É lícito ao Judiciário imiscuir no Poder Legislativo Municipal para controle na fixação do número de vereadores?

A pergunta proposta acima traz a tona conflitos entre princípios e auto-aplicabilidade de normas constitucionais. Certo é, que ambas as matérias, atualmente, estão pacificadas pela maioria dos doutrinadores. Aceitando a existência deste conflito, o que deverá prevalecer? Aplicam-se os princípios ou, relevando-os, mesmo ante a uma situação injusta prestigia-se a auto-aplicabilidade da norma?

Nasce a celeuma!

A situação fática existente nos municípios brasileiros leva a crer que os princípios constitucionais, mesmo que intrínsecos, abrem margem legítima para que o judiciário intervenha e corrija as desproporcionalidades. Ademais a exigência da proporcionalidade é expressa no próprio mandamento constitucional do artigo 29, inciso IV, "a", "b" e "c", cerne da discussão, que assim diz:

"Art. 29.__________________________________

IV – número de Vereadores proporcional à população do Município, observados os seguintes limites:

a) mínimo de nove e máximo de vinte e um nos Municípios de até um milhão de habitantes;

b) mínimo de trinta e três e máximo de quarenta e um nos Municípios de mais de um milhão e menos de cinco milhões de habitantes;

c) mínimo de quarenta e dois e máximo de cinqüenta e cinco nos Municípios de mais de cinco milhões de habitantes."

Na construção do artigo utilizou-se do princípio da proporcionalidade de forma expressa para conter o poder discricionário do legislador municipal, embora, por outro lado, em uma concepção normativista tenhamos que reconhecer a auto-aplicabilidade do texto.

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Princípios:

O significado de princípio perante o Direito, diferentemente da acepção normal que traz a idéia de início, onde começa algo, mostra-se claro nos escólios dos eminentes doutrinadores abaixo:

José Cretella Júnior (Os Cânones do direito administrativo. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 25, nº 97, p.7)

"Princípios de uma ciência são as proposições básicas fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, nesse sentido, são os alicerces da ciência."

Miguel Reale (1977:299):

"Princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis".

Celso Antônio Bandeira de Mello (1997:573):

"Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico."

Explicitamente, segundo a maioria dos juristas a nossa Constituição não adotou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, embora implicitamente estes princípios se façam presentes às vezes de forma tênue, outras expressamente como no inciso IV do artigo 29 acima transcrito.

Corroborando a subsistência dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na constituição, podemos nos valer de pensamento do saudoso Hely L. Meirelles, perpetuado em sua obra atualizada (2002:90/91):

"Implícito na Constituição Federal e explícito, por exemplo, na Carta Paulista, art. 111, o princípio da razoabilidade ganha, dia a dia, força e relevância no estudo do Direito Administrativo e no exame da atividade administrativa.

Sem dúvida pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade e vice-versa."

Embora o texto tenha aplicação precípua ao Direito Administrativo, há menção à existência "velada" dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade na constituição, além da necessidade da observância destes na atividade administrativa, esta, inerente a todos os poderes legitimados pela constituição, incluindo aí, obviamente, o poder legislativo municipal.

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Auto-aplicabilidade da norma

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Expostos os conceitos de princípios, abraçados por eminentes doutrinadores nacionais e constatando a necessidade da observância da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação dos mandamentos constitucionais, por estarem implícitos na Carta Maior, passaremos a auto-aplicabilidade do artigo 29 e seus incisos, que é clara, dentro dos conceitos prevalentes.

Verificando o entendimento de Ari Queiroz, que assim diz: (2002, 13 edição, p.96): " As normas constitucionais de eficácia plena correspondem àquelas que a doutrina antiga denominava de "bastantes em si".

São normas de aplicabilidade imediata e ilimitada, porque nelas se encontram reunidos todos os seus elementos ou todos os objetivos visados pelo constituinte, independente de qualquer norma regulamentadora posterior, que aliás, nem pode ser editada sob pena de inconstitucionalidade por excesso de Poder Legislativo."

Não há como discordar que o artigo que delimita o número mínimo e máximo de vereadores é norma auto-aplicável, ou como outrora, "bastante em si mesmo", vez que não depende de lei complementar ou ordinária que lhe complemente, nem se trata de norma programática, que busque sua consolidação no tempo.

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Poder Discricionário do Legislador municipal:

Alcança-se o ponto crucial! Verificada que a proporcionalidade além de implícita na constituição é expressa no artigo 29, inciso IV, que por sua vez é auto-aplicável, aberto está a utilização de poder discricionário ao legislador municipal.

Destarte, consolida-se o poder discricionário na delimitação da quantidade de vereadores ao legislador municipal, que deverá, obrigatoriamente, obedecer à proporcionalidade e a razoabilidade. O legislador municipal deverá ser razoável na fixação, sob pena de sofrer intervenção do Judiciário, quando provocado, vez que a lei não veda a apreciação de lesão ou ameaça a direito, e não há como negar a existência de um direito da sociedade em não ser lesada por atos prejudiciais de um dos Entes Federativos.

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Limite objetivo

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Desprendendo-nos do limite subjetivo do bom senso, origem da proporcionalidade e da razoabilidade, que deverão ser observadas pelas Câmaras Municipais, fincam-se dois limites objetivos: O primeiro, como não poderia deixar de ser, consiste nas subdivisões existentes no próprio artigo 29, IV; Em segundo, altamente polêmico está a Lei de Responsabilidade Fiscal, conjugada com o artigo 29-A da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional 25/2000.

A LRF prevê o limite de 6% para os gastos com o pessoal do poder legislativo municipal, destacados do limite geral de 60% das receitas do município para tal fim. O artigo 29-A estabelece, escalonado por número de habitantes, entre 8 e 5% das receitas como limite para as despesas totais da Câmara Municipal, com a advertência em seu parágrafo primeiro de que as despesas com pessoal não poderão ser superiores a 70% do respectivo repasse.

Aparenta a existência das duas regras uma antinomia, mas, facilmente solucionada adotando-se o limite menor, atentos ao princípio da hierarquia das normas.

Conspícuo os limites objetivos existentes para a fixação de Edis. Cumpre ressaltar a melhor técnica do legislador constituinte na fixação de número de habitantes no artigo 29-A, chocando, ante a proximidade da matéria, com a utilizada na composição do artigo 29, inciso IV da mesma Carta.

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Legitimidade da intervenção do Judiciário:

A legitimidade para intervenção do Judiciário é prevista na própria Constituição Artigo 5º, XXXV. A ausência de técnica e de bom senso na elaboração da norma produz situações absurdas, que ferem Direitos Difusos e Coletivos quando produzem despesas desnecessárias e imorais, pagas pela sociedade.

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Os absurdos encontrados

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Em busca rápida ao site do IBGE, apenas dois municípios brasileiros, entre mais de cinco mil, estão abrangidos pelo desdobramento "c" do inciso IV, quais sejam, São Paulo e Rio de Janeiro, com população superior a cinco milhões de habitantes.

Pouquíssimos municípios se vêm abarcados pelo item "b", entre um milhão e cinco milhões de habitantes e, pasmem, a grande maioria dos estados, incluindo aí as capitais, estão inclusas no item "a", ou seja, até um milhão de habitantes.

Anhanguera, o menor "curral" eleitoral do País, com 772 eleitores e 895 habitantes, tem direito aos mesmos 21 vereadores que Campinas em São Paulo com 969.369 habitantes, ou Campo Grande-MS, Capital do Estado, com 663.621 habitantes.

Em Minas Gerais, várias cidades que apesar de terem o nome incrustado pelo glamour de um dos mais nobres cargos da república, parecem não prosperar. Cidades como Senador Cortes, Senador José Bento, Senador Firmino, Senador Amaral e Senador Modestino Gonçalves, não atingem sequer ao número de 10.000 habitantes. No entanto, podem, caso o poder legislativo municipal assim decida, eleger mais que a metade do número dos vereadores da Capital do Estado, Belo Horizonte, que não poderá ultrapassar ao limite de 41, vez possuir 2.238.526 habitantes.

As cinco ilustres cidades acima mencionadas, somadas as suas populações não alcançam 30.000 moradores, e mesmo assim poderão ter no total, 105 vereadores, número no mínimo 156,01% superior a da Câmara Municipal de Belo Horizonte, embora possuam população 7.361,75% inferior à da Capital.

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A moral e o Direito:

Desde o século XIX, não representando aí algum marco, vez que o sentimento de justiça é em muito mais vetusto, Jeremy Bentham (Paulo Nader, 1987:51) já elaborava sua teoria dos circulos concêntricos, inserida dentro do contexto das "Teorias dos Círculos e o Mínimo Ético". Bentham concebeu a relação entre o Direito e a Moral, recorrendo à figura geométrica dos círculos. A ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da Moral. Os dois círculos seriam concêntricos, com o maior pertencendo à Moral. Desta teoria infere-se: a) o campo moral é mais amplo do que o do Direito; b) o Direito se subordina à Moral.

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O Supedâneo legal do Judiciário

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A lei de introdução ao Código Civil, proclamada no meio jurídico como a "lei das leis", vez que regula situações para todos os ramos do direito, em seu artigo 5º preconiza que "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum."

Dentro deste contexto, o Julgador, devidamente provocado, deparando-se com a alegação de desproporcionalidade na fixação do número de cadeiras em Câmara Municipal, terá dois caminhos: Quedar-se inerte, alegando a auto-aplicabilidade da norma constitucional que enseja tal discrepância ou, poderá se ater à moral, aos princípios constitucionais intrínsecos além da finalidade social da norma analisada sistematicamente.

Alguns pontos são imprescindíveis para nos filiarmos a uma ou outra posição:

1º) O artigo 5º da LICC não foi revogado pela constituição, vez que esta em vários de seus artigos reafirma a necessidade da promoção do bem social indistintamente e, conspícuo está que a aplicação desproporcional do Artigo 29 § 4º da CF, não traz qualquer benefício à sociedade, mas tão somente a classe política local;

2º) Em análise sistemática da constituição e dos princípios intrínsecos nela contidos, aliados aos princípios de outros ramos do direito, principalmente do Direito Administrativo, subsistem vários mandamentos e leis onde a discricionariedade, a proporcionalidade e a razoabilidade tramitam muito próximas;

3º) Interpretando teleológicamente e historicamente a norma, não se fazem presentes indícios de que o constituinte procurava o efeito que se apresenta, que foi agravado com a alucinante emancipação de municípios de economia precária nos anos noventa, movimento este ilidido pela União, por via oblíqua, com a Emenda Constitucional 15/1996, que alterou o §4º do artigo 18 da Norma Ápice, exigindo Lei Complementar Federal para emancipação de municípios, que nunca foi elaborada não existindo movimento para que isso ocorra em curto ou médio prazo;

4º) A Constituição, em seu artigo 5º, XXXV, preconiza que "A lei não excluirá da apreciação do Judiciário, lesão ou ameaça a direito". Indubitavelmente, o Ministério Público, cumprindo sua função precípua de zelar pela sociedade, levará a apreciação do Judiciário, um caso de lesão à população quando a Câmara Municipal fixar um número de vereadores insólito.

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Conclusão:

Ao julgador que, efetivamente gozar do sentimento de justiça, será impossível posicionar-se passivamente, dando guarida para que a classe política em pequenos feudos municipais utilize a norma constitucional imperfeita, fruto da ausência de técnica e bom senso do constituinte.

Aparenta justa a decisão, quando o Judiciário, devidamente acionado, determina a inconstitucionalidade na fixação do número de Edis, em virtude da desproporcionalidade e irrazoabilidade do ato legislativo municipal.

Ressalte-se que o Julgador não terá legitimidade para declarar o número de Edis, pois aí estará, indevidamente, usurpando os poderes do legislador. Aparenta licitude apontar o defeito, que deverá ser corrigido por quem de direito, observados os princípios aqui em relevo.

Pugnar pela prevalência da auto-aplicabilidade daquela norma, indistintamente é virar as costas ao bom senso, a moral, e a lisura. Figurar-se-ia situação antagônica ao Direito, que prima em seu âmago, pelo princípio maior que é o da Justiça!

Livre então está o Judiciário para, com supedâneo no melhor direito coibir o "annimus abutendi" disseminado em vários municípios do País.

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Situação nos Pretórios:

Em que pese a aparente legitimidade do Poder Judiciário para imiscuir na fixação dos vereadores, como se infere do texto, os julgados geram uma jurisprudência conflitante como se vê nas ementas abaixo, vez que alguns estados abraçaram o princípio da proporcionalidade da Constituição Federal, reproduzindo-a na Estadual com limites adequados à realidade vivida, enquanto outros dão margens às discrepâncias sem aprofundarem-se na matéria:

AGRAVO RETIDO CONTRA O NÃO RECEBIMENTO DE APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de agravo retido contra decisão que não recebe apelação. Nos termos do art. 523, § 4º, do CPC. Ação Civil – Pública – Redução de número de vereadores fixados pela Lei Orgânica Municipal – Princípio da proporcionalidade insculpido no art. 29, IV da Constituição Federal – Competência da Justiça Eleitoral para conhecer da matéria, pois junto a ela se promoveu todo o processo que resultou na eleição, diplomação e posse dos vereadores – Vedação ao Judiciário de interferir na margem de liberdade conferida pelo legislador constituinte ao municipal, para organizar o seu Poder Legislativo na forma que melhor atenda aos interesses do Município. Precedente. Sentença reformada no duplo grau de jurisdição.

(TJMG 000139447-7/00(1) REL. FERNANDES FILHO. 22/06/99).

EMENTA: "Suspenso o dispositivo da Constituição Estadual que fixa o número de vereadores, este quantitativo retorna ao número fixado pelo Tribunal Regional Eleitoral para o período legislativo anterior, até que seja julgado o mérito da Ação de Inconstitucionalidade ou disciplinada a matéria por lei própria".

(TJGO 3ª CÃMARA-DJ 11846 DE 24/06/94-DES. CHARIFE OSCAR ABRÃO).

EMENTA: "DULO GRAU DE JURISDIÇÃO. VEREADORES. QUANTITATIVO. ALTERAÇÃO. COMPETÊNCIA. I. Compete a lei orgânica do município fixar o número de vereadores locais. Se omissa, deve prevalecer o quantitativo anteriormente fixado, sendo vedado ao Poder Público Municipal usurpar de tal competência. II. O Ministério Público é parte legítima para defender Direitos Coletivos e Difusos e a Ação Civil Pública é própria para a discussão de tais pretensões". Remessa conhecida e improvida.

(TJGO 1ª CÂMARA-DJ 11812 DE 05/05/94-DES. ANTONIO NERY DA SILVA).

EMENTA: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REDUÇÃO DO NÚMERO DE VEREADORES. Estabelecendo a Constituição Federal (Art. 29, IV) parâmetros de proporcionalidade e disciplinando a Lei Orgânica do município de Itapuranga, sem seu artigo nono, parágrafo terceiro, II, que serão onze os vereadores, quando a população estiver entre dez mil e trinta mil habitantes, mister se faz a redução do número de Edis, vez que a população estimada do município é de 27.677, de conformidade com dados do IBGE, não podendo, pois, contar com treze vereadores. Remessa apreciada e sentença confirmada".

(TJGO 1ª CÂMARA-DJ 13710 DE 30/01/2002-DES. NEY TELES DE PAULA).

Com se vê, estados como Goiás, deixam claro em seus julgados o reconhecimento do princípio da proporcionalidade na Constituição Federal e a necessidade de sua observância em normas derivadas, além de reconhecer a legitimidade do Ministério Público para argüir os possíveis abusos.

A matéria é instigante e, dentro da ocorrência sazonal de eleições municipais, provocará maiores conflitos, até que haja a pacificação do entendimento pelo STF.