ordem jurisdicional e suas ferramentas de atuação como uma estrutura homogênea, exclusiva e disciplinadora, tanto do comportamento dos cidadãos, quanto do próprio funcionamento dos órgãos estatais, para conceder lugar à heterogeneidade jurídica do Estado pós-social.

Tudo isso em prol de enfrentar o desafio da construção de uma teoria de pluralismo jurídico com vista à coexistência de antagonismos de classes, poderes e interesses que residem e refratam a multiplicação incessante de novos atores sociais (novas subjetividades). Somente através deste método de Foucault, de "vigiar para saber e, então, punir", o direito poderá conhecer e saber do como produzir respostas plurais, interpretações plurais, pois que a sua fonte material nascerá de situações não ideais, mas reais, poliédricas e multifárias.

O positivismo crítico, nesta testilha, não se constrói sob a racionalização do direito posto, modelo neo-kantiano proposto por Kelsen, em que se abandona, quase por completo, a mutação do campo da filosofia, dos valores, do reino dos fins. Ao revés, este resgata todas estas peculiaridades para fundar um direito que, consoante com os realismos sociais, seja capaz e competente de caminhar de mãos dadas com as manifestações sócio-culturais e econômicas, sem se descaracterizar da essencialidade da segurança jurídica – da satisfação individual com a garantia da liberdade proclamada sob os moldes do corolário neo-liberalista; além de assegurar todo de qualquer paradoxo decorrente de choques ideológicos ou advindos de bem-interesse.

Para esse intento, as ferramentas tradicionais do positivismo puramente são transmutadas pela lógica do positivismo crítico: este traz nas codificações, nos textos objetivos da legalidade, a manifestação, através de estilos normativos do direito, da realidade histórica e seus valores contingentes. Evento que não deve ser despercebido pelo jurista atento, cujo superficial exame fará firmar o critério gnosológico de nova "conjuntura", uma vinculação dialética do tipo não-mecanicista (distanciado do formalismo excessivo de Kelsen, único para realidades valorativas plúrimas).

Ainda, esse modelo de direito foucaultiano não tratará os conflitos sociais de maneira estritamente formal, mas os fragmentará, individualizando-se e trivializando-se para melhor equacioná-los por meio de decisões judiciais. A norma não é mais reduzida a um texto legal, mas passa a ser concebida como uma peça essencial ao lado de outras, das instituições jurídicas. Nesta linha, as normas só podem ser aplicadas de modo legítimo e eficaz quando conectadas em substância, e hermeneuticamente, com a realidade social e econômica, integrando-se, desta maneira, com parte principal e necessária do sistema legal, a manutenção do jogo do poder-saber e saber-poder.

A visão do mundo atinente ao direito se perfaz, enfim, através da conciliação de interesses inter-individuais e inter-grupais oriundo de um universo micro-jurídico, setorizado, e também, de grandes interesses coletivos ditos "gerais" (na verdade de uma elite que consegue fazer prevalecer seus valores próprios aos demais, em certo tempo, lugar e espaço), com enormes repercussões no universo macro-jurídico.

Conclusivamente, o positivismo jurídico crítico é o único que desperta para a multiplicidade de eventos societários, bem como para com a dialética destes, postos dentro da sociedade disciplinar. Somente ele está capacitado para alimentar o poder-saber e o saber-poder (teoria foucaultiano), que na orbe jurídica vai contribuir para a pacificação de um sistema de "legalização e normatização" eficientemente plural, capacitado a atender a micro-coletividades indefinidas e sujeitos indeterminados isoladamente ou inseridos num contexto conjuntural do macro-jurídico aplicado a generalidade social.

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BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA PARA INICIANTES NA TEORIA DE FOUCAULT E O DIREITO.

FONSECA, Márcio Alves da. Foucault e o direito. São Paulo: Max limonad, 2000.