Consórcios públicos e a autoridade pública olímpica (APO): o primeiro consórcio tripartite heterogêneo no Brasil

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS

FACULDADE DE DIREITO

 

 

 

CONSÓRCIOS PÚBLICOS E A AUTORIDADE PÚBLICA OLÍMPICA – APO, O PRIMEIRO CONSÓRCIO TRIPARTITE HETEROGÊNEO NO BRASIL

 

 

 

 

 

ALCIR MORENO DA CRUZ

 

 

 

 

  

Rio de Janeiro - RJ

2013 

ALCIR MORENO DA CRUZ

 

  

CONSÓRCIOS PÚBLICOS E A AUTORIDADE PÚBLICA OLÍMPICA – APO, O PRIMEIRO CONSÓRCIO TRIPARTITE HETEROGÊNEO NO BRASIL

 

 

 

Monografia apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

 

 

Orientador: Profº. Afonso de Albuquerque Reis e Silva Neto

 

 

 

 

Rio de Janeiro – RJ

2013

 

 

Cruz, Alcir Moreno, 1973-

Consórcios Públicos e a Autoridade Pública Olímpica – APO, a primeira experiência de um consórcio tripartite heterogêneo no Brasil / Alcir Moreno da Cruz – 2013

62 f ; 31 cm

Orientador: Afonso de Albuquerque Reis e Silva Neto

Monografia (graduação em Direito) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Curso de Direito, 2013.

1. Consórcios Públicos. 2. Autoridade Pública Olímpica. I. Silva Neto, Afonso de Albuquerque Reis. II. Universidade Federal do Rio de Janeiro. Curso de Direito. III. Título.

                                                                                                            CDD 341.3

 

 

 

CONSÓRCIOS PÚBLICOS E A AUTORIDADE PÚBLICA OLÍMPICA – APO, O PRIMEIRO CONSÓRCIO TRIPARTITE HETEROGÊNEO NO BRASIL

 

Monografia apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

 

AGRADECIMENTOS 

 

 

 

A meus pais, Maria da Glória Moreno de Oliveira e Alcides Antônio da Cruz, que me ensinaram a viver, e que com muita confiança, dedicação, força e amor, proporcionaram-me a realização deste sonho.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

À minha esposa Larisse Ramos Cruz, pela grande colaboração à minha vida acadêmica e ao meu orientador pela liberdade na condução da monografia.

                               DEDICO 

 

 

 

 

 

 

 

“O mundo é um lugar perigoso para se viver, não por causa das pessoas que são más, mas por causa das pessoas que não fazem nada a respeito disso”.

 

Albert Einstein

 

 

RESUMO 

 Cruz, Alcir Moreno. Consórcios Públicos e a Autoridade Pública Olímpica – APO, A Primeira Experiência de um Consórcio Tripartite Heterogêneo no Brasil. 2013. 62 f. Monografia (Graduação em Direito) – UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO, Rio de Janeiro, 2013.

 

A Emenda Constitucional 19/1995 que culminou com a edição da Lei 11.107/2005, denominada Lei Geral dos Consórcios Públicos, veio como uma solução há muito acalentada, não só pelo meio jurídico-administrativo, mas também por boa parte dos gestores públicos que desejam, cada vez mais, transformar o país em uma efetiva federação. A legislação, vigente até então, não permitia que os consórcios administrativos entre os entes fossem dotados de capacidade jurídica. De sorte que tal “incapacidade” impediu o avanço desse instrumento e fez proliferar a figura do convênio que é muito fragmentado e limitado. Com a vitória do Brasil, em 2/10/2009, para sede dos Jogos Olímpicos, surgiu a proposta de se criar um consórcio entre as três esferas de Governo de modo que pudesse dar conta das necessidades impostas pela organização desse evento de dimensão planetária. Em 2011 foi criada a APO, como o consórcio tripartite cuja função primordial é a de coordenar os atores envolvidos na organização dos Jogos e acompanhar o andamento dos trabalhos. Possui como missão secundária, razão de ser da sua capacidade jurídica, a possibilidade de avocar obras e serviços destinados à realização do evento na medida em que detectar riscos para a sua conclusão. No entanto, a Prefeitura do Rio de Janeiro vem dando mostra de insatisfação com a autarquia da qual faz parte, ao que tudo indica, teme perder o protagonismo na realização do evento. Em vista disso, o trabalho pretende, além de abordar os institutos jurídicos envolvidos, apresentar uma solução ao problema colocado, de sorte a preservar essa primeira experiência de consórcio público tripartite e heterogêneo no país, que pode servir de parâmetro para outras cooperações desse tipo que envolvam a União Federal na promoção de políticas públicas.

Palavras-chave: Consórcio Público. Autoridade Pública Olímpica. Personalidade Jurídica.

 

ABSTRACT 

Cruz, Alcir Moreno. Consórcios Públicos e a Autoridade Pública Olímpica – APO, A Primeira Experiência de um Consórcio Tripartite Heterogêneo no Brasil. 2013. 62 f. Monografia (Graduação em Direito) – UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO, Rio de Janeiro, 2013.

 

Constitutional Amendment 19/1995 which culminated in the enactment of Law 11.107/2005 called General Public Consortia Law, came as no solution very cherished , not only by legal and administrative environment, but also for much of the public managers who wish , increasingly transform the country into an effective federation. The legislation prevailing at that time, did not allow the administrative consortium of entities are endowed with legal capacity. So that this incapacity, prevented the development of this instrument and made proliferate figure of the covenant which is very fragmented and limited. With the victory of Brazil, at 2/10/2009, to host the Olympic Games the proposal of creating a consortium between the three spheres of government so that it could cope with the requirements imposed by the organization of this event came planetary dimension. In 2011, the Olympic Public Authority - APO was established as a tripartite consortium whose primary function is to coordinate the actors involved in organizing the event and track the progress of the work. Has as a secondary mission, reason being their legal capacity, the ability to call back works and services for the Games when detect risks to its consummation. However, the City of Rio de Janeiro has been giving shows dissatisfaction with the municipality to which it belongs, it seems , fears losing role in the event. In view of this, the paper intends to address in depth beyond the legal institutions in question seeks to present a solution formed imbroglio lucky to preserve this first experience of tripartite and heterogeneous public consortium in the country.

 

Key-words: Public Consortium. Olympic Public Authority. Legal Personality.

 

 

1 INTRODUÇÃO

O Rio de Janeiro foi escolhido como sede dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, em 2 de outubro de 2009, pelo Comitê Olímpico Internacional – COI, mediante eleição dentre três cidades candidatas.

Em virtude da existência de diversos entes federados (União, Estado e Município do Rio de Janeiro) envolvidos na implementação das ações necessárias à realização dos Jogos, foi criado um consórcio público tripartite e heterogêneo denominado Autoridade Pública Olímpica – APO.

Esta monografia tem como objetivo principal analisar o modelo jurídico adotado pelos entes das três esferas na consecução desse consórcio inédito, de sorte a perquirir se a estrutura escolhida atende ao preconizado pelas normas constitucionais e infraconstitucionais, bem como apresentar sugestões para que essa primeira experiência se firme como exitosa.

Busca-se, assim, confrontar o arcabouço jurídico vigente, consubstanciados pelos art. 241 da Constituição Federal, Lei 11.107/2005 e Lei Federal 12.396/11, com a realidade fática, de sorte a propor uma solução para a efetividade da APO.

Para alcançar os objetivos preconizados neste trabalho, foi empreendida uma pesquisa na bibliografia relacionada ao Direito Administrativo, Civil e Constitucional, bem como a análise dos Relatórios de Trabalhos de Auditoria do Tribunal de Contas da União – TCU e matérias jornalísticas.

Este trabalho está estruturado em sete capítulos. De plano é apresentada a estrutura jurídica que sustenta o objeto em exame, cujo percurso se inicia pelo estudo dos principais elementos da Administração Pública relacionados ao tema. Dentre esses, uma especial atenção sobre as autarquias.

Após a necessária base instrumental, será abordado o consórcio público, espécie inserida no gênero consórcios. Nesse capítulo será feito um percurso histórico sobre tal instrumento no Brasil, da República Velha até os dias atuais.

Será empreendido também um exame detalhado da Lei 11.107/2005, Lei Geral dos Consórcios Públicos, analisando seus dispositivos e implicações.

Na sequência, será estudada a Autoridade Pública Olímpica – APO, elemento central deste trabalho. Sua constituição e funcionamento à luz do ordenamento jurídico existente.

Finalmente as dificuldades da autarquia para se firmar, as perspectivas e os desafios para que se constitua em uma experiência exitosa de consórcio público tripartite e heterogêneo.

 

 

 

2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 

Há uma grande variedade de definições quanto à origem etimológica da palavra administração e Administração Pública.

A professora Maria Zanela Sylvia Di Pietro[1] citando Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, indica duas versões para origem do vocábulo Administração, o qual adviria de ad (preposição) mais ministro, as, are (verbo), que significaria servir, executar. Para outros, no entanto, adviria de ad manus trahere, que traria a ideia de direção ou gestão ou governo. Diógenes Gasparini[2], corrobora esse último conceito, pois para ele o vocábulo “administração viria de manus, mandare cuja raiz é man, portanto seria natural a ideia de comando orientação direção chefia ao lado na noção de subordinação.

Em Antonio C. Amaru Maximiano[3], “administrar é o processo que tem como finalidade garantir a eficiência e a eficácia de um sistema”.

Na visão de Hely Lopes Meirelles[4] administrar  no sentido lato, quer dizer gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias. Com isso faz a ponte para a definição de Administração Pública, pois se os bens ou interesses geridos são particulares, realiza-se a administração particular; se são da coletividade, realiza-se a administração pública.

Assim a expressão Administração Pública possui na doutrina duas dimensões: uma formal e outra material.

A dimensão ou critério formal ou subjetivo a expressão traduz um complexo de entes, pessoas jurídicas, órgãos e agentes responsáveis por funções administrativas.

De acordo com o critério material ou objetivo indica a natureza da atividade exercida, ou seja, um plexo de atividades concretas desempenhadas pelo Estado sob o império da lei, a exemplo do fomento, polícia administrativa e serviços públicos. Isto é, pelo critério formal seria sinônimo de Estado (Administração Pública); pelo material, atividade administrativa, administração pública.

São de fato com ambos os sentidos que a Constituição Federal emprega tal locução em seu art. 37: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte[...]”

Di Pietro esclarece esse tema com a seguinte contribuição:

Em sentido objetivo, a administração pública abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas; corresponde à função administrativa, atribuída preferencialmente aos órgãos do Poder Executivo.

Nesse sentido, a administração pública abrange o fomento, a polícia administrativa e o serviço público. Alguns autores falam em intervenção como quarta modalidade, enquanto outros a consideram como espécie de fomento[5].

Complementa a autora: “Assim, em sentido material ou objetivo, a administração pública pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime único de direito público, para a consecução dos interesses coletivos”.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho[6] haveria uma consenso entre os autores de que a expressão administração pública” é de certo modo duvidosa”, exprimindo mais de um sentido. Uma das razões para isso, seria a gama de tarefas e atividades que compõem o objetivo do Estado.

Assim a organização administrativa é fruto de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas, no exercício da função administrativa.

 

2.1 Organização da Administração Pública

Tendo em vista o conceito de Administração Pública a partir da dicotomia estrutura/atividades, a compreensão da sua Organização passa pela compreensão do conceito de Estado.

O conceito de Estado varia de acordo com o ângulo em que é considerado. Todavia uma definição adequada às necessidades deste trabalho pode ser extraída do contexto constitucional e civil.

Biscaretti di Ruffia[7] afirmou, em 1965, que no contexto constitucional o Estado é pessoa jurídica soberana. Nos termos do Código Civil Brasileiro o Estado é uma Pessoa Jurídica de Direito Público Interno (art. 41, I).

Assim, como ente dotado de personalidade jurídica, pode atuar tanto no campo do Direito Público quanto do Privado. Portanto o Estado de Direito, em apertadíssima síntese, seria um Estado unicamente organizado e obediente às suas próprias leis. Ou na lição de Gilmar Ferreira Mendes:

Por isso, quando hoje em dia se fala em Estado de Direito, o que se está a indicar, com essa expressão, não é qualquer Estado ou qualquer ordem jurídica, mas apenas aquele Estado ou aquela ordem jurídica em que se viva sob o primado do Direito, entendido este como um sistema de normas democraticamente estabelecidas e que atendam, pelo menos, as seguintes exigências fundamentais: a) império da lei, lei como expressão da vontade geral; b) divisão de poderes: legislativo, executivo e judicial; c) legalidade da administração: atuação segundo a lei, com suficiente controle judicial; e d) direitos e liberdades fundamentais: garantia jurídico-formal e efetiva consecução dos interesses coletivos[8].

Nesse contexto, a organização do Estado é matéria de status constitucional, precipuamente no que respeita à divisão política do território, à estruturação dos Poderes e a forma de Governo.

Em vista da noção de Estado, passemos a uma breve conceituação de federação, soberania e autonomia.

Segundo Carvalho Filho[9], federação é a forma de Estado em que, ao lado do poder político central e soberano, teríamos entidades políticas internas integrantes do sistema com competências específicas conferidas pela Constituição.

Nesse sentido a federação distingue o poder central dos poderes atribuídos aos entes, diversamente do Estado unitário

A soberania, segundo Celso Ribeiro Bastos, pode ser assim definida:

“[...]A soberania se constitui na supremacia do poder dentro da ordem interna e no fato de, perante a ordem externa, só encontrar Estados de igual poder. Esta situação é a consagração, na ordem interna, do princípio da subordinação, com o Estado no ápice da pirâmide, e, na ordem internacional, do princípio da coordenação. Ter, portanto, a soberania como fundamento do Estado brasileiro significa que dentro do nosso território não se admitirá força outra que não a dos poderes juridicamente constituídos, não podendo qualquer agente estranho à Nação intervir nos seus negócios.[10]

O poder central, ou Estado Federal é o único dotado de soberania. Esse modelo conceitual foi herdado das confederações norte-americanas que cederam competências para a União a fim de consolidar o arquétipo federativo.

Já na visão do eminente professor Paulo Bonavides a soberania:

[...] é una e indivisível, não se delega a soberania, a soberania é irrevogável, a soberania é perpetua, a soberania é um poder supremo, ei os principais pontos de caracterização com que Bodin fez da soberania no século XVII um elemento essencial do Estado.[11]

O conceito de autonomia por sua vez, na ótica do professor José Afonso da Silva [12], se extrai do texto constitucional, o qual consagra a capacidade dos entes federados em se  governar, administrar, legislar e organizar.

Portanto tem-se a execução ou prestação centralizada ou direta do serviço público, quando a atividade é realizada por meio dos órgãos que compõem este Estado em seu próprio nome e sob sua responsabilidade.

No âmbito federal, os mais amplos órgãos são os Ministérios; no estadual e municipal são as Secretarias. Importa salientar que também são denominadas administração direta os serviços administrativos do Poder Judiciário e Legislativo, bem como dos Tribunais de Contas.

Por seu turno a prestação de serviço é entendida como descentralizada a partir do momento em que a titularidade e execução é atribuída a uma outra entidade, distinta da Administração Pública, para que a realize.

Desse modo há uma transferência da atividade, ou do exercício, da Administração Pública Central para outra pessoa jurídica, privada, pública ou governamental.

Outra diferenciação importante, nesse contexto, é a desconcentração que não deve ser confundida com o conceito de descentralização anteriormente examinado.

Na desconcentração a atividade estatal é distribuída dentro do mesmo núcleo, da mesma pessoa jurídica, ao passo que na descentralização as atividades são repassadas à administração indireta.

Além desses, releva as distinções entre entidade, órgão e autoridade conferida pela Lei 9.794/99. Segundo a definição atribuída por esta Lei, a entidade seria “a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica”.

O órgão, por seu turno, seria “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. A autoridade finalmente seria “o servidor ou agente público dotado de poder de decisão”.

 

2.2 Formas de Descentralização

Delineado os conceitos gerais, verificam-se que as formas de descentralização da prestação dos serviços públicos e de utilidade pública podem ser outorgadas às autarquias, fundações, empresas estatais e entidades paraestatais, ou se delegam aos consórcios públicos previstos pela Lei 11.107/2005, aos concessionários, permissionários e autorizatários, ou ainda se executam por acordos sob a modalidade de convênios.

De maneira bem sucinta, cumpre definir as principais entidades que executam os serviços outorgados pela Administração Pública central, quais sejam as entidades estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais.

As entidades estatais segundo Hely Lopes Meirelles[13] são pessoas jurídicas de Direito Público integrantes da estrutura constitucional do Estado, detendo poderes políticos e administrativos, tais como a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal.

As Entidades Autárquicas, ainda na lição de Meirelles[14], são pessoas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que as criou. Funcionam e operam de acordo com a lei instituidora e de acordo com o seu regulamento.

Anote-se que a autarquia pode desempenhar atividades educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinação hierárquica, sujeita apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes.

As entidades fundacionais, por seu turno, possuem personalidade jurídica de Direito Público ou de Direito Privado, de acordo com a lei definidora da sua área de atuação.

Em se tratando de autarquias, estas devem ser criadas por lei, e no caso das fundações, a lei apenas autoriza a sua criação, cabendo ao poder executivo completá-la.

No que concerne às entidades empresariais, estas possuem personalidade jurídica de Direito Privado. Instituídas sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa pública, tem como objetivo prestar serviço público que possa ser explorado de modo empresarial, ou exercer atividade econômica de relevante interesse coletivo. Sua criação deve ser autorizada por lei específica, cabendo também ao Poder executivo complementá-la.

Finalmente as entidades paraestatais são pessoas jurídicas de Direito Privado, que por meio de lei são autorizadas a prestar serviço público ou realizar atividade de interesse coletivo ou público, mas não exclusivo do Estado, a exemplo do SESI, SENAI, SESC, e organizações sociais reguladas pela Lei 9.648/98. Essas entidades paraestatais são autônomas, administrativa e financeiramente, possuem patrimônio próprio. Ficam submetidas à supervisão do órgão da entidade estatal a que se vinculem e são denominados entes de cooperação.

 

2.2.1  A autarquia

Estabelecidas essas noções e tendo em vista o objeto de estudo, importa abordar em maiores detalhes a figura da autarquia.

O termo autarquia, segundo Carvalho Filho[15], significou inicialmente governo próprio, todavia perdera tal noção semântica para ter sentido de pessoa jurídica administrativa com relativa capacidade de gestão dos interesses a seu cargo, no entanto e ainda sob o controle do Estado que lhe deu origem.

Cumpre repisar que não se pode dizer que as autarquias são autônomas no sentido amplo do termo, uma vez que essa conotação é mais política. Como foi visto o melhor exemplo dessa característica é encontrada nos entes da federação.

As autarquias possuem características próprias que as distinguem das demais pessoas jurídicas. Essencialmente os elementos que a diferenciam são a personalidade jurídica, a forma de instituição e o seu objeto.

A esse respeito, Carvalho Filho[16] ainda apresenta uma conceituação para autarquia nos seguintes termos: “Pessoa jurídica de Direito Público, integrante da Administração Pública Indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas de Estado”.

Importa também colacionar a definição de autarquia federal apresentada pelo Decreto-lei 200: “O serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.

Alguns dos principais exemplos de autarquias na esfera federal são INSS – Instituto Nacional do seguro Social; INCRA – Instituto Nacional de Colonização e reforma Agrária; Banco central do Brasil; IBAMA – Instituto Brasileiro do meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis.

A Constituição Federal, apesar de tratar em diversas oportunidades das entidades autárquicas, não afirma em seu texto que as autarquias integram a administração indireta. Tal enquadramento é encontrado no Decreto Lei 200/67 o qual conceituou essa entidade e a inseriu claramente como integrante da administração pública indireta.

Quanto à personalidade jurídica, esta capacidade foi disposta no Decreto-lei 6016/43, mais precisamente no seu art. 2º, o qual assinalou que essas entidades constituíam-se em pessoas jurídicas de direito público.

Uma menção importante a ser feita é a de que semelhante personalidade jurídica não é disciplinada pelo Código Civil no seu aspecto de existência legal das pessoas jurídicas. Uma vez que tem natureza de direito público, a sua existência legal não se inicia com a inscrição, no registro próprio, de seus contratos, atos constitutivos ou estatutos, a semelhança das pessoas jurídicas de direito privado.

Portanto, tendo em vista o princípio da legalidade, com o início da vigência da lei criadora, tem-se o início da personalidade jurídica das autarquias.

Haja vista a criação da autarquia mediante lei específica, importa salientar que essa lei deve ser de iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Nos termos do art. 61, §1º, II, “e” c/c art. 84, VI da CF cabe ao Presidente da República a iniciativa das leis que disponham sobre a criação, estruturação e extinção dos Ministérios e órgãos da administração pública. Quanto à extinção a lei também deve ser o instrumento adequado. Sua organização é traçada mediante Decreto do Chefe do Poder Executivo.

Quanto ao seu objeto, em que pese o Decreto-Lei 200/67 afirmar que as autarquias devem executar atividades típicas de administração pública, a doutrina tem entendido que o escopo do legislador visou atribuir à entidade a execução de serviços públicos de natureza social e atividades administrativas, porém não incluídas as de cunho econômico.

Dentre as diversas classificações encontráveis na doutrina, adotou-se, para este trabalho, a abordagem feita por Carvalho Filho[17], por entender que os fatores apontados por esse doutrinador diferenciam de maneira mais direta essas entidades, por meio do nível federativo, do objeto e da natureza.

Quanto ao nível federativo as autarquias podem ser federais, estaduais, distritais e municipais.

Quanto ao objeto podem ser assistenciais, destinadas a auxiliar as regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas (INCRA e SUDENE); previdenciárias, voltadas para atividade de previdência social (INSS); profissionais, responsáveis pela fiscalização da atividade e da inscrição de certos profissionais (OAB, Conselhos regionais), administrativas, que seriam uma categoria residual (INMETRO, BACEN, IBAMA). Além dessas foram criadas as autarquias de controle, as quais exercem controle sobre as entidades que prestam serviço público (agências autárquicas, ANEEL, ANATEL).

Quanto à natureza, ou regime jurídico, segundo ainda a Lição de Carvalho Filho, existe uma subdivisão em dois grupos: a) autarquias comuns (ou de regime comum); b) autarquias especiais (ou de regime especial).

As primeiras estão sujeitas ao regime comum, sem qualquer diferenciação, as últimas teriam um regramento específico, denominadas pela lei instituidora. É o caso das universidades públicas, que de acordo com a Lei nº 5.540, de 28/11/1968, são autarquias de regime especial.

Nas palavras do professor Carvalho Filho[18] a referência que se faz à autarquias especiais ou de regime especial não possuem muita aceitação na doutrina, pois a Constituição não faz qualquer diferenciação nesse sentido, apenas algumas leis de criação.

Nessa esteira importa mencionar rapidamente o conceito de Hely Lopes para autarquia em regime especial, após ter assinalado a ausência de precisão no ordenamento jurídico brasileiro:

Autarquia em regime especial é toda aquela que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública. [19]

Quanto ao patrimônio que caracterizaria às autarquias, a solução poderia ser encontrada no art. 98 do Código Civil, porém a preocupação do legislador fora apenas em distinguir os bens públicos pertencentes às pessoas componentes do Estado, pois são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Quanto ao regime jurídico de pessoal, as autarquias com a extinção do regime jurídico único pela E.C. 19/98 poderá adotar o regime funcional estatutário ou trabalhista, dependendo da lei do ente federativo.

Quanto ao controle judicial, apesar de personalidade jurídica de direito público, pratica atos típicos de administração pública e atos de direito privado.

Esses últimos são controlados pelo poder Judiciário pela via comum, a semelhança dos atos praticados por particulares, vale dizer, se uma autarquia adquire um bem imóvel de particular, o contrato de compra e venda será regulado pelo Código Civil.

Os atos administrativos, no entanto, podem ser controlados pelo judiciário pela via comum (ação indenizatória, anulatória), ou pela via especial, por meio de mandato de segurança e ação popular.

Quanto ao foro e litígios judiciais, o art. 109, I da CF afirma que a competência é da Justiça Federal, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. De igual modo a Justiça Federal é a sede competente para julgar mandados de segurança contra agentes autárquicos, nos termos do art. 109, VII da CF.

Por seu turno às autarquias municipais e estaduais terão seus processos julgados pela Justiça Estadual comum.

Os atos das autarquias como são por regra, típicos atos administrativos, regidos pelo regime de direito público, devem conter todos os requisitos de validade (competência, finalidade, motivação, etc.).

Igualmente em relação aos contratos, com exceção dos típicos de direito privado (compra e venda, doação, etc.), os ajustes realizados pelas autarquias são caracterizados como contratos administrativos.

Quanto à responsabilidade civil das autarquias, essas são definidas no art. 37, §6º da CF, para o qual as pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus agentes causem a terceiros.

Assim, como integrantes do Estado, a natureza da responsabilidade é objetiva, ou seja, independe da comprovação de culpa, apenas da comprovação material do dano causado. Podendo a entidade exercer o seu direito de regresso em relação ao servidor em caso de comprovação de dolo ou culpa deste.

Nas palavras do doutrinador Sérgio Cavalieri Filho, a responsabilidade objetiva é traduzida com o seguinte ensinamento:

na responsabilidade objetiva teremos uma conduta ilícita, o dano e o nexo causal. Só não será necessário o elemento culpa, razão pela qual fala-se em responsabilidade independente de culpa. Esta pode ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar. Indispensável será a relação de causalidade porque, mesmo em sede de responsabilidade objetiva, não se pode responsabilizar a quem não tenha dado causa ao evento[20].

Essa responsabilidade encontra sede no art. 186 do Código Civil de 2002, correspondente ao art. 159 do CC-1916, fixando que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”

Finalmente dentre às prerrogativas mais importantes das autarquias, podem ser citadas as seguintes:

a) imunidade tributária: o art.150, §2º, da CF veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculados a suas finalidades essenciais ou às que delas decorram;

 b) impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas, portanto seus bens não estão sujeitos à penhora.

 c) imprescritibilidade de seus bens, logo não podem ser usucapidos por terceiros

d) prescrição quinquenal, assim as dívidas e direitos em face da autarquia e em favor de terceiros prescrevem em cinco anos.

e) créditos sujeitos à execução fiscal, de sorte que podem ser exigidos após devida inscrição em dívida ativa mediante processo especial de execução fiscal;

f) tendo em vista tratar-se de fazenda pública, nos processos em que é parte, tem prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art.188, CPC). Ademais não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição as sentenças proferidas contra autarquias, somente produzindo efeito após confirmação pelo Tribunal, (art.475, I, CPC).

 

 

3          O CONSÓRCIO PÚBLICO

Após o imprescindível percurso introdutório a respeito dos elementos mais importantes do Direito Administrativo para o objeto de estudo, é o momento de se aprofundar no instituto do consórcio público.

Segundo Gasparini[21] o consórcio público pode ser definido como o ajuste celebrado entre entes federados das diversas esferas governamentais para execução de interesses comuns, mediante notícia ao Poder Legislativo dos envolvidos no consórcio.

Além do ilustre autor, importa colacionar a definição oferecida por Hely Lopes:

Consórcios Públicos são pessoas de direito público, quando associação pública, ou de direito privado, decorrentes de contratos firmados entre entes federados, após autorização legislativa de cada um, para a gestão associada de serviços públicos e de objetivos de interesse comum dos consorciados, através de delegação e sem fins econômicos. Trata-se de gestão associada ou cooperação associativa de entes federativos, para a reunião de recursos financeiros, técnicos e administrativos – que cada um deles, isoladamente, não teria -, para executar o empreendimento desejado e de utilidade geral para todos.[22]

Em face dos objetivos deste trabalho é possível apresentar uma definição própria para o aludido instrumento: consórcios públicos são pactos de cooperação, dotados de personalidade jurídica, entre entes da federação, devidamente aprovados mediante lei pelos respectivos legislativos com vistas à consecução de objetivos de interesse comum.

Assim os consórcios são instrumentos de cooperação interfederativo de natureza horizontal e vertical, de sorte que pode abarcar entes da mesma esfera (horizontal) ou de esferas distintas (vertical).

 

 

 

 

3.1       Panorama Histórico dos Consórcios no Brasil.

Na primeira constituição da República (1891), os consórcios públicos constituíam-se em contratos celebrados entre municípios ou entre estados, sendo que, se celebrados entre municípios, precisavam ser aprovados pelo estado e, caso celebrados entre estados precisavam da aprovação da União Federal.[23]

A Constituição Brasileira de 1937 (conhecida como Constituição Polaca), outorgada no Estado Novo pelo Presidente Getúlio Vargas, trouxe avanços, pois pela primeira vez foi reconhecida a personalidade jurídica de direito público para as associações de municípios. Todavia tal reconhecimento era meramente formal, porquanto a Constituição de 1937 vigeu durante o período ditatorial e centralizador, em que a autonomia dos entes federativos não era respeitada.

Após a promulgação da Constituição de 1946, consolidou-se o processo de redemocratização iniciado em 1945, retomando as liberdades asseguradas na Constituição de 1934, inclusive, com o restabelecimento da forma federativa de Estado.

Inicia-se, então, o debate sobre a cooperação federativa, que se associou ao papel do Estado na promoção do desenvolvimento regional e nacional.

Como resultado dessa dinâmica, em 1961, houve a criação do Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul (BRDE), uma autarquia interfederativa dos estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, considerada o primeiro exemplo brasileiro de consórcio público do tipo moderno[24]

A cartilha elaborada pela FUNASA denominada Manual de Consórcios Públicos de Saneamento também conta a primeira experiência nesta área acerca dos consórcios públicos

A experiência de consórcio público de serviços de saneamento mais antiga em funcionamento é o SIMAE-SC Joaçaba que integra os Municípios de Joaçaba e Herval D’Oeste, de Santa Catarina, constituído sob a forma de autarquia intermunicipal em 1968, ao qual se integrou em 2000 o Município de Luzerna então emancipado.

Em 1972 houve também a constituição do SIMAE-SC Capinzal, integrado pelos municípios de Capinzal e Ouro, criado nos mesmos moldes do anterior.

Mesmo tendo sido criados antes da atual Constituição Federal, estes consórcios adotaram princípios jurídicos e de organização semelhantes aos que vieram a ser regulamentados pela Lei nº 11.107/2005, conforme atestam suas normas de regulação, e podem ser considerados como experiências de sucesso, tanto no aspecto institucional como em relação à prestação dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário nas respectivas áreas de atuação, tendo alcançado invejável nível de atendimento da população, inclusive na zona rural (Autor e Organizador: João Batista Peixoto).[25]

Nesse momento era consistente entre os doutrinadores que o instrumento do consórcio público precisava de um formato institucional mais robusto, especialmente reconhecendo-o como uma pessoa jurídica de direito público. Entre os juristas que estiveram à frente desse debate, destacam-se: Victor Nunes Leal, Hely Lopes Meirelles, Dalmo de Abreu Dallari e José Afonso da Silva.

Era consensual entre os entes à fragilidade jurídica dos instrumentos de cooperação federativa. Inúmeros são os exemplos em que, por falta de estatuto jurídico adequado, não vingaram experiências importantes de cooperação federativa[26].

O debate sobre cooperação federativa e desenvolvimento nacional e regional foi interrompido em 1964, com o golpe civil-militar. Em que pesem as Cartas de 1967 e de 1969 afirmarem que o Brasil era uma República Federativa, na prática constituía-se em um Estado Unitário, sob o controle da União.

No que tange à gestão associada, como bem lembrou Di Pietro [27] (p. 486) a Constituição de 1967, por meio da EC 1/69, o seu art.13 preconizava que “A União, os Estados e os Municípios poderão celebrar convênios para execução de suas leis, serviços ou decisões, por intermédio de funcionários federais, estaduais e municipais”

Dessa forma os consórcios públicos recebiam a chancela de meros consórcios administrativos, tendo seu poder mitigado, consubstanciavam-se, portanto, em pactos de colaboração de valor significativamente reduzido.

De se registrar que boa parte da doutrina entendia que os consórcios administrativos sequer se constituíam em contratos, consequentemente não teriam força vinculante, para além de não possuírem personalidade jurídica.

Na década de 90, o Governo Federal atendeu a essa reivindicação, encaminhando ao Congresso Nacional uma Proposta de Emenda Constitucional (EC 19/1995) que resultou na alteração da redação do artigo 241 da Constituição Federal, de sorte a consignar expressamente os consórcios públicos e a gestão associada de serviços públicos.

Apesar do avanço da realização dos consórcios administrativos, naquele momento, estes instrumentos não possuíam musculatura jurídica necessária para dar segurança a relação cooperativa ente entes, o que prejudicava o alcance dos objetivos.

É nesse contexto que foi editada a Lei 11.107, de 6 de abril de 2005 - Lei de Consórcios Públicos. Decorrido quase dois anos, em 17/1/2007, veio a sua regulamentação por meio do Decreto 6.017/2007.

O quadro atual é de tímido avanço no uso de tais instrumentos, em que pese a sua grande possibilidade de utilização nas mais diversas áreas.

De acordo com a constatação do IBGE esses instrumentos, apesar das suas potencialidades são pouco empregados pelos municípios brasileiros:

Ao buscar soluções para enfrentar os desafios e exigências que se colocam para os municípios, os administradores têm sido levados a formar alianças com outros agentes sociais, a fim de levar a cabo programas, projetos ou ações que muitas vezes demandam soluções de parceria. No entanto, quando analisada a relação dos municípios com diversos outros atores no contexto da educação, os resultados indicam baixa sinergia nas articulações interinstitucionais. No que se refere à constituição de consórcios intermunicipais de educação, por exemplo, apenas 7,0% do total dos municípios brasileiros declaram formar consórcio público com um ou mais municípios

(Tabela de resultados 71). Ressalte-se que as articulações em forma de consórcio público levadas a cabo pelos municípios privilegiam as esferas da administração pública federal (18,0%) e estadual (18,0%), sendo as parcerias elaboradas em convênio de parceria com o setor privado, mencionadas por não mais de 14,0% dos municípios. Percentual abaixo das referências à obtenção de apoio do setor privado ou de comunidades (10,0%).

Não chega a surpreender que os mais importantes aliados para o sucesso educacional dos municípios sejam os Estado e a União, mais aptos a criar oportunidades, proporcionar recursos financeiros e assistência técnica às secretarias municipais, bem como fornecer parâmetros para o planejamento da gestão educacional municipal (IBGE- Perfil dos Municípios Brasileiros - 2009)[28].

 

O quadro abaixo evidencia esta constatação de maneira consolidada:

Municípios, total e com existência de consórcio intermunicipal segundo o tamanho da população para o Brasil em 2009
Grandes Regiões e classes de tamanho da população dos municípios	DesenvUrbano	Emprego	Educação	Cultura	Turismo	Habitação	Transporte.	Saúde	Meio Ambiente
Brasil	847	159	398	336	450	170	207	2323	974
Até 5000	157	19	72	43	83	26	28	641	139
De 5001 a 10.000	159	33	72	65	99	33	43	600	204
De 10001 a 20.000	183	37	102	91	103	38	48	531	233
De 20001 a 50.000	211	34	92	85	95	49	43	355	234
De 50001 a 100.000	68	15	26	31	39	8	18	116	82
De 100.001 a 500.000	61	18	25	19	27	13	20	73	67
Mais de 500.000	8	3	9	2	4	3	7	7	15
Fonte: IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenação de População e Indicadores Sociais, Pesquisa de Informações Básicas Municipais 2009 (Perfil dos Municípios Brasileiros).

 

 

 

3.2.      Distinção em face de outros Instrumentos Similares

Inicialmente cumpre diferenciar os consórcios públicos dos convênios. A principal e substancial distinção é a ausência de personalidade jurídica destes.

Ressalte-se que antes de a Lei disciplinar os consórcios (Lei 11.107/2005) vigorava entre os administrativistas o conceito de que convênio seriam pactos entre esferas de governo diferentes, ao passo que nos consórcios ajustavam-se entes da mesma esfera. Todavia isso foi superado.

Para melhor compreensão trazemos o conceito de Convênio encontrado no art. 1º, § 1º do Decreto 6.170/2007:

“Acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.”

Outro instrumento sobre o qual deve-se fazer uma abordagem – porém um pouco mais distinto da natureza do objeto de estudo deste trabalho – são os consórcios de sociedades empresárias que se associam para participarem de licitação.

Esses modelos são adotados sobretudo em face do interesse público, consubstanciado pela constatação da incapacidade de as sociedades associadas, isoladamente, terem condições de executar o contrato, por razões técnicas, de capital ou outro motivo relevante.

Num primeiro momento pode-se dizer que esses modelos associativos são regidos pela Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações.), nos artigos 278 e 279.

Assim o dispositivo legal possibilita a criação de consórcios de empresas, todavia esta estrutura não possuirá personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato.

Em virtude disso a falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes.

Para melhor administração poderá ser criada uma empresa líder, responsável pela escrituração contábil e guarda dos livros e documentos comprobatórios das operações do consórcio.

Geralmente são formados com o propósito de realizar grandes empreendimentos, nos quais a formação consorciada aproveita a capacidade técnica, operacional e financeira dos integrantes.

Esses modelos são aplicáveis as seguintes situações:

 a) licitações públicas;

b) atuação no mercado de capitais;

 c) execução de grandes obras de engenharia acordos exploratórios de serviços de transporte;

d) atividades de pesquisa ou uso comum de tecnologia exploração de atividades minerais e correlatas.

Suas características marcantes são: ausência de personalidade jurídica, embora precisem cadastrar um CNPJ; objetivo comum para execução de determinado projeto, empreendimento ou prestação de serviço; administração a cabo de uma empresa líder; distinção entre os consórcios com grupos de sociedades que o compõem.

Uma revisão importante nesse instituto foi empreendida pela Lei 8.666/93, a qual permitiu que os licitantes formassem consórcio entre si. A rigor possibilitou que os licitantes prometessem constituir consórcio empresarial.

Embora o § 1ºdo art. 278, tivesse estabelecido que cada consorciado responde por suas obrigações assumidas no contrato, para efeito de contratação com a Administração Pública, o inciso V do artigo 33 da Lei 8.666/93, a fim de resguardar o interesse público, estabeleceu a responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

O jurista Celso Antônio Bandeira de Mello traz uma definição dos consórcio constituídos para atuarem em licitações públicas:

associação de empresas que conjugam recursos humanos, técnicos e materiais para a execução do objeto a ser licitado. Tem lugar quando o vulto, complexidade ou custo do empreendimento supera ou seja dificultoso para as pessoas isoladamente consideradas.[29]

Houve uma mudança em relação a contratações de consórcios privados pela administração pública promovida pela Lei n. 8.987/95, alterada pela Lei n. 9.074/95, a qual complementou à Lei de Licitações, regulando concessão e permissão da prestação de serviços públicos.

Essa norma estabelece as seguintes condições para participação de empresas em consórcio: comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição; indicação da empresa responsável pelo consórcio; impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente; obrigação de o licitante vencedor em promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio.

Finalmente há que distinguir o instituto dos consórcios públicos da Sociedades de Propósito Específico – SPE, introduzida pela Lei Complementar nº 128/ 2008 que alterou o artigo 56 da Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas - MPEs (LC nº 123/06), podendo  esta ser definida como um Consórcio Societário que, assim como o consórcio público, possui personalidade jurídica, no entanto assume as formas comuns às empresas Limitadas ou Sociedades Anônimas.

 

 

4 O REGIME JURÍDICO DOS CONSÓRCIOS PÚBLICOS

Como se viu, há muito se aguardava a edição de uma lei sobre cooperação federativa que, em especial, disciplinasse os consórcios públicos e a gestão associada de serviços públicos. Notadamente para que aos consórcios públicos fosse reconhecida a personalidade jurídica.

No modelo piramidal kelseniano, a figura do consórcio encontra esteio no texto constitucional, tanto no art. 22, XXVII e mais precisamente no art. 241, o qual lhe conferiu os contornos atuais:

Art. 241: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

Uma orientação notável do instrumento ora tratado refere-se ao princípio da subsidiariedade, o qual preconiza que a cooperação deve se dar entre os municípios, caso tal modelo não seja suficiente surge a necessidade da interposição do estado, e somente se a estrutura acima se revelar ainda incapaz de possibilitar o sucesso do empreendimento se faz necessária a participação da União.

O art. 1º, §1º da Lei Geral consubstancia o princípio acima, prevendo que a União somente participe de consórcios públicos do qual também façam parte todos os estados em cujos territórios estejam situados os municípios consorciados.

A lei fixou outros aspectos importantes desse peculiar instrumento de cooperação. Um dos mais relevantes pode ser encontrado no art. 6º, que estabelece que o consórcio público adquire personalidade jurídica: I - de direito público, no caso de constituir associação pública mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II de direito privado, mediante atendimento dos requisitos da legislação civil. Por tal motivo essa organização pode exercer direitos e assumir obrigações em nome próprio.

Desse modo se possuir personalidade jurídica de direito público, deverá ser constituído com natureza autárquica, a qual deverá integrar a administração indireta de cada ente consorciado. Em face disto os consórcios públicos passaram a integrar uma nova espécie de entidade da administração pública indireta. Por tal razão os consórcios públicos regem-se pelas normas de Direito Público, razão porque devem realizar procedimentos licitatórios.

Essas pessoas jurídicas podem firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílio, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades ou órgãos do governo. Além disso, pode emitir documento de cobrança e realizar arrecadação de tarifas e outros preços públicos.

Cumpre salientar, para fins de registro, que existem críticas quanto à atribuição, no âmbito da Administração Pública brasileira, por meio da Lei 11.107/2005, de personalidade jurídica aos consórcios públicos.

O excerto extraído da obra de Maria Sylvia revela bem a crítica lançada:

A lei é, sob todos os aspectos, lamentável e não deveria ter sido promulgada nos termos que foi. Mais do que resolver problemas, ela os criou, seja sob o ponto de vista jurídico, seja sob o ponto de vista de sua aplicação prática.

Havia antes da Lei certo consenso no entendimento de que o consórcio administrativo, do mesmo modo que o consórcio de empresas previsto no artigo 278, § 1º, da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6404/1976), não adquire personalidade jurídica. Apenas se discutia a melhor forma de administrar o consórcio [30]

Somam-se às críticas de Di Pietro a do professor Celso Antônio[31] para o qual os consórcios públicos de personalidade jurídica de direito privado são autênticas aberrações jurídicas.

Tal celeuma é agravada pela visão divergente na doutrina que, em alguns casos, admite apenas que a pessoa jurídica de direito público integre a administração pública.

Tendo em vista as reflexões empreendidas neste trabalho, é de se perfilhar à visão de que estas entidades privadas integram a Administração Pública, haja vista a sua subordinação aos seus princípios, a exemplo, do dever de licitar e realizar concursos públicos, além de estarem submetidas à jurisdição administrativa dos Tribunais de Contas. Demais, a atribuição de personalidade jurídica ao consórcio lhe confere a plena capacidade de gerir, sem maiores intervenções da administração central, a política pública para o qual foi criado.

4.1 Da Constituição dos Consórcios Públicos

A constituição desse modelo de associação segue um rito bem delineado na Lei dos Consórcios Públicos.

Importante repisar que, em sede de consórcios públicos, podem ser constituídas duas pessoas jurídicas, uma de natureza privada, associação privada, outra de natureza pública, associação pública.

Em se tratando de consórcios de natureza pública, a lei preconiza que a pessoa jurídica deva ser constituída na forma de associação pública, na qualidade de autarquia.

Por outro lado, caso possua personalidade jurídica de direito privado, o consórcio deverá atender aos requisitos da legislação civil. Em ambos os casos deverão integrar a Administração Pública indireta de cada ente consorciado.

Por esse motivo para Di Pietro[32] os consórcios públicos representam uma nova espécie de entidade da administração pública.

Sua constituição ocorrerá por meio de contrato, o qual será precedido necessariamente por um protocolo de intenções. A bem da verdade o protocolo de intenções, após ratificado pelos entes, se transforma em contrato.

Para a constituição dos consórcios são necessários os seguintes requisitos:

1. prévia subscrição de protocolo de intenções (art. 3º);
2. publicação do protocolo de intenções na imprensa oficial (art. 4º, § 5º) ratificação por lei ou prescrição prévia, por meio de lei, das condições do consórcio (caput do art. 5º e seu §4º);
3. constituição por meio de instrumento de contrato (art. 3º);
4. vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções, se associação pública; ou mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil, se pessoa jurídica de direito privado (art. 6º, II),

A lei concede especial atenção a este instrumento, protocolo de intenções, que apesar de não ser vinculante para os consorciados – e portanto não gerar direito subjetivo para as partes – deve refletir uma ampla discussão entre os consorciandos (promitentes consorciados), ocorrida na fase pré-contratual. Ressalte-se ainda que mesmo com a celebração do protocolo de intenções, as partes não estão obrigadas a celebrarem o futuro consórcio.

O protocolo deve ser ratificado mediante lei promulgada pelos partícipes. De sorte que a aludida ratificação, como fora dito, é condição indispensável para que o protocolo de intenções se transmute para o contrato de constituição do consórcio.

Por outro lado, a ratificação do protocolo de intenções, fica dispensada, se antes de subscrevê-lo, o ente tenha estabelecido mediante lei sua participação no consórcio.

Caso a ratificação do protocolo de intenções ocorra após dois anos da assinatura desse instrumento, deverá ser homologado pela assembleia geral do consórcio público. Demais, esse protocolo poderá ser ratificado por uma parcela mínima de dois entes.

Conclui-se assim que o protocolo de intenções constitui-se na base a partir da qual será assentado o consórcio público. Tal instrumento deve possuir cláusulas necessárias (art. 4º da Lei 11.107/2005), a fim de prever:

I) a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio;

II) a identificação dos entes da Federação consorciados;

III) a indicação da área de atuação do consórcio;

 IV) a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;

 V) os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consórcio público a representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de governo;

VI) as normas de convocação e funcionamento da assembleia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público;

VII) a previsão de que a assembleia geral é a instância máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações;

VIII) a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado;

 IX) o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

X) as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de parceria;

XI) a autorização para a gestão associada de serviços públicos.

Nesse dispositivo é possível identificar a espinha dorsal dos consórcios públicos.

Nele encontra-se (IX), por exemplo, o regime jurídico dos funcionários que integrarão o futuro consórcios, qual seja, o regime celetista. Vale dizer, para além dos servidores públicos porventura cedidos pelos entes, os funcionários admitidos pelo consórcio devem ser regidos pela CLT.

Esse modelo tem sua razão de ser devido à natureza provisória dos consórcios públicos. Por evidente, se o consórcio não tiver natureza jurídica de direito público, ou seja, não se constituir em uma autarquia, seus empregados não serão servidores públicos.

O escopo dos consórcios públicos é delimitado pelos consorciados. Tendo em vista a natureza cooperativa do instrumento, seu escopo deve ser convergente. De sorte que desnatura o consórcio o fato dos interesses dos entes serem ou tornarem-se conflitantes.

Dentre as prerrogativas do consórcio público, previstas no art. 2º da Lei dos Consórcios Públicos, a fim de que seja alcançado seu objetivo, encontram-se:

1. firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo;
2. nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e
3. ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da federação consorciados, dispensada a licitação.

Além disso, os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado (§2º, art. 2º).

Ademais, possuem competência outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor (§ 3º do art. 2º).

A possibilidade de ser contrato por dispensa de licitação, permite que a autarquia realize a tarefa definida no seu escopo. À guisa de exemplo, se for constituído para atender a área de saúde, o consórcio pode ser contrato pelas prefeituras para dar cabo dessa política pública sem a necessidade de participar de certame licitatório.

Uma questão importante refere-se à área geográfica de atuação dos consórcios (art. 4º, III). Essa dependerá dos entes consorciados, segundo a seguinte lógica:

 

 

Entre MunicípiosTerritórios dos Municípios

 

 

Entre Município(s) e Estado/DFTerritório(s) do(s) Município(s)

 

 

Entre Estados/DF:Territórios dos Estados/DF

 

 

Entre União e Estado(s)/DF:Território(s) do(s) Estado(s)/DF

 

Entre União, Estado(s)/DF e Município(s)                  : Território(s) do(s) Município(s)

No tocante à administração dos recursos, os entes somente entregarão recursos ao consórcio mediante um contrato de rateio.

Esse instrumento de previsão financeira deve ser formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos de programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos, nos termos do art. 8º, §§1º e 2º da Lei Geral.

Devido a sua natureza os consórcios públicos estão submetidos às normas de Direito Financeiro e Contabilidade aplicáveis às entidades públicas (art. 20).

A esse respeito em face dos mandamentos da responsabilidade fiscal, o consórcio público deve fornecer as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de cada ente da federação na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou projetos atendidos, consoante preconiza o art.8º, §4º. Motivo pelo qual o consorciado poderá ser excluído da associação caso não consigne em sua lei de meios ou créditos adicionais, as dotações necessárias para suportar as despesas assumidas no contrato de rateio (art. 8º, §5º).

No que tange à forma de execução as despesas, o Dec. 5.507/2005 determinou que os consórcios que empreguem os recursos repassados pela União deverão utilizar obrigatoriamente o pregão, preferencialmente na sua forma eletrônica.

No que concerne ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas, ficou consignado no art. 9º da Lei que a entidade estará sob a jurisdição administrativa do Tribunal de Contas responsável por apreciar as contas do chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, ou seja, deverá prestar contas, em especial quanto à legalidade, à legitimidade e à economicidade das despesas. De todo modo, isso não afasta o controle exercido pelos demais Tribunais de Contas em face do respectivo contrato de rateio.

No que respeita à alteração e extinção do consórcio, o art. 12 da Lei dos Consórcios Públicos preceitua que dependerá de instrumento aprovado pela assembleia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados.

Segundo ainda o §2º do art. 12 os entes consorciados responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação caso não haja decisão que indique os responsáveis pela obrigação em particular.

Ressalte-se, por oportuno, que o caput do art. 10 foi vetado, de modo que estabelecia a responsabilidade solidária entre os entes acerca das responsabilidades assumidas pelo consórcio. Por óbvio tal responsabilidade é mesmo subsidiária, até porque os consórcios públicos foram dotados de personalidade jurídica visando justamente assumir um plexo de direitos e obrigações.

Tendo em vista se tratar de um acordo de vontades, pode haver a retirada de consorciado. Entretanto esta deve ser precedida de solicitação formal pelo seu representante na Assembleia Geral do Consórcio Público, na forma previamente estabelecida na lei de constituição.

Por certo, nos termos do art. 11, §§ 1º e 2º da Lei dos Consórcios Públicos, os bens destinados ao consórcio pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação.

Além disso, a retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.

 

 

5. A AUTORIDADE PÚBLICA OLÍMPICA – APO

A Autoridade Pública Olímpica – APO foi instituída por meio de contrato de consórcio público entre os seguintes entes: Município do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro e União, sob a forma de autarquia para coordenar a participação da União, do Estado do Rio de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro na preparação e realização dos Jogos de 2016, especialmente para assegurar o cumprimento das obrigações por eles assumidas perante o Comitê Olímpico Internacional e o Comitê Paraolímpico Internacional.

Cumpre ressaltar que apenas a União por meio da lei que ratificou o protocolo de intenções afirmou de modo expresso que a APO seria uma autarquia em regime especial. Os demais entes apenas destacaram sua natureza autárquica. Entende-se que a União extrapolou as lindes da Lei dos Consórcios nesse aspecto.

De todo modo esse modelo não foi ratificado por todos os entes, o que impossibilita considerá-la como de regime especial para os demais e, somente especial, no âmbito da União.

O protocolo de intenções foi ratificado – momento em que se transformou num contrato – pelos governos federal e estadual de maneira integral, por meio da Lei Federal nº 12.396, de 21 de março de 2011 e da Lei Estadual/RJ nº 5.949, de 13 de abril de 2011.

O Município do Rio de Janeiro, no entanto, ratificou o protocolo por meio da Lei Municipal/RJ nº 5.260, de 13 de abril de 2011 com reservas, nos seguintes termos:

Considerando o disposto no § 1º, do art. 14, e no art. 15, da Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro, e no art. 18 da Constituição Federal, ficam estabelecidos os seguintes princípios no que se refere à aplicação, neste Município, do Protocolo de Intenções constante no Anexo desta Lei:

I - o Município não poderá delegar a sua autoridade legal à APO para a execução de suas funções legais ou constitucionais; (grifo nosso)

Ora, tal dispositivo prima pela imprecisão. Quais seriam as funções legais e constitucionais que não serão delegadas à APO? Essa cautela do Município traduz uma certa indisposição em participar do pacto de cooperação, deixando-o à vontade para vetar qualquer iniciativa da APO a qual valore como atentatória aos seus interesses.

É importante lembrar que delegar autoridade à APO para exercer funções do Município, em princípio, não é transferir competência para outro ente. A APO faz parte, está inserida, integra à administração pública indireta do Município do Rio de Janeiro.

Tal iniciativa denota que o aludido consórcio foi imposto de cima para baixo. Por inciativa da União e a contragosto do Município do Rio de Janeiro, fato este que vai de encontro aos fins almejados nos princípios aplicáveis aos consórcios.

As declarações à imprensa do Prefeito Eduardo Paes, contrárias à APO, corroboram essa tese: “– Tentaram trazer o modelo londrino para cá, mas não deu certo. Já somos três entes de governo e cada um cuida do que é seu. A APO é uma estrutura cara e desnecessária – frisou o prefeito do Rio, na sexta-feira ao LANCE!Net” (site Lancenet)

As reservas preconizadas pelo art. 5º, § 2º da Lei dos Consórcios, devem ser claras e específicas, de modo a apontar o dispositivo do Protocolo de Intenções que não está sendo ratificado.

Semelhante emenda fragiliza a aplicação de um dos dispositivos mais importantes do contrato de constituição da autarquia, o § 2º da Cláusula 4ª, segundo o qual poderá a APO, por decisão unânime do Conselho Público Olímpico, assumir o planejamento e a execução de obras ou de serviços sob a responsabilidade dos órgãos e das entidades da administração direta ou indireta dos entes consorciados, desde que a medida se justifique para a adimplência das obrigações contraídas perante o COI para a realização dos Jogos.

Essa preocupação da prefeitura em não repassar as obras para APO é corroborada pelas declarações do Prefeito da Cidade do Rio de Janeiro, logo após o pedido de demissão do Presidente da autarquia:

“ – Marcio Fortes era a pessoa ideal para estar lá, mas é óbvio que ficou sem função. Não vou delegar minhas atribuições municipais sobre as obras olímpicas para outros. Até porque, quando der errado, o povo vai para a rua pedir a minha saída e não a dele” Site Lancenet

Em virtude disso, pode-se dizer que o Município do Rio de Janeiro, na ótica da Lei dos Consórcios Públicos, atualmente é membro parcial da APO em face do preconizado no art. 5º, § 2º da Lei 11.107/2005.

Em relação às datas de ratificação, à luz do princípio da subsidiariedade, seria prudente que a União ratificasse o protocolo de intenções, após os demais entes, na medida em que aquela não pode firmar contrato de consórcio público com município, sem a presença do estado em cujo território aquele esteja situado.

Desse modo, se na hipótese remota de o Estado do Rio de Janeiro não tivesse ratificado o protocolo de intenções, a cooperação entre União e Município do Rio de Janeiro não seria possível, consoante o §1º do art. 1º da Lei de Consórcios Públicos.

Importa frisar, por oportuno, as principais competências da APO estabelecidas no § 1º da Cláusula 4ª do contrato firmado entre os entes:

a) excepcionalmente, contratar, manter ou executar obras e serviços referentes à Carteira de Projetos Olímpicos, mediante convênio com os entes consorciados, nos casos previstos no parágrafo segundo, inclusive por meio do regime diferenciado de licitações e contratos para as obras e serviços, estabelecidos em lei federal;

b) decidir sobre a transferência da responsabilidade sobre projetos integrantes da Carteira de Projetos Olímpicos que forem justificadamente comprovados como de elevado risco de não entrega pelo ente consorciado no prazo necessário à realização dos Jogos;

c) firmar convênios, contratos e acordos de qualquer natureza;

d) adquirir e administrar bens, móveis e imóveis;

e) atuar na proteção da propriedade intelectual e das marcas relacionadas aos Jogos, utilizando-se dos meios jurídicos adequados;

O foro e a sede da APO são no Município do Rio de Janeiro, o que se justifica pelo fato deste ser a área de atuação do consórcio público, nos termos do art. 4º, §1º, II da Lei dos Consórcios Públicos, tendo em vista os partícipes do consórcio: a União, o Estado e o Município.

A APO é composta pelos seguintes órgãos, a saber:

 a) o Conselho Público Olímpico;

b) a Presidência;

 c) o Conselho de Governança;

d) o Conselho Fiscal;

e) a Diretoria Executiva.

O seu organograma pode ser visualizado abaixo:

 

Fonte site da APO

A Assembleia Geral da APO foi denominada de Conselho Público Olímpico com a qual não se confunde. Este órgão é constituído pelos chefes dos três entes consorciados, ou por representes por eles designados (Cláusula 11ª do contrato) e é presidido pelo representante da União.

A principal atribuição desse conselho é a aprovação da matriz de responsabilidade, documento que estipula as obrigações de cada um dos seus signatários para com a organização e realização dos Jogos Olímpicos do Rio de Janeiro.

Além disso, compete ao Conselho Público Olímpico, nos termos da Cláusula 10ª do contrato:

a) aprovar e modificar os estatutos da APO;

b) aprovar a proposta de orçamento da APO;

c) aprovar a Carteira de Projetos Olímpicos;

d) nomear os membros do Conselho de Governança e do Conselho Fiscal;

e) decidir acerca da transferência da responsabilidade sobre projetos integrantes da Carteira de Projetos Olímpicos que forem justificadamente comprovados como de elevado risco de não entrega pelo ente consorciado no prazo necessário à realização dos Jogos; e

 f) aprovar a Matriz de Responsabilidades dos Jogos Olímpicos.

Como se verifica, o Conselho Público Olímpico tem sob sua responsabilidade as mais relevantes decisões da APO.

De acordo com Cláusula 24ª do contrato (protocolo de intenções ratificado), a APO tem data certa para sua extinção, qual seja, o dia 31/12/2018, podendo, no entanto, ser prorrogado o seu termo final por mais dois anos pelo Conselho Público Olímpico.

Nesse sentido importa salientar que o termo de contrato do consórcio estabelece que até seis meses antes da extinção da APO, o Conselho Público Olímpico decidirá sobre a responsabilidade de cada ente pelas obrigações remanescentes do consórcio. No entanto, até que haja uma decisão a esse respeito, os entes consorciados responderão, solidariamente, pelas obrigações remanescentes, garantido o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou daqueles que deram causa à obrigação.

O representante legal do consórcio é o Presidente da autarquia, que é escolhido pelo Presidente da República e por ele nomeado, após aprovação pelo Senado Federal, para um mandato de quatro anos, permitida a recondução (Cláusula 12ª do contrato).

Consigne-se que o primeiro presidente da APO, escolhido pela Presidente da República, foi o ex-ministro das Cidades, Márcio Fortes. Atualmente, a presidência da APO é exercida, pelo general Fernando Azevedo e Silva, que teve seu nome aprovado pelo Senado Federal em 14 de outubro de 2013.

Em virtude de a autarquia ser representada por pessoa indicada pelo Presidente da República, está sujeita à fiscalização contábil, operacional e patrimonial do Tribunal de Contas da União, sem prejuízo, por evidente, da competência dos Tribunais de Contas do Estado e do Município do Rio de Janeiro em face dos respectivos valores repassados por meio de contrato de rateio, nos termos do parágrafo único do art. 9º da Lei Geral dos Consórcios Públicos.

Dentre as principais atribuições do presidente da APO encontram-se:

a) representar legalmente a APO;

 b) firmar convênios, contratos e acordos de qualquer natureza; e

 c) requisitar servidores dos entes consorciados para terem exercício na APO.

Destaque-se que a possibilidade de firmar convênios, contratos e ajustes é um reflexo da capacidade jurídica atribuída aos consórcios públicos. Aqui a cooperação interfederativa adquire autonomia de vontade para celebrar acordos, assumindo obrigações que nos consórcios administrativos são adquiridas pelos entes de maneira solidária.

A Diretoria colegiada, de caráter permanente, é o organismo responsável pelas atribuições finalísticas, dentre as principais tarefas elencadas no art. 22 do Estatuto da APO encontram-se:

 a) a coordenação de ações governamentais para o planejamento e entrega das obras e serviços necessários à realização dos Jogos, incluindo a representação dos entes consorciados perante órgãos ou entidades da administração, direta ou indireta, e outros entes da Federação nos assuntos pertinentes ao seu objeto;

b) o monitoramento da execução das obras e serviços referentes aos Projetos Olímpicos;

 c) a consolidação do planejamento integrado das obras e serviços necessários aos Jogos, incluindo os cronogramas físico e financeiro e as fontes de financiamento;

d) o planejamento referente ao uso do legado dos Jogos, com proposição de soluções sustentáveis sob os aspectos econômico, social e ambiental;

e) a elaboração e atualização da Carteira de Projetos Olímpicos e da Matriz de Responsabilidades junto aos consorciados e ao COMITÊ RIO 2016, visando definir obrigações das partes para a realização dos eventos, face às obrigações assumidas perante o COI, respeitado o disposto no artigo 14, incisos III e VI, deste Estatuto;

f) a homologação prévia dos termos de referência, projetos básicos e executivos relativos à preparação e realização dos Jogos com a estrita finalidade de verificar se atendem aos compromissos assumidos junto ao COI, a serem contratados pelos entes consorciados, inclusive por seus órgãos e entidades da administração direta e indireta, nos casos de utilização do regime diferenciado de licitações e contratos para as obras e serviços, estabelecidos em lei federal;

 g) a interlocução, nos casos de impasses relacionados à execução de obras, com órgãos de controle, de licenciamento ambiental e demais órgãos envolvidos;

h) contratação, manutenção ou execução, em caráter excepcional, de obras e serviços referentes à Carteira de Projetos Olímpicos, mediante convênio com os entes consorciados, inclusive por meio do regime diferenciado de licitações e contratos para as obras e serviços, estabelecidos em lei federal, desde que observado o disposto no art. 14, inciso V, deste Estatuto; e

i) a transferência da responsabilidade sobre projetos integrantes da Carteira de Projetos Olímpicos que forem justificadamente comprovados como de elevado risco de não entrega pelo ente consorciado no prazo necessário à realização dos Jogos.

Nesse setor da entidade, temos uma espécie de espinha dorsal da autarquia. Esse delineamento nem sempre esteve claro ao longo do protocolo de intenções. Ressalte-se que é lugar comum, afirmar que a APO é uma mera coordenadora das obras para os Jogos Olímpicos. Entretanto o estatuto, na partir da análise do setor central, deixa evidente que a APO não é apenas uma coordenadora das obras destinadas aos Jogos Olímpicos, mas uma espécie de abonadora, garante, ou seja, a entidade responsável por assegurar que os equipamentos e serviços destinados aos Jogos Olímpicos de 2016 estarão prontos a tempo. Para isso deve acompanhar pari e passu as contratações de obras e os serviços constantes da Carteira de Projetos Olímpicos, bem como a sua realização de modo a não comprometer a realização do evento.

Não é por outra razão que também o seu Estatuto prevê no § 1º do art. 3º que excepcionalmente, poderá a APO, por decisão unânime do Conselho Público Olímpico, assumir o planejamento e a execução de obras ou de serviços sob a responsabilidade dos órgãos e das entidades dos entes consorciados, desde que a medida se justifique para a adimplência das obrigações contraídas perante o COI para a realização dos Jogos, sem prejuízo, por evidente, do posterior ressarcimento à APO dos prejuízos causados pela transferência.

À luz de interpretação sistemática, a medida excepcional, mencionada acima, deve ser precedida da identificação dos projetos com elevadores riscos de não entrega pelo ente, além da cogitação de transferência do projeto para outro ente que possa realizá-lo a tempo. Somente após vislumbrar tais medidas a APO poderá avocá-lo.

Essa medida excepcional poderá ser empreendida de facto na medida em que o Município do Rio de Janeiro se mostrar assoberbado com a quantidade de empreendimentos que deverá dar vazão até os Jogos. Ressalte-se que, no segundo semestre de 2013, o Governo estadual transferiu ao município a responsabilidade pela construção do Parque de Deodoro, local que receberá nove modalidades da Rio-2016 e que até o final de 2013 não havia iniciado as obras. Com isso, a prefeitura assumiu praticamente todas as grandes construções necessárias para os Jogos Olímpicos.

Outra informação importante, extraída do art. 22 do Estatuto da autarquia, refere-se à competência da Diretoria Colegiada da APO para elaboração e atualização da Carteira de Projetos Olímpicos e da Matriz de Responsabilidade (art. 22, VI do Estatuto). Esses dois documentos são instrumentos fundamentais para o acompanhamento das obras e dos serviços dos Jogos de 2016.

Importa salientar que a definição de carteira de projetos olímpicos é ampla, no sentido de abarcar as obras e serviços selecionados pela APO como essenciais à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, e nesse caso, podendo incluir serviços sob a responsabilidade do COMITÊ RIO 2016. Entretanto a APO somente poderá avocar as tarefas dos entes consorciados, em suma, no que se refere à contratação excepcional pela APO ou transferência de obras e serviços, tal prerrogativa não engloba os serviços a cargo do COMITÊ RIO 2016, por força do art. 22, XI, XII do Estatuto.

 

5.1 Do Quadro de Pessoal da APO

Como destacado, os empregados contratados pela APO, são regidos pela CLT, portanto não podem ser admitidos pelo regime estatutário.

O art. 32 do Estatuto da APO estabelece-se que a entidade adotará processo seletivo simplificado nos termos da Lei nº 8.745/93 para recrutar os seus empregados públicos por tempo determinado.

Atualmente a maioria dos quadros da APO é formada por servidores cedidos da Administração Pública Federal, fato este previsto no §4º do art. 4º da Lei dos Consórcios.

O art. 34 do Estatuto da APO, que reproduz o § 7º da Cláusula 16ª do Contrato de constituição, conflita com o mencionado §4º do art. 4º da Lei dos Consórcios. A lei especial que regula a contratação dos consórcios, Lei 11.107/2005, em momento algum fala em requisição de servidores pelos consórcios. Registre-se que o verbo requisitar possui cunho marcadamente mandatório, de sorte que pressupõe a impossibilidade de recusa por parte do ente na cessão do seu servidor.

Em verdade, a Lei faz menção à cessão por parte dos entes, mudando o polo do ato da autorização, o que é mais consentâneo com o pacto federativo.

Em virtude disso, na visão esposada, o art. 34 do Estatuto deve ser interpretado de forma restritiva, no sentido de que a APO poderá solicitar servidores dos entes consorciados porém estes não são obrigados a cederem seus quadros.

Finalmente, cumpre frisar que o pessoal cedido ou requisitado retornará aos seus órgãos de origem, e os contratos de trabalho de pessoal serão automaticamente extintos com o término da autarquia nos termos do § 4º da Cláusula 24ª do contrato de constituição.

 

5.2       Da Receita e do Patrimônio

A APO não exerce atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos tal qual possibilita o § 2º do art. 2º da Lei dos Consórcios Públicos.

As suas receitas são elencadas no art. 36 do Estatuto, quais sejam:

a) dotações orçamentárias que lhe forem destinadas pelos entes consorciados, nos termos do contrato de rateio;

b) recursos provenientes de acordos e convênios;

c) rendimentos de aplicações financeiras que realizar;

d) doações, legados, subvenções e outros recursos que lhe forem destinados por pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado;

e) outras receitas que lhe forem consignadas.

Atualmente as receitas de fato auferidas pela entidade são provenientes das dotações orçamentárias remetidas pelos entes consorciados em face dos contratos de rateio celebrados.

 

5.3 Contratos de Rateio

A APO firmou os seguintes contratos de rateio com os entes que a compõem:

Ano	Parcela da União	Parcela do Estado	Parcela do Município
2011	R$ 20.800.000,00	R$ 100.000,00	R$ 100.000,00
2012	R$ 153.543.756,00	R$ 200.000,00	R$ 1.000,00

Fonte site da APO

O primeiro contrato de rateio, para o exercício de 2011, foi firmado em 31 de agosto de 2011 para vigorar até o final daquele exercício. O segundo destinado a atender o exercício de 2012, foi celebrado em 28 de setembro daquele ano.

No termo do contrato de rateio de 2011, consta que, caso não haja pagamento por parte do ente consorciado da sua parcela, a União poderá realizar retenção das quotas do fundo de participação dos entes, com fulcro no art. 160, § único, I da CF da Cláusula 20ª, § 3º do contrato de consórcio.

Tal medida, embora desfavorável aos Municípios, uma vez que não transferem recursos de natureza tributária aos demais entes, é congruente com a Lei dos Consórcios Públicos, pois esta prevê, no art. 8º, § 3º, que os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio público, são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio.

A auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União em 2013, identificou que a União não repassou a totalidade dos recursos do contrato de rateio para APO.

 Segundo o Ministério do Esporte, a qual a autarquia está vinculada no âmbito da União, a transferência do recursos do contrato não foi realizada porque a APO não tem conseguido executar as mencionadas despesas no montante contratado. Tal decisão unilateral por parte do órgão não encontra amparo jurídico, pois, o contrato de rateio gera direito subjetivo à autarquia, logo nasce para ser cumprido. Caso o ente entenda, que o valor contratado se revelou elevado, deveria aditar o contrato com a anuência das demais partes, consorciados e o representante da autarquia, de sorte a alterar o conteúdo do contrato em face da cláusula rebus sic stantibus designadora da teoria da imprevisão, haja vista a mudança das circunstâncias que envolveram o momento da celebração do contrato de rateio.

Veja que, de acordo com o Tribunal, o Ministério reconhece o descumprimento da sua quota no contrato de rateio:

4.5.2.18 No segundo caso, o ME não atendeu o Contrato de Rateio firmado para o exercício de 2012, ou seja, não repassou, à APO, o valor integral referente à cota anual do Governo Federal em razão do “expressivo contingenciamento orçamentário fixado pelo Decreto 7.680/2012, o qual reduziu os limites de movimentação e empenho, da ordem de 65% do valor originalmente concedido em lei” (peça 117). Segundo o ME, “embora havido adimplemento imperfeito da obrigação pactuada, tem-se que não houve descumprimento do contrato em si e que estão sendo adotadas providências necessárias à inclusão, no próximo contrato de rateio, dos valores que deixaram de ser repassados no exercício financeiro de 2012.[33]

Semelhantes medidas corretivas no contrato de rateio são importantes, uma vez que, atualmente, a União não pode afirmar que está cumprindo o contrato de rateio e, portanto, nos termos do art. 4º, XII da Lei dos Consórcios, não poderá também exigir dos demais entes o cumprimento da respectiva parcela.

O art. 8º da Lei 11.107/2005, por sua vez, permite inferir acerca da sequência de procedimentos que antecedem a transferência de recursos.

O primeiro seria o planejamento anual e ou plurianual da APO. Em seguida a assinatura do contrato de rateio entre os entes.

Posteriormente a peça de planejamento orçamentário da autarquia é transformada em proposta do orçamento fiscal de cada ente. Somente após a aprovação das propostas pelos respectivos parlamentos, os recursos do contrato de rateio estarão autorizados a serem transferidos para a entidade.

A consignação nos créditos adicionais de rubricas visando atender ao contrato de rateio, deve respeitar a natureza desse instrumento, previsto na Lei 4.320/64, consubstanciado pelas suas três modalidades: especial, extraordinário e complementar. Vale dizer: crédito complementar para reforçar a dotação orçamentária; especial para atender despesas destituídas de dotação orçamentária específica e o crédito extraordinário para atender, por exemplo às despesas urgentes e imprevistas: guerra, comoção intestina ou calamidade pública.

Registre-se por fim que todos os recursos recebidos pela autarquia estão sendo destinados à manutenção de suas atividades (custeio), uma vez que a APO não assumiu excepcionalmente a execução de obras e serviços.

 

 

 

 

5.4       Dos Princípios Específicos que Regem à APO

O Estatuto da entidade, reproduzindo a Lei de criação da APO, afirma, como não poderia deixar de ser, que a autarquia está sujeita, além dos princípios constitucionais que regem a administração, a outros princípios legais, como o respeito à autonomia dos entes consorciados, vedando o incentivo para ingresso.

Tal autonomia é uma decorrência do princípio federativo e da própria natureza dos consórcios públicos, que a rigor são pactos de cooperação. Portanto ato volitivo consubstanciado pela autonomia de vontade.

Além disso, ressalta ainda o princípio da solidariedade, em razão da qual os entes consorciados se comprometem a não praticar qualquer ato, omissivo ou comissivo, que venha a prejudicar a boa execução e realização dos Jogos.

 

5.5       Da Exclusão de Consorciado da APO

Os motivos para exclusão dos entes do consórcio são os constantes da Lei dos Consórcios, a exemplo da não inclusão de dotações suficientes, pelo ente consorciado, na sua lei de meios ou em créditos adicionais, para fazer frente as obrigações assumidas no contrato de rateio, nos termos do planejamento anual ou plurianual da APO.

Além disso, o Estatuto prevê a possibilidade de exclusão caso o ente firme protocolo de intenções visando à constituição de outro consórcio público com finalidades parecidas ou incompatíveis.

O Estatuto não se refere a outras pessoas jurídicas ou órgãos que porventura venham a ser criados com finalidades assemelhadas ou conflitantes com o consórcio. O que pode ser uma porta aberta ao esvaziamento do instrumento.

De todo modo, a juízo da deliberação do Conselho Público Olímpico tais iniciativas podem ser interpretadas como atentatórias ao consórcio público, configurando motivo grave a ponto de justificar uma exclusão.

A esse respeito o Tribunal de Contas da União identificou similitude entre atividades da APO e da Empresa Olímpica Municipal – EOM, destinada a realização de obras para os Jogos de 2016:

 Sobreposição de atribuições/atividades entre os responsáveis pela organização dos Jogos:

4.5.2.7  Posteriormente foi criada a Empresa Rio 2016, em 30/8/2010, atual Empresa Olímpica Municipal. Essa entidade foi estruturada para coordenar as atividades e projetos do Município do Rio de Janeiro para os Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016 e também para a Copa do Mundo de 2014. A par disso, abarcou a tarefa de fazer a integração entre a Prefeitura, os governos estadual e federal; e os diferentes agentes nacionais e internacionais envolvidos no processo de preparação da cidade para a realização destes eventos esportivos.[34]

Cumpre lembrar que qualquer medida no sentido de excluir um ente deve ser lastreada por contraditório e ampla defesa, além da prévia suspensão, de modo que o ente possa se reabilitar.

A medida de exclusão do consorciado somente pode ser levada a efeito pela maioria simples dos votos dos consorciados integrantes do Conselho Público Olímpico.

Interessante notar que em face do princípio da subsidiariedade, somente o Estado do Rio de Janeiro não pode ser excluído da APO, já a União e o Município do Rio de Janeiro podem ser retirados pelos demais entes.

No que tange ao papel de coordenação, principal atribuição da aludida autarquia, o TCU concluiu que a APO não funcionava como um consórcio tripartite:

4.5.2.2  Como exercício do seu papel de agente de coordenação e de integração, a APO deveria realizar monitoramento sistemático do que foi acordado entre todos os envolvidos, o que ainda não é feito, visto que as ações na tentativa de montar um plano de monitoramento por parte da APO ainda estão na fase de planejamento ou apenas possuem os projetos iniciais, situação agravada pela inexistência da matriz de responsabilidades.

4.5.2.3  Ou seja, o consórcio criado com a finalidade precípua de acompanhamento das ações voltadas aos Jogos Olímpicos, até o momento, não monitora as ações governamentais, o que evidencia falha no desempenho de seu papel de coordenação e, consequentemente, risco de ocorrência de falhas semelhantes às apontadas em relatórios de fiscalização pretéritos deste Tribunal sobre outros grandes eventos esportivos, tais como Jogos Pan-americanos, Jogos Militares e Copa do Mundo de 2014.

É perceptível por meio das constatações do TCU que a experiência do primeiro consórcio tripartite com a participação da União não vem dando o resultado esperado. O Município do Rio de Janeiro, ao que tudo indica, tem mantido um distanciamento do Consórcio do qual faz parte.

5.6       Da Solução de Conflito de Interesses entre os Consorciados

Os bens da Autoridade Pública Olímpica, ao final de sua vigência, poderão ser destinados, transferidos, doados aos entes consorciados, mediante aprovação do Conselho de Governança.

O Estatuto estabelece que os conflitos entre os entes em virtude dos contrato de consórcio deverão ser solucionados por meio de uma comissão de arbitragem composta por representantes da Advocacia Geral da União, um representante da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro e um representante da Procuradoria Geral do Município do Rio de Janeiro.

Nesse sentido cumpre trazer o conceito de arbitragem de Cretella Júnior (1998):

Instituto que pretende abranger todas as espécies desta figura, ainda não comprometida por nenhum ramo da ciência jurídica, tratando-se de sistema especial de julgamento e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas que a esse subtraído, mediante o qual, duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, escolhem de comum acordo, a quem confia o papel de resolver-lhes pendência, assumindo os litigantes em aceitar e cumprir a decisão proferida.[35]

Todavia entendemos que tal solução não encontra respaldo na Lei de instituição dos consórcios, tampouco na Constituição Federal, pois impondo a solução por meio da arbitragem e atingindo o âmbito de liberdade dos entes, viola-se o princípio na inafastabilidade da jurisdição, previsto no inciso XXXV do art. 5º da Carta Magna.

Nessa esteira traz-se a colação o posicionamento de Nelson Nery Junior:

O que não se pode tolerar por flagrante inconstitucionalidade é a exclusão, pela lei, da apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário, que não é o caso do juízo arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial, mas não à jurisdição. Não se pode ir à justiça estatal, mas a lide será resolvida pela justiça arbitral. Em ambas há, por óbvio, a atividade jurisdicional.[36]

A propósito desse tema, cabe sublinhar, finalmente que a competência para dirimir conflitos de interesse que envolvam à Autoridade Pública Olímpica – APO deverá ser decidida pela Justiça Federal, consoante estabelece art. 109, I do texto Constitucional.

 

 

6 Dos Desafios da Autarquia para se Consolidar

Há que se ter em mente que a APO é fruto de uma iniciativa eminentemente da União.

Houve uma certa disputa político-partidária, notadamente entre o PCdoB, Partido Comunista do Brasil, que comanda o Ministério do Esporte e o PT, Partido dos Trabalhadores,  que buscava inserir seus quadros nesta pasta.

A saída conturbada do ex-Ministro Orlando Silva do Ministério do Esporte, em outubro de 2011, abriu uma possibilidade de penetração do Partido dos Trabalhadores, entretanto essa iniciativa foi rechaçada, assumindo a pasta o Deputado Aldo Rebelo, político do Partido Comunista.

Nesse cenário de disputa, surgiu a Autoridade Pública Olímpica – APO, que apesar do interesse dos comunistas, foi ocupada pelo ex-ministro das Cidades e pessoa de confiança do ex-Presidente Lula, Embaixador Márcio Fortes.

Não demorou muito para o Ministério do Esporte iniciar o esvaziamento das competências da autarquia, criando o grupo de trabalho denominado GEOlimpíada (Grupo Executivo da Olimpíada), atraindo a articulação das ações do Governo Federal na preparação das Olimpíadas para o Ministério.

Não era só isso, como foi visto anteriormente, o Prefeito da Cidade do Rio de Janeiro, Eduardo Paes, afirmou que não pretendia repassar obras e serviços para a autarquia, apesar da prerrogativa constante no contrato proveniente do protocolo de intenções.

Com o esvaziamento da APO, o presidente da autarquia, Márcio Fortes, pediu demissão, e a Presidente da República, Dilma Rousseff, abriu mão de um político e nomeou um técnico-militar, General Fernando Azevedo e Silva, que havia trabalhado nos Jogos Mundiais Militares.

Portanto esse é o cenário atual enfrentado pelo representante da APO, para quem se abrem três possibilidades, a fim de evitar a extinção da autarquia:

1.  efetivar a ampla atuação da autarquia nos termos preconizados pelo contrato de constituição;
2.  assumir tarefas, obras e serviço de menor relevância, periféricas, ou até mesmo de grande porte, em comum acordo com a prefeitura, haja visto a transferência de mais uma responsabilidade do Governo do Estado para a Prefeitura do Rio de Janeiro ( Empresa Olímpica Municipal – EOM), consistente nas realização de obras do Parque Olímpico de Deodoro;
3. reduzir a atuação da autarquia, de sorte a apenas acompanhar a realização dos empreendimentos, e eventualmente oferecer apoio técnico para os atores.

Cumpre esclarecer que o sucesso da autarquia dependerá não apenas da Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro, mas também, e sobretudo, do Governo Federal, notadamente do Ministério do Esporte e da Casa Civil.

Ressalte-se alfim que a criação de grupos de trabalhos, ou órgãos paralelos por parte da administração direta federal tende mais a confundir do que contribuir com a preparação dos Jogos, na medida em que dificulta a atribuição e a assunção de responsabilidades.

 

 

7.         CONCLUSÃO:

Por tudo que foi apresentado, a Autoridade Pública Olímpica - APO, na condição de primeiro consórcio público tripartite heterogêneo da Administração Pública brasileira; foi constituída formalmente com as exigências preconizadas pelo sistema jurídico pátrio.

Todavia, no que diz respeito aos princípios norteadores dos consórcios públicos, notadamente o da subsidiariedade, e sobretudo o da cooperação, pode-se afirmar que não nasceu sob a égide de tais pressupostos.

Desde a sua constituição a autarquia vem encontrando barreiras para se estabelecer como um consórcio com a participação efetiva dos três entes.

O dispositivo legal inserido pelo Município do Rio de Janeiro, o seu montante de participação do contrato de rateio de 2012, R$1.000,00 (um mil reais!), o pedido de exoneração do Presidente da autarquia, ex-ministro Márcio Fortes, bem como as declarações do Prefeito da Cidade do Rio de Janeiro, corroboram a tese ventilada e sinalizam para a dificuldade de se estabelecer uma cooperação de fato.

Ao que tudo indica a grande preocupação da Prefeitura do Rio de Janeiro, talvez seja com o dispositivo contido na Cláusula 4ª, § 1º, inc. III, do contrato de constituição, o qual possibilita a Autoridade Pública Olímpica avocar a realização de obras e serviços constante da carteira de projetos olímpicos. Cumpre salientar que o Ministério do Esporte com a criação do grupo de trabalho GEOlimpíada (Grupo Executivo da Olímpiada), também cooperou para o esvaziamento da autarquia.

Uma das soluções para esse imbróglio, de modo a preservar a autarquia, sem excluir a participação do município, é a transferência de projetos de obras e serviços menos relevantes para a APO, ou outras iniciativas relevantes, de comum acordo com a prefeitura da cidade, de sorte a não sobrecarregar a Empresa Olímpica Municipal – EOM, cujo recebimento dos grandes empreendimentos dos Jogos Olímpicos à cabo do Estado do Rio de Janeiro poderá ocasionar o seu assoberbamento.

Com a recente mudança da presidência da autarquia, o Prefeito do Rio de Janeiro deu sinais de que possa adotar uma relação mais construtiva com a APO, que nunca é demais lembrar: integra a estrutura administrativa do Município do Rio de Janeiro.

Desse modo, se bem sucedida nessa missão, a Autoridade Pública Olímpica poderá servir de modelo para futuras cooperações das três esferas, em diversas áreas, tais como: saúde, educação, desenvolvimento urbano, transporte, meio ambiente. Esse modelo pode se apresentar como alternativa ou se agregar a outros instrumentos de cooperação a fim de garantir maior eficiência na consecução de políticas públicas em prol da sociedade.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10ª. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11ª ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

MATINS, Ives Gandra (coord.). O Estado do Futuro. São Paulo: Pioneira, 1998.

MAXIMIANO, Antonio C. Amaru. Introdução à Administração. São Paulo: Atlas, 1995.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. -5. Ed. Ver. E atual. – São Paulo: Saraiva 2012.

SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27ª ed. São Paulo, Malheiros, 2008.

Cartilha - Cooperação Federativa e a Lei de Consórcios Públicos – Confederação Nacional dos Municípios e Banco Interamericana de Desenvolvimento - BID Malheiros, 2006.

Perfil dos Municípios Brasileiros 2009 - Resultados da Pesquisa de Informações Básicas Municipais realizada pelo IBGE.

 

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[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p.49.

[2] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11ª ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.44.

[3] MAXIMIANO, Antonio C. Amaru. Introdução à Administração. São Paulo: Atlas, 1995. p. 60.

[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.85.

[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op.Cit. p. 55.

[6] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 6.

[7] Apud Hely Lopes. Op. cit. p. 61.

[8] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. -5. Ed. Ver. E atual. – São Paulo: Saraiva 2012. p.37.

[9] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. p. 319.

[10] MATINS, Ives Gandra (coord.). O Estado do Futuro. São Paulo: Pioneira, 1998, p. 165.

[11] BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª ed. São Paulo: Editora Malheiros. 1996, p. 126.

[12] SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27ª ed. São Paulo, Malheiros, 2008. p.608.

[13] Meirelles, Hely Lopes. Op. cit. p.67.

[14] Idem.

[15] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. p.335.

[16] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. p.337.

[17] Ibdem. p.341.

[18] Ibdem. p.343.

[19] Meirelles, Hely Lopes. Op. Cit. P. 389.

[20] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10ª. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012. p.150.

[21] GASPARINI, Diógenes. Op. Cit. p. 344.

[22] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit. p. 411.

[23] Cartilha - Cooperação Federativa e a Lei de Consórcios Públicos – Confederação Nacional dos Municípios e Banco Interamericana de Desenvolvimento – BID. 2007.

[24] Idem. p. 17.

[25] Manual de Consórcios Públicos de Saneamento – FUNASA. 2008. p. 47.

[26] Cartilha - Cooperação Federativa e a Lei de Consórcios Públicos – Confederação Nacional dos Municípios e Banco Interamericana de Desenvolvimento – BID. 2007.

[27] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit. p. 486.

[28] Perfil dos Municípios Brasileiros 2009. p. 54 - Resultados da Pesquisa de Informações Básicas Municipais realizada pelo IBGE.

[29] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 423.

[30] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit. 484.

[31] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit. p. 657.

[32] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit. 487.

[33] Acórdão TCU 2596/2013 Plenário.

[34] Acórdão TCU 2596/2013 Plenário.

[35] CRETELLA JÚNIOR, José. Conceito Categorial de Arbitragem. In:O direito internacional no terceiro milênio: Estudos em homenagem ao Prof. Vicente Marota Rangel, coord. Luiz Olavo Baptista e José Roberto Franco da Fonseca. São Paulo: LTR, 1998, pp. 763-775.

[36] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 9ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 162.