Direito de retenção no novo Código Civil

             Uma questão de suma importância, especialmente para os advogados (e mandatários em geral) é o que diz respeito ao direito de retenção de seus honorários quando do acerto de contas com o mandante.

            A relevância da matéria é não só em virtude de que muitos julgados vinham entendendo que isso não poderia se dar, e, se, ocorrida à retenção poderia até mesmo caracterizar o delito de exercício arbitrário das próprias razões, ou, do crime de apropriação indébita.

            Há de se observar que muitas vezes os causídicos após anos de labuta em processos com a cláusula quota litis, estabelecem que somente receberão ao final e quando do ganho de causa, além do que, muitas vezes esses contratos são estabelecidos verbalmente. (o que não se recomenda, mas, pode ter sido feito), ocasionando, então, a retenção do numerário quando do acerto de contas sob pena de nada mais receber o mandatário frente muitas vezes ao estado de miserabilidade do mandante, já que, muitas vezes (nestes tipos de contratos de risco) o mandante é daquele que milita sob os auspícios da justiça gratuita, pois, não possui meios para saldar para com as custas e demais despesas processuais sem se ver prejudicado em sua manutenção e da respectiva família.

            Perante o que dispõe o novo Código Civil à questão, quer me parecer, mudou consubstancialmente, ou seja, no meu entender agora o mandatário poderá reter tudo o que lhe é devido inclusive o valor pelo trabalho despendido (com ou sem contrato escrito).

            Além do que, em todo contrato se subentende direito e obrigações recíprocas.

            Em primeiro lugar há de se lembrar que o contrato pode ser expresso ou tácito, verbal ou por escrito o que é perfeitamente cabível e válido, tanto pelo novo quanto pelo revogado código civil descabendo tecer melhores comentários sobre essa questão que não é objeto desse trabalho.

            Vejamos, pois, se recebido para o cliente poderá o advogado reter ou não o que lhe é devido a título de honorários advocatícios?

            Diz o art. 22 da Lei 8.906/94 que:

            A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados...

            Mesmo que nada fosse dito é evidente que a todo trabalho deve corresponder a contra prestação do numerário (a todo direito corresponde uma ação que se lhe assegure) a não ser aqueles realizados a título de benemerência.

            Pois bem, com base no ido Código Civil a jurisprudência vinha entendendo que o direito de retenção só seria cabível em casos específicos, como, por exemplo, no direito dos hoteleiros em reter as malas do hospede ou dos mecânicos o carro do freguês se porventura este não pagar a respectiva conta.

            Vejamos, pois, se agora (pelo novo código) os advogados (e outros mandatários) poderão ou não reter o que por direito lhes pertence.

            Comecemos pelo artigo 681 da atual codificação civil. in verbis:

            O mandatário tem sobre a coisa de que tenha a posse em virtude do mandato, direito de retenção, até ser reembolsado do que no desempenho do encargo despendeu.

            Aqui alguma dúvida poderá existir quando a lei diz que o direito de retenção somente incidirá naquilo resultante do que no "desempenho" do encargo a si atribuído o mandatário "despendeu", ou seja, poderá de entender que o significado disso sejam as despesas havidas (como entendiam os julgados anteriores, isto é, só permitiam que fossem retidas as despesas havidas, e, os honorários não seriam despesas), mas, há de se convir que o trabalho resultante do encargo não deixa de ser dispendioso, e o que se entende por dispendioso senão custoso, caro; portanto, no exercício de sua profissão o mandatário "despendeu" um esforço físico e intelectual, o trabalho foi-lhe custoso.

            Daí, esse "despendeu" não pode significar somente as despesas.

            Pelos melhores dicionários da língua pátria vemos que dispêndio ou despender são sinônimos, significando gastar, consumir, tempo, etc. e dúvida não pode haver de que o mandatário no desempenho de suas funções gastou, consumiu um tempo no emprego do labor.

            É a interpretação literal ou gramatical da lei, mas, mesmo pela interpretação teleológica e lógica se concluirá que nesse dispêndio deve ser incluído o desempenho pelo trabalho como mais abaixo se verá.

            Segundo preleciona De Plácido e Silva em sua conhecida obra Dicionário Jurídico:

            DISPÊNDIO. Do latim dispendium do verbo dispendere, possui equivalente a despesa, gasto.

            Mas, é tido em sentido mais amplo, pois que também significa perda ou desperdício, o que sem dúvida atinge não somente o que se gasta (desembolsa) como o que se perde em tempo ou em dinheiro. E, assim, é tomado também na acepção de emprego.

            Se despender significa exatamente isso gastar, e, se, na sua labuta o mandatário gastou algo, como, por exemplo, o tempo havido, etc.; e, se esse tempo foi-lhe custoso, foi-lhe caro à atividade; nada mais óbvio de que tem direito a reter o que com esse tempo, com esse trabalho, com esse emprego lhe é devido exatamente pelo dispêndio como o diz a lei sob comento, repita-se: do que no desempenho do encargo despendeu.

            Anote-se cuidadosamente para os ensinamento do retroreferido De Plácido e Silva quando diz que o dispêndio: "atinge não somente o que se gasta (desembolsa) como o que se perde em tempo ou em dinheiro. E, assim, é tomado também na acepção de emprego".

            Sem dúvida pelo trabalho se perde tempo e dinheiro.

            Por mais que se esforce não se consegue perceber que o trabalho não deixa de ser de grande valia, de grande valor, de grande dispêndio, de grande custo para quem o faz.

            Todavia, ainda que alguma dúvida possa existir vejamos mais.

            Dispõe o artigo 664 da nova norma em comento:

            O mandatário tem o direito de reter, do objeto da operação que lhe foi cometida, quanto baste para pagamento de tudo que lhe for devido em conseqüência do mandato.

            Por esse artigo observa-se claramente que o direito de retenção é perfeitamente possível para pagamento de "tudo" que devido for, portanto, esse "tudo" quer significar não só as despesas, como, também "tudo" (honorários).

            Por sua vez o art. 676 da nova codificação assim o diz:

            É obrigado o mandante a pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas da execução do mandato, ainda que o negócio não surta o esperado efeito, salvo tendo o mandatário culpa.

            Parece óbvio que doravante o advogado (e outros prestadores de serviços e mandatários) poderão reter a remuneração ajustada quando a lei diz com todas as letras e de forma clara que o mandatário tem o direito, ou seja, "pode" reter "tudo" quanto baste para o pagamento do que lhe for devido, então, se os honorários fazem parte de "tudo" a retenção é possível.

            A norma legal não mais deixa margem a dúvida cabendo ao intérprete tão somente respeitar o que diz a lei com toda a clareza que dela emerge, já que, "quando verba sunt clara, non admittur mentis interpretatio", ou seja: "quando as palavras são claras não se admite a interpretação da mente".

            Mas, para o caso dos advogados resta outra dúvida, ou seja, e se essa remuneração não foi convenientemente ajustada, ficará o causídico sem esse direito de retenção?

            É óbvio que não, todavia, se pode reter quanto deverá ser retido a título de seus honorários sem esse prévio ajuste?

            Sobre esse aspecto suponhamos que não foi devidamente pactuado nenhuma porcentagem ou quantia.

            Aqui é que se poderia encontrar alguma dificuldade, a qual, contudo, não existe, senão vejamos.

            A lei aplicável ao caso é a 8.906 daquelas consideradas como lei especial a qual se sobrepõe às normas de caráter geral quando estabelece princípios de exceção à regra e se aplica aos casos específicos por ela enumerados.

            Então, se o valor da honorária não foi devidamente contratado deverá, agora, se ater ou ao arbitramento judicial, ou ao que prevê essa lex specialis (8.906); e, o que prevê nesse sentido essa lei?

            Exista ou não o arbitramento o valor da remuneração não pode ser inferior ao previsto na tabela de honorários organizada pela OAB tabela esta advinda do Código de Ética, pois, a lei (8.906/94, repita-se, lei especial) deu poderes para essa entidade (OAB) em fixar dita remuneração vide § 2º do art. 22 combinado com o art. 44 e art. 54, V), assim a meu ver sem razão alguns julgados que fixam em ações de arbitramento porcentagem menor do que a prevista na denominada Tabela de Honorários, já que, se dita tabela advém da lei não há como contraria-la.

            Diz referido § 2º do art. 22:

            Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo conselho Seccional da OAB.

            Repare-se a clareza da lei quando dispõe que os honorários não poderão ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo conselho Seccional da OAB; vejamos tais valores.

            Suponhamos que a quantia a ser retida seja oriunda de ação de jurisdição contenciosa, pois bem, em tal sentido, dispõe esse Código de Ética e Disciplina que para tais tipos de ações ou que assumam este caráter a porcentagem deverá ser de 20% sobre o valor a que advier ao cliente (parte geral item 1).

            Portanto, havendo contrato tácito e sem previsão de valor o porcentual ou quantia devida deverá ser o fixado conforme a mencionada tabela, sob pena de se infringir a lei, e, nada mais contrário ao direito do que a infringência à lei.

            Referidos 20% é o mínimo na Tabela da OAB, ou seja: "A tabela de honorários da OAB estipula o mínimo para determinado trabalho. (TJRS – AC 198045205 – RS – 21ª C. Cív. – Rel. Des. Francisco José Moesch – J.11.11.1998 – in JURIS SÍNTESE MILLENNIUM CD JS164-25)".

            Segundo o Superior Tribunal de Justiça:

            ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – Honorários. Limite. Art. 11, § 1º, da L. 1.060/50. O disposto no § 1º do art. 11 da L. 1.060/50 não está mais em vigor depois da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), cujo art. 22 regulou a matéria e atribuiu a fixação dos honorários de acordo com tabela previamente organizada. (STJ – REsp. 140.560 – SP – 4ª T – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – DJU 29.06.1998).

            No mesmo sentido:

            HONORÁRIOS DE ADVOGADO – COBRANÇA.

            O advogado faz jus ao arbitramento judicial dos honorários segundo a tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB (art. 22, § 2º da lei 8.906/94). 2º TACIVIL, Ap. c/Ver. 480.267 – 1ª Câmara, Relator Juiz Renato Sartorelli Jr.

            Segundo Maria Helena Diniz, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º volume, 14ª edição Saraiva, pág. 231:

            "... o advogado fará jus aos honorários advocatícios, que representam a contraprestação de um serviço profissional. Portanto, se agiu corretamente, com diligência normal, na demanda, terá direito aos honorários, ainda que não obtenha êxito."

            Disso se conclui que mesmo na falta de arbitramento o direito de retenção sempre existirá, e se existente, pode-se, então, ser aquela porcentagem ou valor estipulado na tabela referida, a qual, como se viu estabelece o mínimo.

            No meu entender mesmo sem arbitramento, mesmo na falta de acordo expresso a retenção poderá existir desde que se atenha ao mínimo fixado naquela tabela advinda da lei.

            Pelas antigas decisões que não permitiam a retenção da verba honorária, poderia se pensar que essa retenção caracterizaria o delito de apropriação indébita ou exercício arbitrário das próprias razões, todavia, mesmo na vigência do Código Civil anterior já esclarecia o Professor Damásio Evangelista de Jesus na sua obra Código Penal anotado, Editora Saraiva, 10ª edição, às páginas 600 comentando o art. 168 do Código Penal que cuida da apropriação indébita:

            Casos em que a negativa de restituição não constitui delito.

            Arts. 1.279 e 1.315 do Código Civil, que regulam o direito de retenção. Art. 1.009, que trata do direito de compensação. Nesse sentido: RT 515:343 e 631:315. Nestas hipótese, não há delito em face de o sujeito agir no exercício regular de um direito.

            Outras decisões entendem que o delito de apropriação não ocorre em tais casos, mas, sim, o de exercício arbitrário das próprias razões, senão vejamos:

            TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DE SÃO PAULO

            E M E N T A

            NULIDADE - Agente que comete o delito do art. 345 do CP - Ausência de legitimidade do Ministério Público para instauração da ação penal - Ocorrência da eiva: - Inteligência: art. 168, § 1º, III do Código Penal, art. 345 do Código Penal - Apurado no curso do processo que o réu agira com o dolo do crime de exercício arbitrário das próprias razões, e não com a intenção de apropriar-se de coisa alheia móvel, falece legitimidade ativa ao Ministério Público para a instauração da instância penal, e ocorre nulidade do feito, desde o início. (Apelação nº 919.919/6, Julgado em 08/05/1.995, 11ª Câmara, Relator: - Xavier de Aquino, RJDTACRIM 28/103).

            TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DE SÃO PAULO

            E M E N T A

            EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES - Agente que se apropria de coisa alheia para satisfazer seu direito à indenização trabalhista, ainda que ilegítimo - Caracterização - Apropriação indébita - Inocorrência: - Inteligência: art. 168, § 1º, III do Código Penal, art. 345 do Código Penal - Quando o elemento subjetivo do injusto exteriorizado pelo agente não escorrer com o animus de assenhoreamento, ou seja, com o intuito de locupletar-se com a coisa alheia, mas visando ressarcir-se de pretenso direito trabalhista, ainda que ilegítimo, não há que se cogitar do delito de apropriação indébita, e sim da infração prevista no art. 345 do Diploma Repressivo. (Apelação nº 919.919/6, Julgado em 08/05/1.995, 11ª Câmara, Relator: - Xavier de Aquino, RJDTACRIM 28/103).

            TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

            EMENTA

            PENAL E PROCESSUAL – APROPRIAÇÃO INDÉBITA – DESCLASSIFICAÇÃO – EMENDATIO LIBELLI – ARTS. 617 E 383, CPP – POSSIBILIDADE – EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES – DIREITO DE QUEIXA – DECADÊNCIA – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – O Tribunal pode dar nova qualificação jurídica ao fato, desde que não agrave a pena do réu, nos termos do art. 617, cc o art. 383, ambos do CPP – Inexistindo violência no exercício arbitrário das próprias razões, a ação penal é privada nos termos do parágrafo único do artigo 345 do Código Penal. Decorridos mais de seis meses do conhecimento do fato, ocorre a extinção da punibilidade pela decadência. (TJSC – ACr 98.014619-4 – SC – 1ª C.Crim. Rel. Des. Amaral e Silva – J. 01.12.1998).

            Ditas decisões foram proferidas antes no novo Código Civil, portanto, doravante deverão ser revista sequer pela inexistência em tese de crime algum.

            Se bem que possam ainda alguns doutrinadores divergir do que procurei sob minha ótica focalizar, assim como alguns julgados que advirão, acredito que o novo Código Civil trouxe importante inovação quando claramente permite ao mandatário o direito de retenção até ser reembolsado do que no desempenho do encargo despendeu e quanto baste para pagamento de tudo que lhe for devido em conseqüência do mandato.