Os novos embargos de divergência do CPC/2015 e a necessidade de uniformização da jurisprudência

Na disciplina anterior, o Código de Processo Civil de 1973 possuía hipóteses bastante restritas de cabimento dos Embargos de Divergência, e a jurisprudência criou outros tantos empecilhos que não tinham sido previstos pelo legislador.

Sabe-se que, na militância advocatícia, trata-se de uma verdadeira raridade lograr êxito em obter um pronunciamento de mérito em Embargos de Divergência. Muitos são os argumentos para que os mesmos não sejam conhecidos: suposta ausência de cotejo analítico, ausência de similitude entre o caso paradigma e a causa em análise, ausência de análise de mérito no Recurso Especial etc.

O que agrava ainda mais essa realidade enfrentada pelas partes no processo é justamente a falta de uniformidade da jurisprudência dos Tribunais Superiores, notadamente em Direito Processual.

Aliás, o referido recurso existe justamente para isso: extirpar a divergência de entendimentos no âmbito da mesma Corte de Justiça. Nesse mesmo sentido está a doutrina.

Araken de Assis foi bastante enfático ao informar que “o fim a que visam os embargos de divergência é o de provocar a extinção da divergência intestina que eventualmente grassar no STF e no STJ. A Constituição outorgou a tais tribunais superiores, ao primeiro em matéria constitucional, ao segundo no tocante ao direito federal, funções uniformizadoras.” (ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 881-882).

Na mesma linha, Elpídio Donizetti aponta que “os embargos de divergência visam eliminar divergência no seio do próprio tribunal.” (DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 16ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 788).

Pois bem, compreendida a finalidade dos Embargos de Divergência, importa-nos, neste momento, avaliar o que mudou com o advento do novo Código de Processo Civil de 2015. Vejamos os dispositivos.

CPC/1973:

Art. 546. É embargável a decisão da turma que:

I - em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial; 

Il - em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário.

Parágrafo único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno. 

CPC/2015:

Art. 1.043.  É embargável o acórdão de órgão fracionário que:

I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;

II - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, relativos ao juízo de admissibilidade;

III - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;

IV - nos processos de competência originária, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal.

§ 1o Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária.

§ 2o A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual.

§ 3o Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros.

§ 4o O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.

§ 5o É vedado ao tribunal inadmitir o recurso com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção.

De início, já se percebe claramente que o novo dispositivo legal pretende solucionar, ou ao menos amenizar, os problemas gerados pela norma anterior e pela jurisprudência – que limitavam enormemente a possibilidade de utilização deste recurso.

Vamos às mudanças:

1. O dispositivo anterior fazia referência apenas a “Turma”, enquanto que o texto atual considera que é embargável o acórdão de “Órgão fracionário”. Assim, acredita-se que acórdãos provenientes das “Seções” também poderão passar a ser embargáveis.
2. Anteriormente, entendia-se que apenas o julgamento de mérito no Recurso Extraordinário ou Recurso Especial poderia se submeter à interposição dos Embargos de Divergência. Contudo, com o novo texto, possibilita-se a apresentação de Embargos de Divergência tanto no que concerne ao acórdão de mérito como naquele referente ao juízo de admissibilidade. É o que se depreende da leitura dos incisos I e II do artigo 1043. Afora isso, o próprio inciso III do art. 1043 deixou claro que podem ser confrontados acórdãos que tenham apreciado o mérito e que não tenham sequer conhecido do recurso, desde que tenha havido apreciação da controvérsia.
3. Pela norma anterior, havia a diretriz de que apenas os processos submetidos à análise do STF e STJ, por meio de RE e RESP, respectivamente, poderiam se submeter à interposição de Embargos de Divergência. Contudo, pela regra do inciso IV do novo artigo 1043, nos processos de competência originária, também se passou a possibilitar a apresentação dos Embargos de Divergência. Aliás, o §1º do mesmo artigo enfatiza que “poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária” – o que antes não era permitido pela jurisprudência.
4. O §3º do artigo 1043 também irrompe com jurisprudência sacramentada dos Tribunais Superiores: agora, a decisão de uma mesma Turma pode servir de paradigma para confrontar acórdão proferido pelo mesmo órgão “desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros”.
5. Por fim, o §5º do artigo 1043 pretende acabar com uma prática bastante reiterada dos Ministros do STF e STJ – os quais se baseavam em fundamentos eminentemente genéricos para afirmar que as circunstâncias fáticas seriam diferentes. Com a nova regra, eles terão que demonstrar a existência da distinção para inadmitir os Embargos de Divergência.

Com essas alterações, algumas Súmulas da jurisprudência do STF e do STJ ficam superadas a partir do momento em que o novo CPC/2015 entrar em vigor.

Em razão do que fora dito no item 2 acima, o enunciado 315 da Súmula de jurisprudência do STJ perde sentido, vejamos: “Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial.”.

Quanto ao item 4, o enunciado 353 do STF também deve deixar de ser aplicado: “São incabíveis os embargos da Lei 623, de 19.02.49, com fundamento em divergência entre decisões da mesma turma do Supremo Tribunal Federal.”

No que concerne aos itens 1 e 4, acreditamos que merece releitura o enunciado 158 do STJ (“Não se presta a justificar embargos de divergência o dissídio com acórdão de Turma ou Seção que não mais tenha competência para a matéria neles versada”), tendo em vista a significativa mudança quanto ao órgão prolator do acórdão paradigma.

De acordo com o que fora exposto acima, observa-se que o novo CPC/2015 ampliou a possibilidade de interposição dos Embargos de Divergência, favorecendo a necessidade de uniformização da jurisprudência nos Tribunais Superiores – o que, por reflexo, influenciará as decisões a serem tomadas no âmbito dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, diminuindo o número de decisões contraditórias e proporcionando uma maior segurança jurídica.

Por fim, acrescente-se apenas que o art. 1044, §2º, do novo CPC/2015 deixou explícito que “se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação.”.

Este último dispositivo citado impede o não-conhecimento do Recurso Extraordinário por extemporaneidade, sendo desnecessária a reiteração ou ratificação do mesmo.

Ademais, acreditamos que a nova sistemática dos Embargos de Divergência facilitará a atividade das partes e proporcionará uma maior uniformidade nos entendimentos jurisprudenciais no Judiciário brasileiro.