Concurso para preenchimento de serviços públicos extrajudiciais no Rio de Janeiro

Recentemente, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por intermédio de sua Corregedoria Geral da Justiça, decidiu realizar o XV Concurso da Corregedoria-Geral da Justiça para preenchimento dos Serviços Públicos Extrajudiciais de Notário e Registrador do Estado do Rio de Janeiro. Esta deliberação, a priori, seria merecedora de irrestrito apoio e reconhecimento, não apenas da comunidade jurídica mas também da sociedade como um todo.

A atividade registral e notarial, a par de ser um serviço público de índole constitucional, cumprindo papel de suma importância nas relações humanas e jurídicas, há muito reclamava uma medida saneadora e moralizadora que servisse tanto para excluir os maus profissionais - prestigiando aqueles que lavoram sob os ditâmes da correção e honestidade -, como para retirar o estigma que esta categoria carrega, o qual seja, de ser um nicho de privilégios hereditários.

Assim, o concurso público, sob o pálio da transparência, da universalidade e da impessoalidade, poderia garantir o acesso à delegação destes serviços àqueles que maior competência e capacitação demonstrassem possuir.

Mas, infelizmente, no caso deste concurso não há nada o que se comemorar. Muito pelo contrário, o que se abstrai deste evento é que o Poder Judiciário fluminense, em que pese as nobres finalidades, extrapolou a esfera de sua atuação, invadindo o campo próprio do Poder Executivo.

Dispõe o artigo 236 da Carta Magna sobre o serviço registral e notarial o seguinte:

"Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

§ 1.º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§ 2.º Lei federal estabelecerá normas gerais para a fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

§ 3.º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e de títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses"

Da leitura do dispositivo constitucional podemos extrair que: 1) os serviços notariais e de registro são exercidos sob a forma de delegação do Poder Público; 2) a atribuição à lei para a regulamentação da atividade notarial e registral (in casu, Lei n.º 8.935/94); 3) a vinculação ao Poder Judiciário da fiscalização da atividade notarial e de registro.

Inexistindo controvérsia acerca das duas últimas conclusões, restaria, quanto a primeira, indagar: qual o destinatário da expressão Poder Público, contida no caput do citado artigo?

Não é este, certamente, o Poder Judiciário.

O Poder Judiciário não goza de atribuição para criar, preencher ou extinguir cargos fora da esfera de sua auto-administração. Quando muito, limita-se a apresentar anteprojetos e remetê-los à apreciação dos Poderes Legislativo e Executivo. A função típica do Poder Judiciário é a guarda dos interesses juridicamente protegidos, através da aplicação da tutela jurisdicional. Falta-lhe o inequívoco substrato político de representação social que permitiria a convalidação dos atos administrativos.

No caso em tela, trata-se, a toda evidência, de delegação de serviço público, onde o Estado-Administrador confere ao particular atribuições que, originariamente são suas. Assim, a privatização destes serviços não pode ter outro titular que não o Poder Executivo, responsável que é pelas atividades administrativas do Estado.

Portanto, no que tange aos serviços registrais e notariais, em decorrência de sua natureza regional, temos que a delegação somente pode ser efetuada pelo Chefe do Poder Executivo dos Estados e do Distrito Federal, cabendo ao Poder Judiciário, tão-somente, as funções de fiscalização (Art. 236, § 1.º, CF) e realização do concurso (art. 15 da Lei n.º 8.935/94).

No entanto, o edital do concurso em discussão (Resolução n.º 07 do Conselho da Magistratura), ultrapassando esta lógica irrefutável, dispôs que a delegação do serviços público notarial e registral seria editado pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. In verbis:

"Art. 15 - O Corregedor-Geral da Justiça encaminhará ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro os nomes dos candidatos aprovados e respectivas serventias escolhidas, a fim de serem editados os atos de delegação"

O professor WALTER CENEVIVA, tecendo comentários à Leis dos Notários e dos Registradores, assim posicionou-se sobre a competência para realizar atos de delegação:

"Art. 39 - Autoridade competente é aquela assim designada na lei estadual ou do Distrito Federal. Dada a atribuição da missão fiscalizadora do Poder Judiciário, com exclusão do direito de outorga a delegação, entende-se que autoridade competente é o Chefe do Poder Executivo.

O juízo competente á assim determinado na lei estadual e do Distrito Federal. No sistema da lei, a autoridade competente é o Poder Executivo, o que torna mais evidente, ainda, a exegese proposta para o art. 35, quanto à aplicação da pena de perda de delegação" (Lei dos Notários e Registradores Comentada, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 163).

Em verdade, o que pretende o Poder Judiciário fluminense é reviver o vetado artigo 2.º da Lei n.º 8.935/94. A este respeito, novamente socorremo-nos das preciosas lições de WALTER CENEVIVA:

"Art. 2º. Vetado. Já o projeto n. 16/94 - que deu origem à lei vigente - restringia a regra constitucional, para dizer, sendo seguido nesse passo pelo texto aprovado no Congresso, que os serviços seriam exercidos por delegação do Poder Judiciário.

A restrição incluída (Poder Judiciário e não Poder Público) foi vetada.

O texto vetado dispunha: ‘Art. 2º Os serviços notariais e de registro são exercidos, em caráter privado, por delegação do Poder Judiciário do Estado-Membro e do Distrito Federal’.

As razões do veto examinaram de modo correto a impropriedade do texto aprovado. O Poder Judiciário fiscaliza, mas não delega. A carta, ao tornar expresso que a competência do Poder Judiciário é para fiscalização - não acrescentando qualquer outra, que aliás, também é estranha aos demais dispositivos constitucionais - estabeleceu a fronteira para a intervenção da Magistratura nos serviços notariais e de registro, acrescida da verificação disciplinar que dela decorre" (Ob. cit, p. 21)

Verifica-se que durante toda a sua obra, o Autor finca inarredável posição de que o poder delegante, a que alude a Constituição, é o Poder Executivo. E na esteira de tal posicionamento já existem decisões em nossos Tribunais Superiores. Recentes pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça (RMS - 8.301/PB e RMS - 3.834/SP), apreciando Recursos em Mandado de Segurança, bem trataram da matéria relativa à competência para os atos de investidura e perda da delegação.

Faz-se de bom alvitre, ainda que longa, a transcrição de parte de um dos referidos acórdãos que abordou a questão:

"Todavia, dois pontos ressaltados no voto vencido e no próprio recurso ordinário, estão a merecer atenção especial. Refiro-me ao problema da competência para expedição do ato de demissão e as exigências para a declaração de perda da delegação. (...)

Ainda que se venha a revelar esse pensamento ou essa ilação, o ato do Desembargador Presidente - que inflingiu ao impetrante, com base no art. 32, IV, da Lei n. 8.935/94, a pena de perda da delegação -, é nulo não só porque se desenvolveu o processo com esteio no Código de Organização Judiciária do Estado da Paraíba (Resolução n. 1/75, com as adaptações introduzidas pelas Leis Estaduais n. 4.095, de 17.07.79; 4.016, de 13.11.79; 4.269, de 03.08.81; 4.685, de 13.02.85; 4.807, de 26.12.58 e 4.813, de 11.04.86) como também porque não dispõe de competência o impetrado para a imposição dessa pena, eis que somente a tem o Poder Executivo (WALTER CENEVIVA, in ob. cit., pág. 175). E por uma razão muito simples: o então Presidente Itamar Franco, ao vetar o art. 2. Da Lei n. 8.935/94 - que estatuía quanto ao exercício, em caráter privado, dos serviços notariais e de registro, por delegação do Poder Judiciário do Estado-Membro e do Distrito Federal -, emitiu estas razões:

‘O art. 236 da Constituição Federal explicita que os serviços notariais de registro são atendidos em caráter privado, por delegação do poder público não fazendo remissão a qualquer dos poderes.

De sua vez, o § 1. da mesma disposição constitucional explicita que a lei disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos seus notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos e definirá a fiscalização dos seus atos pelo Poder Judiciário, o que deixa implícito que a este Poder não cabe a delegação, impondo-se o veto do dispositivo’ (in D.O.U., de 21.11.94, p. 17.515, 1. coluna). (...)

Mutatis mutandi, pode-se aplicar, na espécie, o princípio jurídico brilhantemente defendido pelo culto jurista Caio Mário da Silva Pereira, quando no exercício do cargo de Consultor-Geral da República (Parecer D-14), discorreu sobre ‘Poder de exonerar implícito no de nomear"

Sendo assim, não seria lógico que se concebesse o Governador do Estado com poderes para efetivar nomeações para esses cargos e não lhe fosse conferido autoridade para a demissão" (RMS - 8.301/PB. Unânime. Rel. Min. WILLIAM PATTERSON)

Deveras oportuna, aliás, é a anotação que WALTER CENEVIVA faz do concurso para preenchimento dos Serviços Públicos Extrajudiciais de Notário e Registrador do Estado de São Paulo, idêntico ao realizado no Rio de Janeiro:

"Considerando a unanimidade da interpretação - da qual compartilho - entendendo que a decisão do Ilustre Corregedor-Geral se afigura eivada de nulidade, posto que proferida por autoridade manifestamente incompetente para tal mister.

Insisto: se a competência fosse do Poder Judiciário, ainda assim a autoridade competente não seria o digno Corregedor-Geral, mas o Excelentíssimo Senhor Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Desembargador Weiss de Andrade. Este deixou clara sua posição, ao sustar o concurso para provimento de novas serventias, aludindo expressamente ao surgimento da nova lei, de novembro de 94, conforme transcrevo: ‘Não há possibilidade de prosseguimento do presente concurso, em face da edição da Lei n.º 8.935/94" (Ob. cit, p. 203)

A própria sistemática "topográfica" da Constituição da República afasta o posicionamento adotado pelo nosso Tribunal de Justiça, uma vez que trata da delegação de serviços notariais e registrais (artigo 236) no Título IX - Das Disposições Constitucionais Gerais, e não no Capítulo III do Título IV, que trata do Poder Judiciário. O certo é que quando a Carta Maior se refere ao Poder Judiciário ou um de seus Órgãos fora do seu Capítulo próprio, o faz de maneira expressa, nunca tácita.

A despeito de todas estas considerações, o mencionado concurso foi realizado e a Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro efetuou as delegações, dando posse aos aprovados.

Eis que finalmente chegamos ao cerne da questão: a infringência, pelo judiciário fluminense, da Divisão dos Poderes do Estado.

A Teoria da Tripartição dos Poderes, base doutrinária da Divisão de Poderes estatais, assenta-se, essencialmente, em dois elementos: a especialização funcional e a independência orgânica (vide JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 15.ª ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 113).

O primeiro elemento estabelece que o poder soberano, que é uno e indivisível, deve ser exercido em três planos, distintos e equilibrados, por órgãos especializados. Assim, ao Poder Executivo cumpre o papel de administrar o Estado, ao Poder Legislativo, a tarefa de elaborar as normas, e, ao Poder Judiciário, o exercício da função jurisdicional. O segundo, nivela os três órgãos estatais, de forma a que cada um deles exerça o seu sistema de funções sem se submeter aos demais.

Os conceitos de "independência e harmonia" ínsitos na Constituição Federal (art. 2.º), induzem não apenas a um conjunto de comandos positivos mas também a uma regra geral de abstenção, segundo a qual um Poder não pode atuar em nome do outro.

Ressalte-se, não se cuida de questão hierárquica, eis que não existe hierarquia entre Poderes, ou exercício atípico de funções estatais (sistema de freios e contrapesos), mas de verdadeira invasão da esfera de competência (vide CELSO RIBEIRO BASTOS, MICHEL TEMER, GILMAR FERREIRA MENDES, dentre outros).

Eis o ponto fundamental e que denota à questão do concurso para serviços notariais e registrais importância extremada: o Estado do Rio de Janeiro, através de seu Tribunal de Justiça, está quebrando a Divisão dos Poderes do Estado, gerando conflito entre o Judiciário e Executivo, e, por via de conseqüência, ferindo comando fundamental da Constituição Federal.

Por estas razões, entendemos que a matéria deva sofrer a devida e acurada apreciação por parte dos Poderes Executivo e Judiciário (agora no exercício de sua função jurisdicional), de modo a corrigir no âmbito regional esta situação equivocada, minimizando seus efeitos, antes que os Tribunais Superiores sejam instados a fazê-lo.