A aplicação da reincidência nos atos de polícia judiciária

A atividade policial judiciária sempre provoca discussão no cenário jurídico criminal, face a escassa doutrina pertinente ao assunto e as dificuldades enfrentadas pelas autoridades policiais no exercício de suas funções jurídicas. Dentre várias questões relativas ao assunto, podemos destacar a aplicação do instituto da reincidência nos atos de polícia judiciária. Conceituada como sendo o ato de repetir a prática criminosa, a reincidência provoca vários efeitos dentro do processo, podendo ser analisada na aplicação da sentença penal condenatória como uma agravante genérica, na obtenção da suspensão condicional da pena, no livramento condicional, na transação penal, na suspensão do processo penal, entre outros.

Segundo define o Código Penal em seu artigo 63, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Analisando tal conceito, é possível destacar que para a caracterização da reincidência de um imputável, torna-se necessário que este tenha sido condenado, com trânsito em julgado, pela prática de um crime, podendo ser qualquer tipo de crime, não exigindo a legislação que o crime seja idêntico ao cometido posteriormente, e após, venha a cometer novo delito.

A legislação não faz referência à condenação anterior transitada em julgado de uma contravenção. Neste caso, só existirá a reincidência se a conduta posterior também for uma contravenção penal, conforme estabelece o artigo 7º da Lei das Contravenções Penais.

Diante de tais afirmativas, é cristalina a conclusão de que uma pessoa que possua vários indiciamentos em inquéritos policiais, ou várias denúncias em processos criminais, ou ainda, várias condenações provisórias, e não apresente nenhuma condenação penal transitada em julgada, ao praticar um novo crime, não será considerada reincidente, recebendo a definição doutrinária de tecnicamente primário ^[1].

Nota-se que há diferença entre a reincidência e o antecedente criminal. Este é analisado pelo magistrado na fixação da pena-base, na 1ª fase da divisão de Nélson Hungria ^[2]. Já a reincidência é analisada na 2ª fase do cálculo da pena, após a fixação da pena-base, além das hipóteses já declinadas.

O antecedente criminal está relacionado ao passado criminal do réu, onde um indiciamento em inquérito policial ou uma condenação penal provisória representaria um mau antecedente. O eminente jurista Paulo José da Costa Júnior, citando acórdão do TACrim definiu antecedentes como sendo "todos os fatos ou episódios da vita anteacta do réu, próximos ou remotos, que possam interessar de qualquer modo à avaliação subjetiva do crime." ^[3] Todavia, com o advento da Constituição Federal de 1988, encontramos entendimento doutrinário defendendo que a aceitação de inquéritos policiais ou processos em andamento como maus antecedentes afrontaria o princípio constitucional da presunção de inocência, só podendo ser aceita a sentença penal condenatória transitada em julgado. Data vênia, não concordamos com este posicionamento.

Divergência a parte, com efeito, a legislação penal estabelece ainda que, com relação à reincidência, não prevalecerá a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e o delito posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos. Como se observa, o Código Penal, após sua reforma de 1984, adotou o sistema da temporariedade, de modo que a sentença condenatória definitiva perde o efeito de gerar a reincidência quando o novo crime é cometido cinco anos depois do cumprimento da pena. "O Código Penal brasileiro de 1940 adotou o sistema da perpetuidade da reincidência. A atual parte geral do Código Penal adotou o sistema da temporariedade" ^[4]. Com isto, antes da reforma do Código Penal, adotava-se o sistema da perpetuidade, onde a sentença condenatória anterior jamais perderia o efeito de gerar a reincidência, independentemente do transcurso do tempo entre ela e a prática de novo crime.

A aplicação da reincidência no campo processual penal não apresenta grandes divergências. Entretanto a sua aplicação nos trabalhos de polícia judiciária gera posicionamento divergente. Senão vejamos:

Durante a elaboração de um auto de prisão em flagrante delito, peça cautelar, presidida pela autoridade policial, sendo crime doloso, apenado com detenção, não se poderá arbitrar fiança se o indiciado já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, conforme declina o Código de Processo Penal em seu artigo 323, III.

Tal mandamento, disposto no Código de Processo Penal, estaria relacionado com o instituto da reincidência?

Baseado no entendimento de que o legislador estaria abordando a reincidência, no caso em questão, surgindo tal situação, não há dúvidas de que a condenação anterior por crime doloso onde ocorreu o cumprimento ou extinção da pena há mais de cinco anos afasta a reincidência, autorizando a concessão da fiança pela autoridade policial.

Todavia, encontramos decisões que condenam tal posicionamento, alegando que o legislador impede a concessão da fiança pela singular circunstância do indiciado ter sido condenado anteriormente por outro crime doloso, desde que a sentença tenha transitado em julgado. Seus defensores, entre eles Júlio Fabbrini Mirabete ^[5], advogam que não se cogita a primariedade ou reincidência, bastando a condenação anterior transitada em julgado, uma vez que o Código de Processo Penal não fala em reincidência. O STF já decidiu que "não é de admitir-se a fiança se anteriormente o paciente já fora condenado por crime doloso (CPP, art. 323, III), ainda que eventualmente afastada a reincidência, ut art. 64, I, do CP, na redação atual." ^[6]

Por este entendimento, a autoridade policial, após analisar os antecedentes criminais do indiciado, verificando a existência de uma condenação anterior, por crime doloso, transitada em julgado, independentemente da data de tal sentença, deve negar a possibilidade de concessão de fiança, encaminhando-o ao ergástulo.

Ora, com efeito, caso uma pessoa condenada por um crime de lesão corporal dolosa em 1980, venha a ser, nesta data, surpreendida pescando em período no qual a pesca seja proibida, cuja a pena é de detenção de um a três anos ^[7], seria presa em flagrante e recolhida à cadeia, sem ao menos ser-lhe arbitrada a fiança. Neste caso, seria justo negar ao autuado o arbitramento da fiança, que poderia isentá-lo do constrangimento de ser recolhido à cadeia?

Mantendo posicionamento contrário a este, encontramos julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul decidindo que "tendo decorrido mais de cinco anos entre a primeira condenação e a infração penal subsequente, por força do artigo 46, parágrafo único, do CP, com a redação que lhe deu a lei n.º 6.416/77, desaparece a figura da reincidência, possibilitando, portanto, a concessão de fiança." ^[8] Ainda, no mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já decidiu que "se escoado o qüinqüênio depurador revisto no art. 64, I do CP, pode-se prestar fiança se afiançável o novo delito, conforme precedente jurisprudencial (JC 33/304)." ^[9] Ainda, Vicente Greco Filho comentando este assunto assevera que "a orientação dominante é a de que não se aplica à exclusão da fiança o prazo de 5 anos que extingue os efeitos penais da reincidência, apesar de ser, também, razoável a interpretação de que esse prazo, por analogia, também se aplica à fiança." ^[10]

Salvo melhor juízo, e respeitando as opiniões em contrário, entendo que o Código de Processo Penal, em seu artigo 323, III, diz respeito ao instituto da reincidência, utilizando analogicamente o sistema da temporariedade, adotado pelo Código Penal em seu artigo 64, I, ficando clara a sua aplicação pela autoridade policial durante a elaboração da peça cautelar de prisão em flagrante delito.

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Notas

01. JESUS. Damásio Evangelista de. Direito penal. 1 v. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p.565

02. Op. Cit. p. 586/587.

03. COSTA JÚNIOR. Paulo José. Direito penal curso completo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 162

04. JESUS. Damásio Evangelista de. Direito penal. 1 v. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 570/571

05. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 410.

06. RT 630/359.

07. Artigo 34 da lei 9.605/98

08. RT 547/393

09. JCAT 67/316

10. GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 287