As fases de evolução da teoria processual e a necessidade contemporânea de pensar o processo sob a óptica instrumental.

Durante muito tempo o direito processual fora encarado como mero apêndice do direito civil, restringindo-se aos conceitos de forma e procedimento, concepções que lhe rendiam o título de direito adjetivo em contraposição ao direito substantivo.
            Até meados do século XIX, o processo não detinha autonomia científica, havendo um total desprezo à análise específica dos seus institutos ante a valorização exacerbada tanto do direito material quanto do aspecto procedimental do processo – meio de exercício dos direitos –, o que, por conseguinte, não permitia a diferenciação entre direito e exercício de direito, direito de ação e direito subjetivo (1).
           Tal linha de pensamento era denominada de procedimentalista ou sincretista e prevaleceu até o momento em que os alemães começaram a especular a natureza jurídica da ação e do processo. Até então, não se diferenciava a relação jurídica processual da relação jurídica de natureza substancial, esta abrangendo àquela, visto que o processo se resumia ao mero praxismo (prática forense) e a uma seqüência ordenada de ato (procedimento) (2).
            Na verdade, a autonomia científica da ciência processual só adveio com a relevante obra de Oskar Von Bülow (3), responsável por desenvolver a Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais, editada em 1868, na qual entende o processo como relação jurídica intersubjetiva, mantida entre três sujeitos – autor, réu e juiz. Os estudos do jurista alemão apresentam uma sistematização de princípios, categorias e institutos próprios (exceções e pressupostos processuais), até hoje predominantes na doutrina jurídica.
            Essa segunda fase metodológica, conhecida como autonomista ou conceitual,  destaca-se pelo surgimento das bases teóricas, das grandes construções científicas a respeito do processo que impulsionaram os estudos e o florescimento das teorias sobre o direito de ação (4). A partir desse período, dava-se início a compreensão do direito processual como ramo autônomo da ciência jurídica, um processualismo científico realçado pela Escola Italiana de Direito Processual, dos renomados juristas italianos Chiovenda, Callamandrei, Carnelutti e Liebman, que bastante influenciou a estrutura do Código de Processo Civil brasileiro de 1973 (5).
           O processo, como relação jurídica e entrelaçamento de direitos, obrigações, faculdades e ônus processuais entre autor, réu e juiz, subsistiria ainda que comprovadamente declarada a inexistência do direito material afirmado por aquele provoca a proteção estatal. Esse, pois, o grande avanço científico obtido por essa linha de pensamento que, mesmo não atendendo os anseios atuais de reaproximação do direito material ao direito processual em detrimento da supervalorização do tecnicismo, deve sempre ser ressaltada como fator importante no aprimoramento e ascensão do direito processual como ciência.
            Inquestionável, então, que a autonomia adquirida pelo processo contribuiu para o distanciamento da sua finalidade nuclear, tornando-o auto-suficiente e aquém da realidade social, ao mesmo tempo em que favoreceu os ideais de um Estado Liberal, método de pensamento homenageado pelo nosso Código de Processo Civil de 1973, no qual se destaca a separação entre processo cognitivo e de execução e o enfraquecimento da ingerência do magistrado na situação jurídica exposta no processo cognitivo (6).
           A visão do processualista Luiz Gustavo Tardin traduz com precisão a realidade desse período (7):

O processo cautelar, por seu turno, em que pesem as considerações a serem tecidas mais adiante, acabava sendo utilizado como paliativo à ausência de imperium do magistrado no curso do processo de conhecimento. O que importava, nessa seara, era colocar o magistrado num patamar de neutralidade tal que só poderia providenciar alterações na realidade fática após alcançar segurança jurídica. Era o princípio da nulla executio sine titulo. 

 De qualquer modo, esse notável desenvolvimento culminou em uma espécie de exacerbação dos institutos processuais em desfavor da própria finalidade do instrumento judicial. Disso decorre o surgimento de inúmeras dificuldades e críticas impostas ao modo de ser da dogmática processual, atraindo novas perspectivas no sentido de reduzir esse embate epistemológico e pragmático entre a relação jurídica processual e material.
              Surge, então, a fase instrumentalista que a cada dia vem tomando fôlego na luta pela efetividade da jurisdição como meio de acesso à ordem jurídica justa, no cumprimento da sua missão de instituir um sistema jurídico capaz de produzir justiça concreta entre os membros da sociedade.
              Segundo CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO (8): “Para o desencadeamento desse novo método, crítico por excelência, foi de muita relevância o florescer do interesse do estudo das grandes matrizes constitucionais do sistema jurídico processual.”
              De fato, o novo ponto de vista metodológico supervaloriza o princípio da instrumentalidade das formas e reaproxima o processo do direito material, conscientizando-o dessa real interdependência e do seu papel instrumental a serviço da ordem jurídica, palavras de ordem há muito arrematadas pelo grande jurista italiano Enrico Tullio Liebman, em sua obra intitulada Manual de Direito Processual Civil, senão vejamos:

[...] A ordem jurídica portanto é constituída de dois sistemas de normas distintos e coordenados, que se integram e complementam reciprocamente: aquele das relações jurídicas substanciais, representado pelos direitos e obrigações correspondentes, conforme as várias situações em que as pessoas venham a encontrar-se; e o do processo, que fornece os meios jurídicos para tutelar e fazer atuar o sistema dos direitos. Seria contrário à realidade pretender hoje absorver um no outro; mas seria também pouco concludente discutir qual dos dois sistemas é, do ponto de vista lógico, prioritário: nós os vemos em situação paritária, necessários e complementares um ao outro. Sem o processo, o direito seria deixado à boa vontade dos homens e seria grande o risco de que fosse desobedecido; e o processo sem o direito seria um mecanismo constrangido a girar em vão, privado de conteúdo e de finalidade. (9)

 A adoção de uma postura de pensamento diferenciada tende a neutralizar ou relativizar os conceitos de segurança jurídica e a própria necessidade de se reproduzir, através do processo, decisões judiciais ‘absolutas’, fundadas apenas em cognição exaustiva, o que muitas vezes não reflete a realidade do caso concreto.
             Abre-se, desse modo, os caminhos de construção e desenvolvimento de um novo debate acerca do real sentido das expressões “acesso à justiça”, “ordem jurídica justa”, “garantias processuais”, “sentença efetiva”, dentre outras que o ilustre jurista italiano Mauro Cappelletti traçou muito bem nas três ondas renovatórias delineadas em sua obra (10).
 Nesta ordem de idéias, Paulo Ricardo Schier explicita que:

[...] no quadro das epistemologias contemporâneas não há mais espaço para verdades absolutas, inquetionáveis e universais. O espaço do “nós pensamos” toma lugar do autoritário “penso, logo existo”. A ciência deixa de ser o lugar do solitário investigador para se tornar o locus do diálogo. (11)

 A doutrina contemporânea pensa o processo através dessa ótica instrumentalista, cuja finalidade maior é efetivar o direito material por meio de técnicas e procedimentos céleres, úteis e adequados à relação jurídica material levada à apreciação do judiciário, respeitadas, naturalmente, todas as garantias e princípios constitucionais (12).
              Insta observar que a adaptação do procedimento – aspecto de exteriorização da relação jurídica processual – ao caso concreto é algo fundamental para essa perspectiva, como leciona o Prof. Fredie Didier Jr.:

Prestigia-se o princípio da adaptabilidade do procedimento. Nada impede, antes aconselha, que se possa previamente conferir ao magistrado, como diretor do processo, poderes para conformar o procedimento ás peculiaridades do caso concreto, tudo como meio de melhor tutelar o direito material. Trata-se de visão já apregoada por Calamandrei, a partir da reforma processual civil italiana da metade do século passado, e que vem ganhando muita força no direito brasileiro. De fato, criam-se técnicas que permitem ao magistrado adaptar o procedimento, iniciado o feito. (13)
 

  Insistir numa dinâmica processual independente e afastada do conteúdo das regras substanciais impostas à sociedade constitui grande equívoco que necessita de imediata correção, sob pena de se fomentar um retrocesso nos avanços obtidos pela ciência processual e, principalmente, pelos valores constitucionais advindos de um Estado de cunho socialista.
               Com efeito, as regras jurídicas como um todo, sejam de caráter processual ou material,  precisam ser espelho da realidade e das circunstâncias que permeiam os avanços e anseios sociais contemporâneos, como sustenta a civilista Maria Helena Diniz ao tratar do método interpretativo teleológico da norma:

A técnica teleológica, assentando que o escopo e a razão da lei são indicados pelas exigências sociais, conduz à compreensão de que o fim prático da norma coincide com o fim apontado pelas exigências sociais (fim social), tendo-se em vista o bem comum. Por isso deverá o intérprete e aplicador atender a mudanças socioeconômicas e valorativas, examinando a influência do meio social e as exigências da época, ao desenvolvimento cultural do povo e aos valores vigentes na sociedade atual. (14)

 A esse respeito, pondera Miguel Reale (15) que: “toda interpretação jurídica é de natureza teleológica fundada na consistência valorativa do direito, operando-se numa estrutura de significações e não isoladamente, de modo que cada preceito normativo significa algo situado no todo do ordenamento jurídico.”
             Pode-se dizer, então, que o ângulo teleológico acaba por reconduzir a uma reflexão sobre os escopos sociais, políticos, culturais e jurídicos da própria jurisdição, tendo o processo como mecanismo que faz valer tais finalidades (16).
             Dentro dessa etapa de evolução da teoria processual não se tem mais destaque a lógica da ordinarização do procedimento e do princípio da nulla executio sine titulo, regras completamente ultrapassadas quando se vislumbra um processo civil de resultados. Necessário, portanto, a adoção de um sistema diferenciado de tutela de direitos que possibilite uma ampla participação dos sujeitos processuais, em especial do intermediador e condutor desta relação jurídica (juiz), pois é dele o papel de escolha dos instrumentos adequados que darão efetiva resposta à parte que tem razão.
             Trata-se, na visão brilhante de José Roberto dos Santos Bedaque (17) de:

[...] tomar consciência de que os institutos processuais são concebidos à luz do direito material. Implica reconhecer que a distância entre direito e processo é muito menor do que se imaginava e que a reaproximação de ambos não compromete a autonomia da ciência processual. O reconhecimento da necessidade de os institutos processuais serem concebidos a partir do direito material resulta da inafastável coordenação entre tais ramos da ciência jurídica.

 Como restou consignado em linhas anteriores, o processo constitui meio de atuação coercitiva do direito material e a sua otimização depende, assim, de uma maior proximidade às regras de conduta imposta ao meio social, pois é através dele que o Estado detém o poder de dirimir os conflitos intersubjetivos de interesses de forma civilizada.
              Todos esses apontamentos demonstram a imprescindibilidade da fase instrumental como uma das premissas fundamentais (18), mormente diante da necessidade de aplicação irrestrita do princípio da fungibilidade no âmbito das tutelas de urgência, cujo resultado sobressalta os pontos convergentes das medidas assecuratória e antecipatória, bem como a possibilidade de adoção de regras gerais aplicadas a ambas as espécies.
              Essa necessidade de racionalização do processo tem provocado incontáveis alterações no diploma processual e na própria mentalidade dos operadores jurídicos que se preocupam em dar agilidade e efetividade às decisões judiciais, reaproximando o fenômeno processual ao direito substancial e aos princípios e garantias insertos na Constituição Federal (19).
              O desejo incessante por um modelo processual impulsionador de respostas jurisdicionais adequadas e efetivas tem como alicerce fundamental o ordenamento jurídico mantenedor do Estado Democrático de Direito, em especial a garantia das garantias constante no inc. XXXV do seu art. 5º e o princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88) e seus corolários, os quais  estabelecem o acesso à ordem jurídica justa.
             Conforme Cassio Scarpinella Bueno (20), é o plano constitucional que delimita, impõe, molda e contamina o modo de ser do processo, a forma de exercício do poder estatal, enquanto que as normas infraconstitucionais – plano técnico do processo – servem apenas para cumprir as garantias delineadas no âmbito constitucional.
             É imperioso ressaltar, também, a importância do princípio da razoável duração do processo estabelecido no inc. LXXVIII do art. 5º da CF/88, formalmente introduzido através da Emenda Constitucional n.º 45/2004, segundo o qual: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” 
            Como decorrência lógica do direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva, esse princípio tem grande relevância na contribuição da racionalidade da atividade jurisdicional e, por conseguinte, no comprometimento das instâncias julgadoras em utilizarem variadas técnicas processuais que promovam a celeridade do julgamento, isto é, um processo civil sem dilações indevidas, expressão que se conforma perfeitamente com as espécies do gênero tutela de urgência, ora em análise.  
            Nesses termos, pensar o ordenamento jurídico processual como instrumento de efetivação plena das normas substanciais requer a adoção de mecanismos hábeis a afastar os males do tempo, objetivo quase sempre não alcançado pelo método tradicional de cognição exauriente (21). Assim, permitir ao magistrado a regulação da lide de forma provisória é tarefa essencial e garantidora de uma tutela jurisdicional efetiva, provida de utilidade prática.
            Eis, portanto, o árduo desafio da processualística moderna: equilibrar a convivência entre os princípios da segurança jurídica, celeridade e efetividade processual, sem criar óbices ao resultado desejado pelo direito material. Repensar e revisitar o sistema processual na busca de soluções compatíveis com os anseios sociais de justiça e de efetividade processual torna-se tarefa inesgotável de todos os operados do direito.
            Dentro desse contexto, o papel das tutelas de urgência tem fundamental importância na concretização desses desígnios.

           Referências Bibliográficas

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Notas

1. As características marcantes dessa fase são descritas por Cleanto Guimarães Siqueira em três itens: “1.ª a ausência de autonomia científica do processo civil, ligado que estava, como apêndice , ao direito civil; 2.ª o apego exagerado ao aspecto externo do processo que é, como veremos, o procedimento (infra, Capítulo 5); e, 3.ª o imanentismo entre a ação e o direito material, como conseqüência de uma visão privatista do processo civil (infra, Capítulo 3), que não permitia enxergar a diferença entre direitos e exercício de direitos, e entre direito de ação, como provocação da tutela jurisdicional e direito subjetivo, como sendo o resultado da conjugação dos vetores fático e normativo.” (A defesa no processo civil: as exceções substanciais no processo de conhecimento. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 29).

2. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pelegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros Editores, 1996. pp. 42/43. Destaca-se nesse sentido a polêmica travada entre Bernhard Windscheid e Theodor Muther em torno da actio romana.

3. Na perspectiva de Bülow: “O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e que se desenvolve passo a passo. Enquanto as relações jurídicas provadas que constituem a matéria do debate judicial, apresentam-se como totalmente concluídas; a relação jurídica processual se encontra em embrião. [...] A relação jurídica processual está em constante movimento e transformação.
       Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a este caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento; unilateralidade que tem sua origem na jurisprudência  romana da Idade Média e que foi favorecida pela concepção germânica do direito. Fez-se, lamentavelmente, da palavra “processo” um monumento imperecível e um ponto de apoio muito difícil de se abater. Quem pretende extrair da idéia da palavra, será levado, desde o princípio,pela expressão “processo” a um caminho, se não falso, bastante estreito.” (BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e notas de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas-SP: LZN Editora, 2005, pp. 6-7).

4. Além dessa teoria que predomina entre os processualistas nacionais e estrangeiros, cabe destacar outras concepções acerca do processo, extremamente relevantes e que contribuíram para o desenvolvimento da ciência processual, quais sejam: i) processo como situação jurídica: criada pelo jurista tedesco James Goldschmidt, cujas idéias reproduziram inúmeras críticas, quase todas absorvidas pelos defensores da teoria dominante; ii) processo como instituição jurídica: idealizada por James Guasp e acolhida, inicialmente, pelo notável processualista uruguaio Eduardo Juan Couture, posição que se destacou apenas pelo relevo histórico; iii) processo como categoria jurídica autônoma: o processo não se enquadraria em nenhuma outra categoria reconhecida pelos doutrinadores, pois seria um instituto jurídico diverso de todos os demais componentes da ciência jurídica; iv) processo como procedimento em contraditório: segundo o jurista italiano Elio Fazzalari, do gênero ‘procedimento’ pode-se individualizar a espécie ‘processo’, desde que admitida a participação de todos aqueles cuja esfera jurídica possa ser atingida pelos efeitos do ato final (contraditório); v) processo como entidade complexa: destaca-se pela junção da teoria de Bülow (relação jurídica) e Fazzalari (procedimento em contraditório), tendo dentre os seus defensores, o notável processualista Cândido Rangel Dinamarco. (Cfr. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, v. 1, 12ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2005, pp. 139/143).     

5. LAMY, Eduardo de Avelar. Flexibilização da tutela de urgência. 2ª ed., Curitiba: Juruá, 2007, p. 24.

6. TARDIN, Luiz Gustavo. Fungibilidade das tutelas de urgência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 30.

7. TARDIN, op. cit., p. 30.

8. CINTRA, op. cit. p. 43.

9. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. V. 1. Tocantins: Intelectos, 2003, p.135.

10. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988. Modernamente se fala na lógica razoável, doutrina desenvolvida por Recanséns Siches, que se interessa em combater os apegos às formulas frias da lógica formal, em favor de critérios flexíveis, mais favoráveis a justiça (princípio da razoabilidade ou proporcionalidade).

11. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 45.

12. TARDIN, op. cit. p. 34.

13. DIDIER JR., Fredie; JORGE, Flávio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A nova reforma processual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 41/42.

14. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução do código civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 158.

15. REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 287 e 289.

16. TARDIN, op. cit. p. 35.

17. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 14/15.

18. Para o grande processualista BEDAQUE: “O caráter instrumental do processo constitui premissa inafastável de qualquer estudo envolvendo temas relacionados a esse ramo do direito.” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.11.). Em igual sentido, Daniel Roberto Hertel afirmar que: “Na verdade, hoje, qualquer estudo de Direito Processual que estiver apartado da concepção instrumental estará fadado à inutilidade.” (HERTEL, Daniel Roberto. Perspectiva do Direito Processual Civil Brasileiro. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo: Ed. Dialética, nº 42, p. 20-30, setembro/2006).

19. LAMY, Eduardo de Avelar. Princípio da fungibilidade no processo civil. São Paulo: Dialética, 2007, p. 48.

20. BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 4. Adiante, pontifica o processualista que: “[..] além de o processo ter de ‘ser’ conforme o modelo constitucional do processo, ele deve ser interpretado e aplicado com os olhos voltados à realização concreta de valores e situações jurídicas que lhe são exteriores.” (p. 5).

21. TARDIN, op. cit. p. 41.