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Licença parental: instrumento de efetivação da igualdade de gênero no âmbito familiar e trabalhista

Licença parental: instrumento de efetivação da igualdade de gênero no âmbito familiar e trabalhista

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Um dos instrumentos para a efetivação da igualdade de gênero seria a licença parental, analisada por meio da reflexão jurídica da legislação brasileira, positivada e em tramitação, e da estrangeira.

INTRODUÇÃO

Desenvolver-se-á um estudo a partir do tratamento diferenciado no usufruto das licenças, trazendo conceitos de outras áreas científicas, que influenciam, significativamente, o campo jurídico na regulamentação e na justificação da concessão.

A característica básica do trabalho será, portanto, a busca pela igualdade de gênero na formação da licença parental. Parte-se do pressuposto que, pelos dados coletados em documentos e nas revisões bibliográficas, a faina feminina não é reconhecida de maneira igualitária como para o homem. Além disso, outro impedimento para a isonomia, que será tratado nesse estudo, será que a mãe, mesmo com a vida profissional consolidada, enfrenta a dupla jornada de trabalho. Com base nisso, ressaltará a importância do pai nas responsabilizações domésticas, mormente no desenvolvimento dos filhos, surgindo, nesse ínterim, a licença parental, concedida de forma igualitária aos pais.

Examina-se, portanto, a demonstração do desequilíbrio entre homens e mulheres no mercado de trabalho, explicado através do resgate histórico, bem como a natureza jurídica da adoção das licenças maternidade e paternidade. Demonstra, ainda, a percepção internacional dos impactos da licença parental, assim como a importância do pai no desenvolvimento de seus filhos.


1. HOMENS E MULHERES NO MERCADO DE TRABALHO: DESEQUILÍBRIO DE GÊNEROS

No Brasil, antes da colonização portuguesa, já existia a divisão do trabalho na sociedade indígena. Os homens saiam em busca de alimentação, através da caça e da pesca; enquanto às mulheres consistiam os afazeres de manutenção da aldeia (trabalhos domésticos).

No período colonial, as mulheres eram submissas aos pais, irmãos e tios; depois do casamento, ao marido. Eram vistas, ainda, como objeto ou utensílio das casas e dos maridos. Um ser irracional. Tanto que a primeira Constituição Brasileira de 1824 instituiu o voto censitário, tão somente, aos homens de posse. As mulheres foram reconhecidas como cidadãs políticas apenas em 1932, quando foi promulgado o primeiro Código Eleitoral.

Nessa época, algumas mulheres já exerciam a atividade laboral, mormente as de classes mais baixas, quando a figura do homem provedor nem sempre era constante. Elas trabalhavam como lavadeiras, parteiras, quitandeiras; foram as pioneiras na construção da identidade social da mulher trabalhadora.

No final do século XIX, emergia uma necessidade de modernização, de construção social da família, de cidadania dos jovens e de educação, principalmente feminina. A preocupação em afastar do conceito de trabalho toda carga de degradação que lhe era associada, por causa da escravidão, e em vinculá-lo à ordem e progresso, levou os condutores da sociedade a arregimentar as mulheres das camadas populares. Elas deveriam ser agora mais diligentes, honestas, ordeiras, asseadas, cabendo controlar seus homens e formar novos trabalhadores e trabalhadoras do país, manter um lar afastado dos distúrbios e perturbações do mundo exterior (DEL PRIORE, 1997, p. 447).

Após a regulamentação da educação feminina com uma forma de sustentação familiar, tanto na alfabetização quanto no ensino social e moral, o magistério tornou-se a primeira profissão essencialmente feminina e aceita pela sociedade, eis que acreditavam que era a continuação da maternidade. Foi assim que as mulheres ampliaram sua vida social.

No início do século XX, as fábricas nas grandes cidades cresciam astuciosamente. E com a má distribuição de renda, famílias inteiras entraram no mercado de trabalho: homens, mulheres e crianças. Contudo, os salários eram pagos de modo diverso, bem como a distribuição da jornada de trabalho. Oprimiam-se as mulheres e crianças ainda mais.

Apesar do elevado número de trabalhadoras presentes nos primeiros estabelecimentos fabris brasileiros, não se deve supor que elas foram progressivamente substituindo os homens e conquistando o mercado de trabalho fabril. Ao contrário, as mulheres vão sendo progressivamente expulsas das fábricas, na medida em que avançam a industrialização e a incorporação da força de trabalho masculina. As barreiras enfrentadas pelas mulheres para participar do mundo dos negócios eram sempre muito grandes, independentemente da classe social a que pertencessem. Da variação salarial à intimidade física, da desqualificação intelectual ao assédio sexual, elas tiveram sempre de lutar contra inúmeros obstáculos para ingressar em um campo definido – pelos homens – como ‘naturalmente masculino’. Esses obstáculos não se limitavam ao processo de produção; começavam pela própria hostilidade com que o trabalho feminino fora do lar era tratado no interior da família. Os pais desejavam que as filhas encontrassem um ‘bom partido’ para casar e assegurar o futuro, e isso batia de frente com as aspirações de trabalhar fora e obter êxito em suas profissões. (DEL PRIORE, 1997, p. 581-582).

As reclamações das operárias de péssimas condições de higiene, de trabalhos mal remunerados, de dificuldade de ascensão profissional e do assédio sexual encontraram amparo na imprensa e em vozes feministas. Em contrapartida, os homens defendiam que o “lugar de mulher é dentro de casa”, fortalecendo e constituindo uma família.

A ideologia da maternidade foi revigorada pelo discurso masculino: ser mãe, mais do que nunca, tornou-se a principal missão da mulher num mundo em que se procurava estabelecer rígidas fronteiras entre a esfera pública, definida com essencialmente masculina, e a privada, vista como lugar natural da esposa-mãe-dona de casa e de seus filhos (DEL PRIORE, 1997, p. 590).

Em 1919, o jornal operário “A Razão” publicou um discurso médico no qual aduzia que “o papel de uma mãe não consiste em abandonar seus filhos em casa e ir para a fábrica trabalhar, pois tal abandono origina muitas vezes consequências lamentáveis, quando melhor seria que somente o homem procurasse produzir de forma a prover as necessidades do lar” (DEL PRIORE, 1997, p. 585). Além disso, as teorias científicas mostravam que

O crânio feminino, assim como toda a sua constituição biológica, fixava o destino da mulher: ser mãe e viver no lar, abnegadamente cuidando da família. Muitos repetiam convictos os argumentos do médico Italiano Cesare Lombroso: ‘O amor da mulher pelo homem não é um sentimento de origem sexual, mas uma forma destes devotamentos que se desenvolvem entre um ser inferior e um ser superior’(DEL PRIORE, 1997, p. 592).

Importante salutar que a visão médica não estava solitária em reafirmar que a natureza feminina é para cuidar da família. Muitos teóricos, economistas ingleses e franceses defendiam que:

O trabalho da mulher fora de casa destruiria a família, tornaria os laços familiares mais frouxos e debilitaria a raça, pois as crianças cresceriam mais soltas, sem a constante vigilância das mães dedicadas e esposas carinhosas, se trabalhassem fora do lar; além do que um bom número delas deixaria de se interessar pelo casamento e pela maternidade (DEL PRIORE, 1997, p. 585).

Nessa época, foi instituída a licença maternidade na Constituição de 1932, reafirmando a natureza da mulher que é diversa da do homem.

A Constituição de 1934 proibiu a discriminação da mulher quanto a salários, vedou o trabalho em locais insalubres, garantiu o repouso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, assegurando instituição de previdência a favor da maternidade (ROCHADEL, 2007).

A partir dos anos 50, a educação das mulheres se tornou mais essencial à sociedade, pois agora os pais acreditavam que suas filhas deveriam ter autocontrole, para conservarem suas virtudes e sexualidade em limites. Nesse norte, com melhores condições de educação, majorou também a participação feminina no mercado de trabalho.

Para frear tal progresso, os homens discorriam sobre os supostos malefícios do trabalho feminino, argumentavam ainda que, apesar da educação ser essencial, deveria servir apenas para agradar e entreter os homens.

Verifica-se que quando a mulher trabalha em casa, cria-se a idéia de que ‘estará segura’, pois ainda está sendo vigiada. Quando o trabalho está fora do recôndito do lar, a autorização do marido era fundamental. Se não ocorre a autorização existem duas hipóteses: a condição financeira da família era baixa e a situação obrigava a mulher auxiliar no sustento do lar, ou então, a mulher desafiou os ‘poderes’ do marido e ingressou no mercado de trabalho sem prévia autorização (sic) (PROST, 2012).

Paralelamente, os homens reivindicavam melhores condições trabalhistas. Como o interesse era geral, os movimentos populares se uniram com grupos de trabalhadoras, fazendo com que elas representassem e participassem mais ativamente na construção social do Estado, o Movimento das Trabalhadoras Rurais é um grande exemplo dessa conquista (DEL PRIORE, 1997, p. 645).

Somente após 1930:

O Estado passa a definir os direitos e deveres relativos à organização das práticas produtivas; aceita as associações profissionais como interlocutoras; reconhece como oficiais as organizações dos sindicatos. Com a criação Ministério do Trabalho, a legislação trabalhista é promulgada como o corpo jurídico válido nacionalmente. Esses atos inauguram no Brasil a constituição da cidadania social (DEL PRIORE, 1997, p. 641).

Contudo, o golpe militar de 1964 traz uma involução no âmbito trabalhista, dada a repreensão advinda do esvaziamento dos direitos fundamentais e sociais. Porém, o governo buscou legitimação junto à população, criando programas de alfabetização, de assistência médico-hospitalar e de habitação, essas políticas eram voltadas apenas para os chefes de família - os homens. Reafirmava a assimetria dos gêneros.

Nesse período, crescem as lutas sociais, passando a perceber, através da convergência entre a herança histórica do sindicalismo e as lutas pela melhoria das condições de vida, que a população trabalhadora engloba homens e mulheres, cada um com responsabilidades diferentes no âmbito familiar. A busca por melhores condições de vida moveu a redemocratização da sociedade, unindo setores que agiam separadamente, mas sobre o mesmo fim: a necessidade de repensar a divisão sexual do trabalho.

O marco histórico da evolução e da nivelação dos direitos trabalhistas foi com advento da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988, pois essa definiu melhores condições de trabalho: fixou 44 horas semanais de trabalho, proibiu o trabalho para menores de 14 anos, introduziu o 13º salário para aposentados, vedou a remuneração inferior a um salário mínimo, prelecionou a isonomia salarial entre os estados da federação, introduziu educação, tempo livre e vestuário no cálculo do salário legal, estendeu os direitos trabalhistas aos agricultores, proibiu a demissão arbitrária, definiu penosidade, criou incentivos para a proteção do mercado de trabalho da mulher, ampliou o tempo da licença maternidade e incluiu a licença paternidade, fixou limites diferenciados para a aposentadoria, instituiu a reciprocidade no casamento e a igualdade entre os gêneros, e, ainda, foi dado às mulheres o reconhecimento como “chefes de família” e o direito de registrar a propriedade da terra em seu nome.

[...] deixa-se considerar que as mulheres fazem parte, no mercado de trabalho, do exército industrial de reserva, entrando e saindo do mercado ao sabor das conjunturas e ciclos econômicos. Mostra-se que a segregação ocupacional das mulheres é reforçada pela discriminação racial. Prova-se que as dificuldades de acesso das mulheres às diversas carreiras profissionais não se devem somente aos índices de escolarização ou de especialização inferiores aos homens, já que sérias dificuldades persistem nos casos em que tais índices são iguais. Mostra-se a persistência de disparidades salariais marcantes entre elas e os trabalhadores. Registra-se a alta frequência de núcleos familiares chefiados por mulheres, incentivadas pelos empregadores e, muitas vezes, executada à revelia das pacientes (DEL PRIORE, 1997, p. 660).

Apesar dos avanços, as mulheres ainda se depararam em conciliar e em flexibilizar sua jornada com a vida familiar e a profissional, pois as velhas obrigações se agregaram as novas exigências sociais.

Segundo o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) de 2009, edição n. 62, a participação das mulheres na População Economicamente Ativa (PEA) cresceu de 48,8% (em 2008) para 49,7% (em 2009). No entanto, a participação masculina se manteve estável nesse mesmo período, em 69,9% (IPEA, 2010b, p. 04).

A ideologia feminina hoje, em regra, se traduz na realização profissional e depois a pessoal. Elas almejam melhores cargos e salários, e postergam o sonho de ser mãe e, quando realizam, procuram ter o número de filhos reduzido. Conforme o estudo mais recente realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) em 2010, divulgado em novembro de 2011, apontou que a taxa de fecundidade média de filhos por mulher é de 1,86 (FOLHA ONLINE, 2011a), e em 1992 a taxa de fecundidade total era de 2,8 filhos por mulher (IPEA, 2010a, p. 03).

No entanto, essa emancipação feminina ainda é relativa, haja vista que as responsabilidades domésticas permanecem quase que intocáveis nas divisões de tarefas, bem como o cuidado com os filhos.

Responder pelo cuidado de filhos e filhas, idosos, pessoas com deficiência e familiares doentes, além de cuidar de todas as tarefas relacionadas à limpeza da casa, higiene e à alimentação constitui trabalho cotidiano e indispensável para a reprodução da sociedade. Este trabalho cultural e historicamente ainda é atribuído às mulheres. A exclusividade feminina de gestar, parir e amamentar se estende, portanto, a todas as demais tarefas para as quais não importaria o sexo de quem as realiza. Cabe lembrar, ainda, que nem todas as mulheres vivem a maternidade e que, no caso das famílias com filhos, essas tarefas exclusivamente femininas acabam por não tomar tanto do decurso do tempo das famílias hoje em dia, especialmente com a redução do número de filhos (IPEA, 2010a, p. 05).

Assim, conciliar os papéis de mãe, esposa e profissional torna-se difícil emocional e fisicamente (SCORSAFAVA). Esses debates invadem a vida da mulher, podendo deixar a sua função materna de lado para evitar esses conflitos e medos, já que uma carreira satisfatória e o compromisso com um projeto profissional formam a preparação para a maternidade atual (FARIA, p.2).

O novo revestimento da igualdade de gênero nas cargas familiares e profissionais afasta o modelo de que somente a mulher é encarregada do dever familiar, conscientiza também o homem a uma paternidade mais colaborativa no dia-a-dia com os filhos. Sabe-se que a participação paterna na gravidez, no parto e no cuidado com o bebê, é um elemento primordial para uma educação mais efetiva do homem no ambiente doméstico, pois essas percepções indicarão um processo de mudança nas condutas de homens e mulheres para uma cultura mais igualitária.

Todavia, a nossa legislação ainda não compartilha dessa urgência social, tanto que concede à mãe os direitos de estabilidade às gestantes, licença maternidade de 120 (cento e vinte) dias, salário-família (auxílio financeiro dado por filho de até 14 anos de idade ou inválidos de qualquer idade), intervalo diário para a amamentação e o auxílio creche. Para os pais, há apenas a licença paternidade de 5 (cinco) dias e o salário-família (dado nos mesmos moldes para a mãe, podendo ser concedido simultaneamente – IPEA, 2010a, p. 16).

São, portanto, poucas as oportunidades para que um pai se comprometa com o exercício da paternidade responsável se comparadas às dadas para as mulheres. Além do que, a legislação também não previu a possibilidade da igualdade dos gêneros nos casos de famílias homoafetivas ou monoparentais masculinas, extensão dada, agora, pela jurisprudência pátria.


2. TRATAMENTO JURÍDICO CONFERIDO ÀS LICENÇAS MATERNIDADE E PATERNIDADE NO BRASIL

A licença maternidade/paternidade é hoje considerada um direito fundamental assegurado aos trabalhadores, eis que a proteção do Estado está em dar abrigo à infância e à família, base de toda a sociedade (art. 226 da CRFB/88).

A licença paternidade foi acrescida nos direitos sociais pela primeira vez na atual CRFB/88 (art. 7º inc. XIX). Todavia, seu prazo foi deixado para o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), art. 10, § 1º, verbis:

Art. 10.

§ 1º - Até que a lei venha a disciplinar o disposto no Art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.

Para as mulheres, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu art. 7º inciso XVIII, pacificou o entendimento da licença à gestante, antes e após o parto, sem prejuízo do emprego e do salário, com uma duração de cento e vinte dias.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

E, ainda, o art. 10, II, b, do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias, veda expressamente a dispensa arbitrária e sem justa causa da trabalhadora gestante até os 5 (cinco) meses subsequentes do nascimento do filho.

Outro grande incremento foi a “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei (art. 7º inc. XX), que, segundo Calil,

Visa garantir que mulheres tenham o mesmo acesso e igual oportunidade de trabalho que homens, buscando afastar toda e qualquer forma de discriminação em relação à mulher. Uma das formas de evitar a discriminação é criar mecanismos que incentivem sua contratação por parte das empresas. Para Sérgio Pinto Martins que um dos incentivos já existentes é que o pagamento do salário-maternidade é feito pela Previdência Social e não pelo empregador (CALIL).

À luz dos ensinamentos constitucionais, enxerga-se o fomento e o reconhecimento da mulher no mercado de trabalho, através de concessões que preservam sua identidade biológica e respeitam sua necessidade de participar da população economicamente ativa. Paralelamente, aclama-se o aviso a presença masculina dentro do ambiente familiar como um ser emocional. Perante isso, a legislação infraconstitucional teve que se adequar as novas aspirações sociais, promovendo a igualdade de oportunidades no trabalho e na família.

Em especial, merece destaque a Lei n. 10.421 de 2002 que reconheceu o direito à licença maternidade à trabalhadora adotante, conforme assenta o art. 392-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), nos mesmos moldes da trabalhadora gestante.

A atual redação do Capítulo “Da Proteção à Maternidade” da CLT amplia os prazos da concessão da licença e dá algumas garantias, segundo se expõe:

Art. 391 [...].

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

§ 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.

§ 2o Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico

§ 3o Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.

§ 4o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:

I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;

II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de,

no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5o.

§ 4o A licença maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

Art. 393 - Durante o período a que se refere o art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.

Art. 394 – [...].

Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

Art. 396 - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

Parágrafo único - Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

[...]

Art. 400 - Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.

A estabilidade da gestante foi fundada apenas no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CRFB/88, que aduz no seu art. 10, inc. II, alínea b:

Art. 10. [...]

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: [...]

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Deste modo, a estabilidade está assegurada não só no momento do gozo da licença maternidade e, sim, desde a concepção da gravidez, por mais que o empregador não esteja ciente da gestação.

Sobressai-se que esses benefícios podem ser gozados por quaisquer trabalhadoras, desde que inscritas no regime da Previdência Social, incluindo também as relações maternais por adoção.

É imprescindível ter em consciência que:

As normas de proteção à maternidade são imperativas, insuscetíveis de disponibilidade, logo, não se poderá, nem mesmo com assentimento da empregada gestante, exigir-lhe trabalho durante a licença, sob pena de arcar o empregador com o pagamento do salário relativo à prestação de serviços e sujeitar-se à penalidade administrativa a que alude o art. 401 da CLT, independentemente do salário-maternidade que será devido à empregada, nos termo do art. 392 da CLT (BARROS, 2009, p. 1099).

No dia 09 de setembro de 2008, a Presidência da República sancionou a Lei n. 11.770, instituída pelo nome de Programa da Empresa Cidadã, majorando a licença maternidade por mais 60 (sessenta) dias. Todavia, a nova legislação se tornou facultativa para as empresas e para a administração pública direta, indireta e fundacional, beneficiando só as que aderirem com incentivos fiscais.

As garantias expostas refletem apenas a licença maternidade, vez que a da paternidade é recente e não há legislação infraconstitucional que garanta, amplie ou ampare a concessão e a estabilidade no gozo da licença, apenas o disposto na ADCT e na CRFB/88, como já descrito.

Entretanto, já se percebe que o dever de cuidado é de ambos os pais, conforme refletido no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), verbis:

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Ademais, “toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família [...]” (art. 19, ECA).

Em normas internacionais, contudo, há a positivação de uma igualdade mais concreta. Na Organização Internacional do Trabalho (OIT), por exemplo, há a preocupação em resguardar a não segregação dos gêneros nas condições trabalhistas (ALMEIDA).

Em 1981, foram aprovadas a Convenção n. 156 e a Recomendação n. 165:

Em um contexto no qual a incorporação das mulheres ao mercado de trabalho havia se intensificado de forma significativa. [...] O debate destacava que, para garantir às mulheres igualdade de oportunidades e tratamento no trabalho, eram necessárias transformações no papel tradicional masculino. Quer dizer, a maior presença das mulheres no trabalho deveria ser acompanhada de uma crescente participação dos homens na família e na esfera doméstica (PNUD, 2009, p.20).

Destaca-se, por oportuno, que apesar do Brasil não ter ratificado a Convenção n. 156, ela serve de parâmetro internacional para as diretrizes da igualdade de gênero e da divisão de responsabilidades no âmbito familiar. E a Recomendação n. 165 tem caráter suplementar da Convenção.

Nos termos de seu item 1 da Recomendação, “aplica-se a homens e mulheres trabalhadores com responsabilidades com relação a seus filhos dependentes, quando estas responsabilidades restringem a possibilidade de se prepararem para uma atividade econômica e nela ingressar, participar ou progredir.”

O art. 1º da Convenção n. 156 iguala homens e mulheres trabalhadores com os encargos na família, podendo ter responsabilidades para com seus filhos dependentes ou membros da família que precisem de cuidados ou apoio. E estas responsabilidades podem restringir sua atividade econômica, seu ingresso, participação ou progressão funcional, referente a todas as categorias de trabalhadores (art. 2º). Complementando:

A Recomendação n. 165 especifica medidas de apoio para garantir o acesso, permanência e reintegração ao trabalho para trabalhadores e trabalhadoras com responsabilidades familiares. Reúne medidas destinadas ao melhoramento das condições de trabalho e da qualidade de vida, bem como de redução e flexibilidade da jornada de trabalho. Propõe medidas que levem em conta as condições de trabalho dos trabalhadores a tempo parcial, temporários e trabalhadores a domicílio. Outros aspectos importantes se relacionam à ampliação dos serviços de cuidado infantil e de apoio às famílias, orientada por estatísticas e pesquisas sobre as necessidades e preferências dos trabalhadores e trabalhadoras com responsabilidades familiares. Devem ser estabelecidos planos para o desenvolvimento sistemático e para facilitar a organização dos serviços, bem como meios adequados e suficientes, gratuitos ou a um custo razoável, que respondam às necessidades destes trabalhadores e trabalhadoras e das pessoas sob a sua responsabilidade. Assume-se que tanto os homens como as mulheres são responsáveis por seus/suas filhos/as e, em função disso, propõe-se que ambos possam fazer uso de uma licença parental posterior à licença maternidade. Estabelece-se que homens e mulheres deveriam poder obter uma licença em caso de enfermidade do/a filho/a ou de outro membro de sua família direta (PNUD, 2009, p. 21).

Adiciona-se, ainda, que a Organização das Nações Unidas (ONU) regulamentou que a educação deve ser de responsabilidade de ambos os pais, na Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, no art. 7.

Ressalta-se, também, o art. 18 da Convenção, no qual informa que:

Ambos os pais têm uma responsabilidade comum na educação e no desenvolvimento da criança. A responsabilidade de educar a criança e de assegurar o seu desenvolvimento cabe primacialmente aos pais e, sendo caso disso, aos representantes legais. O interesse superior da criança deve constituir a sua preocupação fundamental.

Como visto, o ordenamento jurídico brasileiro não seguiu os passos das normas internacionais, mas há propostas legislativas ainda em tramitação no Congresso Nacional que tentam nivelar esses direitos, quais sejam: a) a Proposta de Emenda à Constituição n. 64 de 2007, da Senadora Rosalba Ciarlini, objetiva a majoração de 60 (sessenta) dias da licença maternidade prevista no art. 7°, XVIII, da CRFB/88; b) o Projeto de Lei n. 666 de 2007 da autoria da Senadora Patrícia Saboya Gomes, do Estado do Ceará, solicitando a ampliação da licença da mãe por 15 (quinze) dias, inclusive em casos de adoção na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e a do pai, em 10 (dez) dias.

Merece destaque o Projeto de Lei n. 165 de 2006, do Senador Antônio Carlos Valadares, representante do Sergipe, que expõe a chamada de licença parental, dizendo que:

Esse tipo de previsão legal, chamada de Licença parental, diminui o custo da mão-de-obra feminina, porque ameniza a discriminação de gênero no mercado de trabalho. Nessa ótica legislativa, os filhos são vistos como responsabilidade do casal e não da mulher, exclusivamente. A proteção é direcionada para a família e não para o mercado de trabalho da mulher, de modo a evitar mais exclusão e discriminação salarial em relação às obreiras.

Introduzirá, assim, no texto normativo da CLT:

Art. 393-A. Ao empregado é assegurada a licença paternidade por todo o período da licença maternidade ou pela parte restante que dela caberia à mãe, em caso de morte, de grave enfermidade, ou do abandono da criança, bem como nos casos de guarda exclusiva do filho pelo pai.

Art. 393-B. O empregado faz jus à licença paternidade, nos termos do art. 392, no caso de adoção de criança, desde que a licença maternidade não tenha sido requerida.

Art. 393-C. Para cada filho, nos seus primeiros seis anos de vida, fica assegurado aos genitores o direito à licença parental.

Art. 393-D. A licença parental, que não pode exceder, cumulativamente, o limite de seis meses, é assegurada aos empregados nas seguintes modalidades:

I – à empregada, transcorrido o período da licença maternidade, por um período contínuo ou fracionado de quatro meses;

II – ao empregado, do nascimento do filho, por um período ininterrupto ou fracionado não superior a quatro meses. [...]

Art. 393-E. Aos empregados que adotarem ou obtiverem guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença parental, nos termos do art. 393-C. [...]

Art. 393-F. Os empregados com filho menor e portador de deficiência têm o direito ao prolongamento, em até três anos, da licença parental, desde que o filho não esteja internado, em período integral, em instituições especializadas.

Art. 393-G. Nas empresas com mais de cinquenta funcionários, o empregado responsável por menor de até três anos de idade, portador de deficiência física, sensorial ou mental, ou de doença que exija tratamento continuado, poderá optar entre o prolongamento da licença parental ou ausências do local de trabalho, por até dez horas, durante a jornada semanal, sem prejuízo de sua remuneração. [...]

Art. 393-H. Se o empregado estiver em gozo da licença parental, esta cessará se o nascimento de um filho, adoção ou guarda judicial der início a um novo período de licença parental.

O Projeto traz relevâncias para a consolidação da igualdade de gênero e para a democratização no país, pois “essa ampliação da licença paternidade vai ao encontro da maior responsabilização do homem pelo evento da procriação” (PESSOA). Assim, a mulher não se responsabiliza biológica e socialmente sozinha pelos filhos. Ademais está resguardado na redação do §5º do art. 226 da CRFB/88 que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

A licença parental é uma concessão para que o pai e a mãe gozem de um período simultâneo para manter e se adaptar com o cuidado do filho nascituro, da criança adotada ou daquela que necessite de tratamento especial, após usufruírem das licenças individuais - materna e paterna. Essa licença parental seria o real instrumento da igualdade de gênero, tanto no âmbito familiar quanto trabalhista.

O direito em destaque é mais uma das hipóteses de consolidação da norma constitucional. O período destinado à mulher trabalhadora é o momento de interação física e psicológica da mãe com o seu filho. É instante destinado ao acompanhamento da saúde da criança, do seu desenvolvimento e de sua personalidade iniciante. É durante esse convívio mais próximo e integral que uma mãe saberá os hábitos do infante, a exemplo do que gosta de comer, a hora que dorme, como reage a determinados remédios ou até mesmo se possui algum tipo de alergia. Os primeiros contatos serão definidores para toda uma vida em família.

As razões de uma proximidade maior, em regra, do filho ou filha com a sua mãe, em detrimento do papel masculino, não é advinda apenas por aspectos biológicos, mas também culturais. A cultura ocidental reforça uma suposta superioridade materna no cuidar da criança. Essa distinção irracional, como dito anteriormente, é feita em benefício do homem e em detrimento da mulher, uma vez que delega o papel dos cuidados para com os infantes apenas à mulher. Essa não é a vontade da Constituição ao garantir que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição" (SOUSA, 2011).

Essa proposta é baseada no retrato mundial da licença parental.

Em Portugal, por exemplo, além das licenças individuais dos pais, há a previsão da licença parental no art. 51º da Lei n. 7/2009, que regulamenta o Código do Trabalho, a saber:

1 - O pai e a mãe têm direito, para assistência a filho ou adotado com idade não superior a seis anos, a licença parental complementar, em qualquer das seguintes modalidades:

a) Licença parental alargada, por três meses;

b) Trabalho a tempo parcial durante 12 meses, com um período normal de trabalho igual a metade do tempo completo;

c) Períodos intercalados de licença parental alargada e de trabalho a tempo parcial em que a duração total da ausência e da redução do tempo de trabalho seja igual aos períodos normais de trabalho de três meses;

d) Ausências interpoladas ao trabalho com duração igual aos períodos normais de trabalho de três meses, desde que previstas em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.

2 - O pai e a mãe podem gozar qualquer das modalidades referidas no número anterior de modo consecutivo ou até três períodos interpolados, não sendo permitida a cumulação por um dos progenitores do direito do outro.

3 - Se ambos os progenitores pretenderem gozar simultaneamente a licença e estiverem ao serviço do mesmo empregador, este pode adiar a licença de um deles com fundamento em exigências imperiosas ligadas ao funcionamento da empresa ou serviço, desde que seja fornecida por escrito a respectiva fundamentação.

4 - Durante o período de licença parental complementar em qualquer das modalidades, o trabalhador não pode exercer outra atividade incompatível com a respectiva finalidade, nomeadamente trabalho subordinado ou prestação continuada de serviços fora da sua residência habitual.

Na França, após o término da licença maternidade e paternidade, o pai ou mãe podem usufruir de um período mínimo de 1 (um) ano de licença parental para a educação ou do período da licença para atividade laboral parcial (16 horas por semana), contado do nascimento ou da adoção do filho, para criança de até 3 anos (art. 47 do “Code Du Travail”).

A licença parental da Itália é chamada de “congendo parentale”, mas instituída sob a ótica de uma licença opcional para o pai e a mãe, conforme prevê a Lei n. 151/2001 (“Testo Unico” – art. 32). Isto é, a mãe tem direito a 2 meses antes do parto e 3 meses após (art.16); o pai, o mesmo prazo (art.28). A licença parental veio para estipular uma faculdade dos pais nos primeiros 8 (oito) anos do filho, natural ou adotado, para se ausentar do trabalho no período de até 10 (dez) meses para cada genitor. Em casos de doença, esse prazo se estende para 3 (três) anos (art.33).

Muitos países europeus seguem esta tendência, tanto que a União Europeia, por meio do Ministério do Trabalho e da Segurança Social, estipulou a regra mínima para a licença parental para os seus países-membros: 3 (três) a 4 (quatro) meses para cada progenitor trabalhador, “medida que tem como objetivo encorajar os pais a ficarem em casa com os filhos” (DIÁRIO DE NOTÍCIAS, 2010).

Dessa forma, a Europa consegue assegurar a participação feminina no mercado de trabalho, aumentar a corresponsabilidade do pai e aumentar a taxa de natalidade da população.

De uma maneira geral, Hashimoto sintetiza, dizendo que:

As legislações da Alemanha, Espanha, Finlândia, França, Noruega e Polônia concedem licença parental de até três anos, a da Áustria, República da Coréia, Dinamarca, Eslovênia, Israel, Japão, Nova Zelândia, Romênia, Rússia, Suécia e Ucrânia concedem licença parental de um ano; no Reino Unido, a licença parental tem duração de um ano e um mês; no Canadá, Islândia e Turquia, a licença parental tem duração de seis meses; e o Chipre e os Estados Unidos da América concedem licença parental de um ano (Horvath Júnior, Miguel, Salário Maternidade, São Paulo: Quartier Latin, 2004, pág. 62, apud Hashimoto, 2006).

O certo é que a licença parental é um aperfeiçoamento da legislação mundial, atendendo ao princípio basilar das Constituições: a igualdade entre homem e mulher. Eis que dará equilíbrio na vida profissional e familiar, dividindo os encargos familiares.

Entende-se, desde logo, que os maiores beneficiados não serão os pais que gozarão de maiores descansos do ambiente de trabalho, mas, sim, as crianças que terão a companhia de ambos nos seus primeiros anos de vida de maneira participativa. Diante disso, a concepção da família será consolidada desde o início.

Por isso, para uma melhor proteção nesses dois vieses sociais, o Congresso Nacional deveria aprovar os Projetos de Lei que atendem essas necessidades, senão terá o Judiciário legislando sobre o tema em suas jurisprudências - alargando a licença em casos excepcionais-, o que na verdade já acontece, principalmente, se falarmos em família monoparental.


3. LICENÇA PARENTAL COMO MECANISMO DE INSERÇÃO DO HOMEM NO BEM-ESTAR FAMILIAR E DE COMBATE À DISTINÇÃO DE GÊNEROS NO MERCADO DE TRABALHO

A transição para a parentalidade é um momento complicado para a mãe e, principalmente, para o pai, que passa de filho a pai sem nenhum treino ou educação anterior. A mulher, no entanto, desde criança está acostumada a ajudar na criação de seus irmãos, primos ou vizinhos mais novos e até treinam a maternidade com suas bonecas.

Conforme aduz Ferreira,

O exercício afetivo da paternidade tão cobrado dos homens e, ao mesmo tempo, cobrado por alguns homens, é algo inédito na história da humanidade. Nunca houve uma sociedade onde fizesse parte da formação (ou mesmo obrigação) do homem desenvolver a habilidade de cuidar de crianças. Essa sempre foi uma tarefa de mulheres! O que pretendemos é uma verdadeira revolução! (SILVEIRA, 1988, p.34, apud FERREIRA, 2002, p.28).

O novo perfil de pai é aquele que despreza a figura paterna que teve, pois sente falta da participação masculina na sua vida e tende a dar ao seu filho o amor ausente da sua jornada infantil. Badinter descreve que este:

É um homem oriundo das classes médias ou altas, que se beneficia de uma formação e de uma renda mais elevada que a média. Tem uma profissão liberal que lhe permite, bem como à sua mulher, dispor livremente de seu tempo e rejeita a cultura masculina tradicional. A maioria se diz em ruptura com o modelo de sua infância e não quer, por nada, reproduzir o comportamento do pai, considerado “frio e distante”. Eles almejam “reparar” sua própria infância. Finalmente, vivem com mulheres que não têm vontade de ser mães em tempo integral. (BADINTER, 1992, p. 172 apud GOMES E RESENDE, 2004).

A participação materna no desenvolvimento da criança é assunto pacificado, não restam dúvidas. Já o pai, que é o primeiro ser que a criança conhece após a mãe e como qual tenta se relacionar, ainda é tema debatido:

É esta a presença que irá facilitar à criança a passagem do mundo da família para o da sociedade. Será permitido o acesso à agressividade, à afirmação de si, à capacidade de se defender e de explorar o ambiente: ‘as crianças bem paternizadas sentem-se seguras em seus estudos, na escolha de uma profissão ou na tomada de iniciativas pessoais’ (CORNEAU, 1991, p. 28, apud GOMES e RESENDE, 2004).

Assim, se o pai participou ativamente do período gestacional e se responsabilizou cumulativamente com mãe na educação e cuidado com o filho, essa figura antes distante passa a ser parte do ambiente privado do recém-nascido. “A função e o vínculo que o pai estabelece com a criança se iniciam durante a gravidez, com expressivos envolvimentos, emocionais e comportamentais”, através:

Da preocupação e da ansiedade com a gravidez, com o bebê e com a sua chegada ao ambiente familiar; do apoio material e emocional prestado à gestante; da sua participação em diversas atividades relativas à gestação como consultas pré-natais, grupos de pais, preparação do quarto do bebê, etc; e a partir da sua interação com o bebê em conversas e carinhos com a barriga da mãe (WALDOW, 2007, p. 34).

Diante disso, a ausência paterna reverbera negativamente na mãe e “a maneira como ela vive a gravidez e a maternidade, para o desenvolvimento psíquico, social e cognitivo do bebê, assim como para a relação que a mãe estabelece com a criança”. Continua Amann-Gainoitti et al., apud Gonçalves:

[...] Ao considerarem as novas perspectivas acerca da paternidade, que os homens possuem habilidades eficientes para exercerem o papel paterno. De acordo com os autores, os pais sabem observar o comportamento do bebê, sabem interpretar os sinais e sabem fornecer as respostas a esses sinais, nos termos e momentos adequados (GONÇALVES, 2002, p. 68).

Estudo feito por Amata e Gilbreth, demonstra não existir diferenciação no relacionamento entre pais e filhos que vivem, ou não, sob o mesmo teto. Ou seja, o amor paterno não está sujeito a frequência do contato e, sim, com o amor (Gonçalves, 2002, p.69), o qual é criado desde a gestação.

O pai estimula o bebê com encorajamentos de maior competitividade e independência, a interação é mais incitante do que com a mãe, tanto pelos contatos físicos quanto pela utilização de brinquedos, principalmente se o filho for um menino (FERREIRA, 2002, p. 33). As mães interagem mais emocionalmente, demonstram a valorização do sentimento e constrói isso para o mundo externo familiar.

Por isso os dias “que se seguem ao nascimento podem se tornar importantes como o início de um processo de conscientização da paternidade” (FIGUEIREDO, 1993, p. 158).

A sociedade, portanto, precisa se reorganizar e adequar-se para receber esse novo papel masculino, inclusive positivando no ordenamento jurídico esse comportamento de igualdade entre os gêneros. Sintetiza, assim, a verdadeira importância da licença parental na formação de uma família bem consolidada e socialmente estruturada.

Assim, a licença parental traria maior responsabilização de ambos os pais na educação e mantença social e emocional dos filhos. Essa licença, obviamente, se estenderia não só aos filhos naturais, biológicos, mas, também, aos adotivos. Em casos de adoção, a licença se destina para a proteção e cuidado da criança ou do adolescente, “longe de ser um benefício para o homem e para a mulher que adota, trata-se de instrumento que se presta a aproximar adotantes e adotados num período inicial de transição, em que o estágio de convivência está aflorado” (LAMENZA, 2002, p.02).

Além do mais, no que tange ao mercado de trabalho, a distinção é fato notório, representado, inclusive, pelo mais novo estudo do IBGE, no qual se verificou que as mulheres ganham cerca de 70% da renda dos homens.

Segundo a pesquisa, o rendimento médio mensal das mulheres foi calculado em R$ 983, enquanto a dos homens foi de R$ 1.392.

A diferença variou de 70,3% na região Sul (R$ 1.045 para as mulheres e R$ 1.486 para os homens) a 75,5% na região Norte (R$ 809 das mulheres contra R$ 1.072 dos homens).

Os percentuais da parcela feminina também foram maiores que os da masculina nas classes sem rendimento (43,1% e 30,8%), até meio salário mínimo (8% e 4,6%) e até um salário mínimo (21,5% e 20,8%) (FOLHA ONLINE, 2011b).

Mesmo com o direito e garantia fundamental à isonomia (art. 5°, I, CRFB/88) e com a vedação de diferença de salários, de exercício, de funções e de critério de admissão por motivo de sexo (art. 7°, XXX, CRFB/88), a realidade é divergente do ordenamento e a abolição das desigualdades se torna uma tarefa árdua, revestida de várias facetas.

Logo, impondo à mulher a concessão apenas da licença maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias (entendido, contudo, como necessário), discrimina a sua ambição trabalhista. Já que o seu cônjuge, pai de seu filho, possui concessão ínfima perante a dela.

Por essas razões que a concessão da licença parental minimizaria as distinções entre os gêneros no ambiente do trabalho, já que ambos gozam de licenças com caráter e tempo equivalentes. Claro que a licença exclusiva da mãe para descanso não poderia ser suprimida, apenas se conceberia uma licença para o gozo conjunto, após as licenças individuais serem gozadas.

Precisa-se ter em mente que a criação dessa nova licença, especificamente, não será um direito meramente trabalhista gozado e, sim, um reconhecimento para a construção de uma entidade familiar (direito social), adjunto a uma paternidade responsável.

A licença parental traria a igualdade material (aquela de fácil percepção e não apenas aquela posta no direito) tanto almejada entre homens e mulheres e seria um instrumento real e efetivo da verdadeira igualdade entre os gêneros, tanto no âmbito familiar quanto no trabalhista.


CONCLUSÃO

As mulheres buscaram durante toda a sua história reconhecimento profissional. Elas eram incumbidas da vida privada (doméstica) e os homens, da preservação do seu compromisso profissional para cuidar do bem-estar financeiro da sua família.

O ingresso da mulher no mercado de trabalho trouxe grandes reflexões teóricas e práticas na nossa sociedade pela busca incansável da igualdade no tratamento dos direitos trabalhistas.

A legislação estudada mostra o fomento e a aprovação da trabalhadora, através de concessões que preservam sua identidade biológica e respeitam sua necessidade de participar da população economicamente ativa. Todavia, as normas não acompanharam as transformações por inteiro ao segregar o pai do ambiente familiar. Eis que as leis infraconstitucionais se preocuparam em garantir os direitos trabalhistas às empregadas, contemplando com a estabilidade às gestantes e licença maternidade (por até 120) e para os pais, doaram apenas a licença paternidade de 5 (cinco) dias.

Em contrapartida, se percebeu, através deste estudo, que os homens se envolvem cada vez mais com o trabalho doméstico. A conscientização do dever na educação e no cuidado com os filhos foi se fixando no pensamento masculino, principalmente após a entrada da mulher no mercado de trabalho.

Diante disso, analisando essas modificações sociais familiares, o Senador Antônio Carlos Valadares elaborou o Projeto de Lei n. 165 de 2006, ainda em tramitação no Congresso Nacional. A proposta desenvolve a criação da licença parental, seguindo os padrões internacionais. Essa licença concede aos pais, em conjunto, um período de 04 (quatro) meses de afastamento do trabalho para cuidarem dos filhos de até 6 (seis) anos de idade.

A igualdade entre homem e mulher, por meio da parentalidade, é um princípio basilar das Constituições mundiais, por dar o equilíbrio na vida profissional e familiar, dividindo todos os encargos. Essa licença, na ideologia da Comunidade Europeia, é um direito indisponível e essencial para a mantença da família, se sobrepondo, inclusive, aos direitos trabalhistas e às relações entre os Estados-membros.

Tanto que a Organização Internacional do Trabalho (OIT) lançou preceitos nesse sentido desde 1981, com a Convenção n. 156 e a Recomendação n. 165, reconhecendo a igualdade de oportunidades entre os trabalhadores e trabalhadoras nas responsabilidades com seus filhos dependentes, a fim de evitar discriminações.

Portanto, para desenfrear a distinção de trabalhadores e trabalhadoras em contratações, tarefas e empregos; uma tarefa de combate seria a aprovação dos direitos na paridade da concessão da licença de proteção à maternidade e à paternidade. Com a positivação, os empregadores deixariam de segregar os trabalhadores, já que todos gozariam dos mesmos direitos. Além de não prejudicar os interesses dos trabalhadores, a empresa também não se lesaria, pois as verbas seriam pagas pelo Instituto Nacional de Seguridade Social e receberiam incentivos fiscais.

Entretanto, não poderá ser um ponto fixado na legislação, o governo deverá promover ações afirmativas de creches e lugares dignos para a amamentação e cuidados da criança no ambiente empresarial ou próximo a ele, pois o aleitamento é necessário para uma vida saudável do bebê.

Nesse norte, se o projeto for aprovado, amenizará a discriminação de gênero no mercado de trabalho e instituirá, por definitivo na legislação, a corresponsabilidade familiar.

É inequívoco que os maiores beneficiados da construção da igualdade serão os filhos, sejam eles naturais ou adotivos, uma vez que o poder familiar atual é o dever conjunto dos pais, em igualdade de condições, incumbindo a eles o sustento, a guarda e a educação.

O Estado e a sociedade, portanto, precisam se reorganizar e adequar para receber esse novo papel masculino, inclusive positivando no nosso ordenamento jurídico esse comportamento de igualdade entre os gêneros para promover o bem-estar da entidade familiar. Sintetiza, dessa forma, a verdadeira importância da licença parental na formação de uma família bem consolidada e socialmente estruturada.


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