O direito de licitar como um poder jurídico

1.       INTRODUÇÃO

Existe na doutrina o denominado direito de licitar, o qual, em breve síntese consiste na possibilidade de uma determinada pessoa jurídica apresentar proposta em determinada licitação, desde que se enquadre nos requisitos constantes no edital e sejam idôneos.

Por outro lado, cumpre destacar que tal direito admite restrições, as quais, serão avaliadas no presente estudo.

Por fim, há que se expor que o direito de licitar visa a obtenção da proposta mais vantajosa pela Administração Pública, a fim de que esta firme contratos vantajosos.

2.       A TESE DA EXISTÊNCIA DE UM "DIREITO DE LICITAR"

2.1.   A AFIRMATIVA DE QUE "TODOS TÊM O DIREITO DE LICITAR"   

O procedimento licitatório foi instituído a fim de que a Administração Pública contrate aquele que, sendo idôneo e preenchendo os requisitos constantes no edital, ofereça a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Em tese, todos, seja pessoa física ou pessoa jurídica, possuem o direito de contratar com a Administração Pública desde que seja selecionado por processo licitatório em todos os trâmites da atividade administrativa (JUSTEN FILHO, 2014, p. 533).

No entanto, não se pode confundir o chamado “direito de licitar” com o chamado “direito de participar de licitação”, portanto, convém destacar o disposto por Marçal Justen Filho (2014, p. 534) no sentido de que:

“O direito de participar de licitação consiste na faculdade de formular perante a Administração uma proposta de contratação. O chamado direito de licitar é reconhecido a todos quantos preencham os requisitos de idoneidade e capacitação para executar o contrato.”

Assim, todos aqueles idôneos e capazes possuem direito de licitar, visto que, em nossa Constituição Federal existe o princípio da livre iniciativa, no qual, se engloba, também, a liberdade de contratar (inclusive com a Administração Pública) e que pode ser conceituada, segundo André Ramos Tavares (2003, p. 249), como sendo:

“A liberdade de contratar envolve: 1) a faculdade de ser parte em um contrato; 2) a faculdade de se escolher com quem realizar o contrato; 3) a faculdade de escolher o tipo do negócio a realizar. 4) a faculdade de fixar o conteúdo do contrato segundo as convicções e conveniências das partes; e, por fim 5) o poder de acionar o Judiciário para fazer valer as disposições contratuais (garantia estatal da efetividade do contrato por meio da coação)”

Ora, assim, desde que preencham os requisitos presentes no edital, sejam considerados capazes e sejam considerados idôneos (respeitando o art. 27 da Lei 8.666/93) qualquer pessoa (física ou jurídica) poderia ser contratada caso vencesse o certame licitatório e, consequentemente, poderia participar de licitações.

Afinal, conforme entende Maria Sylvia Zanella di Pietro (2014, p. 374):

 

“Pela licitação, a Administração abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de apresentação de proposta. Quando a Administração convida os interessados pela forma de convocação prevista na lei (edital ou carta convite), nesse ato convocatório vêm contidas as condições básicas para participar da licitação, bem como as normas a serem observadas no contrato que se tem em vista celebrar; o atendimento a essa convocação implica na aceitação dessas condições por parte dos interessados.”

Dessa forma, cumpre dissertar acerca dos requisitos necessários para que a pessoa possua o chamado direito de licitar.

Para se comprovar tanto a idoneidade quanto a capacidade da pessoa que está apresentando sua proposta à Administração Pública a Lei 8.666/93 se utiliza de uma fase procedimental denominada “habilitação” (JUSTEN FILHO, 2014, p. 535).

Em tal fase se verificam, conforme art. 27 da Lei 8.666/93, a habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista, e o cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII da Constituição Federal.

Insta destacar que as exigências feitas em edital pela Administração Pública devem ser razoáveis e proporcionais com o objeto a ser contratado e com sua complexidade. Assim, a Constituição Federal (art. 37, XXI) admite apenas “as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (OLIVEIRA, 2014, p. 205).

Aqui cumpre trazer à baila entendimento exposto por Lucia Valle Figueiredo, o qual foi brilhantemente citado por Maria Adelaide de Campos França (2010, p. 188), dispõe:

 “Lucia Valle Figueiredo também observa que “a habilitação é um ato vinculado, por meio do qual a Administração reconhece ter o interessado capacidade para licitar”. E continua a autora: “Dissemos ser a habilitação um ato vinculado, porque o exigível do interessado, para que comprove sua qualificação, deverá, expressamente, estar contido no edital. O edital deverá especificar que documentos devem apresentar os interessados para a comprovação de sua capacidade jurídica, técnica e financeira.”

Ora, desse modo, se um licitante preenche os requisitos previstos em edital e seja idôneo ele possui o direito de participar do certame licitatório, se assim desejar, bem como, caso sagre-se vencedor tem a expectativa de direito de ser contratado.

Cumpre trazer à baila que para a Administração Pública é vantajoso que haja um “amplo direito de licitar”, visto que, fomenta a competitividade (a qual deve ser sempre buscada). Nesse sentido disserta José dos Santos Carvalho Filho (2014, p. 244):

“O outro fundamento da licitação foi a necessidade de proporcionar igualdade de oportunidades a todos quantos se interessam em contratar com a Administração, fornecendo seus serviços e bens (o que é mais comum), ou àqueles que desejam apresentar projetos de natureza técnica, científica ou artística.

(...)

Cumpre, assim, permitir a competitividade entre os interessados, essencial ao próprio instituto da licitação.(...)”

Dessa forma, no instituto das licitações existe o chamado princípio da competitividade, segundo o qual a Administração Pública não pode adotar ou criar regras/medidas que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter e objetivo competitivo da licitação (CARVALHO FILHO, 2014, p. 249).

Ademais, insta destacar que para se realizar uma licitação se faz mister a existência de uma pluralidade de objetos e de licitantes, pois, sem isso não há sentido de  realizar tal procedimento. Trata-se aqui de um pressuposto lógico da licitação (MELLO, 2013, p. 550).

Por fim, há que se destacar o disposto por Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 542) no sentido de:

“Aliás, o § 1º, inc. I, do art. 3º da Lei 8.666 proíbe que o ato con­ vocatório do certame admita, preveja, inclua ou tolere cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e veda o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes, bem como entre empresas brasileiras ou estrangeiras, ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato, ressalvadas exceções (de resto bastante amplas e importantes) estabelecidas na defesa de interesses genuinamente nacionais, ou mesmo de países do Mercosul, constantes da própria lei, nos §§ 5º a 12 desse mesmo artigo 3º e no art. 3º da Lei 8.248, de 23.10.1991."

Desse modo, o licitante, que se enquadre nas exigências para contratar com a Administração Pública, pode sim formular uma proposta e participar da licitação. Trata-se de direito subjetivo, o qual, segundo Chiovenda (1.965, p. 3), consiste em:

“Fundando-se com efeito, na vontade da lei, o sujeito jurídico pode aspirar à consecução ou conservação daqueles bens, inclusive por via de coação. Constitui tal aspiração o denominado – direito subjetivo, que se pode, portanto, assim definir: a expectativa de um bem da vida garantida pela vontade da lei.”

Portanto, há que se reconhecer que com a ocorrência dos fatos (ser considerado idôneo pela Administração Pública e vencer o certame) surge no caso concreto um interesse direto do particular em sua contratação pelo ente público e também surge uma expectativa de direito de ser contratado.

Ora, não pode, após a realização do certame licitatório e declaração de vencedores e vencidos, a Administração agir discricionariamente e contratar outrem que não o vencedor.

No entanto, o denominado “direito de licitar” não é absoluto e possui restrições.

2.2.                      A ADMISSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE RESTRIÇÕES AO EXERCÍCIO CONCRETO DA ATIVIDADE DE LICITAR

Conforme já mencionado ao final do tópico anterior, existem restrições ao direito de licitar.

Tais restrições se dão, principalmente, no tocante ao participante do procedimento licitatório preencher os requisitos de idoneidade e capacidade, os quais são avaliados na fase de habilitação e onde o órgão competente examina a documentação, bem como, se manifesta sobre os requisitos pessoais dos licitantes, habilitando-os ou inabilitando-os (MEIRELLES,1.987, p. 106).

Também se destacam como restrições do poder de licitar a inexigibilidade e dispensa do procedimento licitatório, bem como, as sanções aplicadas ao licitante em processo administrativo anterior.

No tocante à verificação de idoneidade, a Administração Pública se utiliza do art. 27 da Lei 8.666/93 e avalia a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira e a regularidade fiscal, os quais são auferidos mediante a apresentação dos documentos constantes no art. 32 da referida Lei (FRANÇA, 2010, p. 186).

Para se averiguar a tais pontos, segundo Maria Adelaide de Campos França (2010, p. 186/187), a Administração, conforme o caso, observará:

 

“Para a qualificação jurídica são necessários, conforme o caso, cédula de identidade, registro comercial (no caso de empresa individual), contrato social com todos os aditamentos e devidamente registrado, prova da eleição da diretoria (no caso de sociedades civis), ato do registro ou autorização para funcionamento expedido por autoridade competente. Se se tratar de empresa estrangeira em funcionamento no Brasil, o “decreto que autorizou esse funcionamento.

Para a habilitação técnica o edital mencionará as suas necessidades, mas devem os licitantes comprovar que possuem em seu quadro permanente profissional de nível superior detentor de atestado de responsabilidade técnica.

Para comprovar a regularidade fiscal, os licitantes, conforme o caso, devem comprovar que estão inscritos no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro-Geral de Contribuintes, prova de regularidade fiscal, documentação relativa ao cumprimento dos encargos previdenciários, das normas relativas à saúde e à segurança do trabalho e, precipuamente, a prova de situação regular perante o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

A prova pré-constituída dos requisitos habilitatórios é obrigatória em licitações.

Se a documentação ofertada não preenche os requisitos inseridos no edital, deve a autoridade indeferir o pedido do concorrente, inabilitando-o.

As propostas e documentos devem ser apresentados de modo sigiloso.

A prova de capacidade técnica só pode ser exigida quando constar expressamente do edital.

Assevera Hely Lopes Meirelles que a habilitação ou a qualificação do proponente é o reconhecimento da presença dos requisitos legais para licitar, feito por comissão ou autoridade competente para o certame licitatório. Definiu-a como sendo o ato prévio do julgamento das propostas.”

 

Dessa forma, caso o particular preencha os requisitos estabelecidos na Lei e no edital poderá participar da licitação e ter a sua proposta avaliada e classificada dentre as demais.

Ainda, pode se considerar que se incluem na hipótese de não atendimento à idoneidade o particular que, mesmo preenchendo os requisitos da lei no presente, sofreu uma sanção em virtude de um ato praticado em outro processo administrativo anterior.

Ora, nesses casos existe uma sanção, a qual foi designada mediante um processo administrativo respeitado o devido processo legal, cumpre trazer o disposto pelo jurista argentino Gordillo (p. 10, 2000):

 

“La fuerza de estos principios y en particular del debido proceso legal con todo lo que ello implica (razonabilidad, proporcionalidad, fairness, etc.), se destaca con una frase del Juez JACKSON, en la Cor- te Suprema de Estados Unidos, en plena guerra fría (1952). Dijo JACKSON que si tuviera que ele- gir entre las leyes del common law aplicadas por procedimientos soviéticos, o leyes soviéticas apli- cadas por el due process of law, no dudaría en elegir lo segundo. WADE recuerda y enfatiza esta cita,1 pues ella muestra que lo más importante en el derecho son estos grandes principios, stándares o valores. No son “reglas” de las que se pueda deducir conclu- siones por un razonamiento lógico, son formas de comprender y hacer funcionar el derecho para que sea justo. En otra forma de expresarlo, dice CUETO RÚA que El juez se ve siempre obligado a decidir entre normas e interpretaciones contra- dictorias y tal decisión importa un proceso valorativo previo sobre el que se funda la selec- ción en función de los hechos del caso.”

 

Desse modo, como o trecho acima demonstra deve existir um processo onde o acusado possa produzir provas a seu favor e tenha a chance de se explicar e dar sua versão dos fatos.

Diante de um processo administrativo perfeito, onde se verificarem a existência de irregularidades, podem ser aplicadas as sanções administrativas, ou seja, medidas restritivas de direitos com caráter repressivo em virtude de comportamento jurídico proibido (FERREIRA, 2001, p.188), previstas no  art. 87, III (suspensão temporária de participar de licitação- até 2 anos) e IV (declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior da Lei nº 8.666/1993).

Assim, entende-se que o particular punido com as referidas sanções tem podado o seu direito de licitar com qualquer órgão/ente da Administração Pública. Essa posição vem sendo adotada por Marçal Justen Filho, STJ e TCU.

Também merecem destaques as hipóteses que permitam a inexigibilidade/dispensa de licitações, visto que, mesmo que o licitante preencha os requisitos não lhe será facultado a apresentação de proposta.

Nesse escopo, apesar de a regra ser a presença do procedimento licitatório, em algumas situações particulares e contratos específicos não há uma compatibilização com o rito e o tempo necessário para a realização de um procedimento licitatório (CARVALHO FILHO, 2012, p. 248).

Assim, seria realizada pela Administração Pública a denominada contratação direta, visto que, a própria Lei 8.666/93, em seu bojo, traz hipóteses onde não se realizaria um procedimento licitatório antes da contratação (MEDAUAR, 2008, p. 197).

Quanto a este ponto, ainda, cumpre trazer que o administrador, mesmo em casos de contratação direta, se encontra obrigado a seguir um procedimento administrativo, bem como, deve contratar da melhor forma possível (JUSTEN FILHO, p. 390).

Em continuidade, as hipóteses de dispensa da licitação encontram-se previstas no art. 24 da Lei 8.666/93 e Petrônio Braz (2001) disserta que esta ocorre em casos onde até haveria uma possibilidade de competição, porém, não se justificaria a instauração de procedimento licitatório, posto que, não se justificaria em presença do interesse público.

Já na inexigibilidade da licitação, conforme José Cretella Júnior (2004, p. 240), não existe uma viabilidade de competição, visto que, um dos contendores reúne características e qualidades que o fazem ter um produto/serviço exclusivo afastando os demais competidores.

Cumpre ainda trazer o disposto por Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 551):

“Segue-se que há inviabilidade lógica deste certame, por falta de seus “pressupostos lógicos”, em duas hipóteses:

a)    quando o objeto pretendido é singular, sem equivalente per feito. Neste caso, por ausência de outros objetos que atendam à pre tensão administrativa, resultará unidade de ofertantes, pois, como é óbvio, só quem dispõe dele poderá oferecê-lo;

b)    {C}quando só há um ofertante, embora existam vários objetos de perfeita equivalência, todos, entretanto, disponíveis por um único sujeito.

Esta última hipótese corresponde ao que, em nossa legislação, se denomina produtor ou fornecedor exclusivo.

Em rigor, nos dois casos cogitados não haveria como falar em “dispensa” de licitação, pois só se pode dispensar alguém de um dever possível. Ora, em ambas as situações descritas a licitação seria inconcebível. Por isso a legislação optou por denominá-las como casos de “inexigibilidade de licitação” , expressão, aliás, que também não é feliz.

Só se licitam bens homogêneos, intercambiáveis, equivalentes. Não se licitam coisas desiguais. Cumpre que sejam confrontáveis as características do que se pretende e que quaisquer dos objetos em certame possam atender ao que a Administração almeja.”

 

Dessa forma, para fins de diferenciação faz-se mister destacar o exposto por Marçal Justen Filho:

“Sob o ponto de vista lógico, a Lei deveria ter tratado da inexigibilidade antes da dispensa de licitação. É que a inexigibilidade é conceito que, do ponto de vista teórico, antecede ao de dispensa. Voltar-se-á à questão a propósito do artigo 25. Porém, pode-se afirmar que a dispensa pressupõe uma licitação “exigível”. É inexigível a licitação quando a disputa for inviável. Havendo viabilidade de disputa é obrigatória a licitação, excetuados os casos de “dispensa” imposta por lei.”

Portanto, sendo inviável/dispensável a realização de um procedimento licitatório, mesmo que o particular preencha os requisitos necessários, bem como, seja idôneo e capaz de executar o objeto a ser contratado este não terá o chamado “direito de licitar”, pois, não possuirá o direito de apresentar sua proposta.

Assim, demonstra-se que apesar de se admitir a existência do chamado “direito de licitar” este não é absoluto e possui, certamente, algumas restrições.

3.      O CONCEITO DE PODER JURÍDICO

3.1.  A PLURALIDADE DE SITUAÇÕES JURÍDICAS SUBJETIVAS

O poder jurídico, o qual será mais bem analisado ao longo do presente artigo, pode ser conceituado (NADER, 2015, p. 801) como sendo o poder que incide em relação a sua “própria pessoa, outras pessoas e coisas.”

Nesse tocante pode-se destacar entendimento esposado por Miguel Reale (2000, p. 117), o qual afirma:

“Assim como não há organização sem presença do Direito não há poder que não seja jurídico, isto é, insuscetível de qualificação jurídica, pois não se confunde com a força.

É considerando a forma atual do Direito, com as suas caracte­ rísticas formais e a sua especial função normativa; é olhando o fenô­ meno do poder com "olhos de homem atual" que fazemos a distin­ ção entre poder de fato e poder de direito. Trata-se, portanto de uma apreciação de valor relativo, com referência a um sistema determina­ do de Direito Positivo.”

Desse modo, o poder jurídico existe para fins de organização da sociedade, onde aquele que se sentir lesado pode buscar seus direitos junto à tutela estatal.

Em continuidade, o mesmo autor (REALE, 2001, p. 258/259) aduz que o direito subjetivo (que será analisado mais adiante), segundo Kelsen, é a subjetivação do direito objetivo, ou seja, fazer-se uma norma se referir a um determinado sujeito. Nesse sentido:

“Direito objetivo e direito subjetivo, no pensamento kelseniano, são apenas posições distintas do Direito, que é um único sistema lógico-gradativo de normas.

Se se analisa a estrutura de uma regra de direito verifica-se que esta enuncia um dever (Se A é B deve ser). Ora, conclui ele, o direito subjetivo não é senão a norma mesma enquanto atribui a alguém o poder jurídico correspondente ao dever que nela se contém. Pode, assim, ser visto como "a norma enquanto referida a um sujeito"

A essa luz, o direito subjetivo não é mais que a subjetivação do direito objetivo, ou, nas palavras do próprio Kelsen, "o poder jurídico outorgado para o adimplemento de um dever jurídico". Com esse sentido evanescente de direito subjetivo, este fica reduzido à mera atribuição de um dever ao destinatário da norma, o que equivale, praticamente, a esvaziar o conceito de seu conteúdo essencial. Tem razão Alf Ross quando adverte que toda forma de monismo, quanto mais lógica, mais se afasta da realidade...”

Conforme Paulo Nader (2015, p. 813), ao citar Miguel Reale, o direito subjetivo é uma espécie de um gênero denominado “situação subjetiva”, do qual, também fazem parte o interesse legítimo, poder e faculdade.

Quanto às demais espécies do gênero “situação subjetiva”, Paulo Nader dispõe:

“Interesse legítimo é a condição preliminar indispensável à postulação em juízo, segundo a qual o interessado evidencia a relevância do objeto questionado. Ao receber a petição do advogado, cumpre ao juiz verificar se a matéria envolve legítimo interesse econômico ou moral. Ao proceder a tal exame, o magistrado não atinge o mérito, apenas aprecia se a questão envolve pelo menos um desses valores. Poder é a situação subjetiva que retrata a condição da pessoa obrigada, por força de lei, a fazer alguma coisa em benefício de alguém, investindo-se de autoridade. É a hipótese do pátrio poder, que não chega a ser direito subjetivo dos pais, pois não há dever jurídico por partes dos filhos. Giuseppe Lumia, que prefere a denominação potestade, oferece também, como exemplo, os poderes atribuídos a quem possui o dever de gerir a administração pública no interesse da coletividade.

A faculdade jurídica, que Ferrara definiu como “o poder que o sujeito possui de obter, por ato próprio, um resultado jurídico independentemente de outrem”, classifica-se de acordo com a natureza de seus efeitos e pelos seguintes modos: a) a faculdade de criar determinados efeitos jurídicos, como a de se adotar uma criança; b) a faculdade de extinguir determinados efeitos jurídicos, como a que possui o sócio de uma empresa, para dissolver a sociedade; c) a faculdade de se alterarem efeitos jurídicos, como a do casal que, por mútuo consentimento, promove a sua separação judicial; d) a faculdade de transmitir a outras pessoas determinados efeitos jurídicos, como se verifica nos casos de alienação de bens ou cessão de créditos. A distinção entre o direito subjetivo e a faculdade jurídica não significa, contudo, que se acham inteiramente desvinculados. Há determinadas faculdades que decorrem da existência do direito subjetivo, como a de doar um certo bem, que pressupõe o direito de propriedade.”

Dessa forma, podemos perceber a existência de uma pluralidade de situações subjetivas a fim de que se possa existir uma postulação em juízo em face de uma obrigação existente em função da lei, ou, ainda em face de um direito que pode ser buscado por determinado sujeito, caso este deseje.

3.2.  O CONCEITO DE DIREITO SUBJETIVO

Conforme já brevemente aduzido, o direito subjetivo é uma espécie de situação subjetiva.

Tal conceito possui diversas concepções, as quais podem ser descritas como sendo (NADER, 2015, p. 815/819):

“171.1. Teoria da Vontade. Para Bernhard Windscheid (1817 – 1892), jurisconsulto alemão, o direito subjetivo “é o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurídica”. O maior crítico dessa teoria foi Hans Kelsen, que através de vários exemplos a refutou, demonstrando que a existência do direito subjetivo nem sempre depende da vontade de seu titular. Os incapazes, tanto os menores como os privados de razão e os ausentes, apesar de não possuírem vontade no sentido psicológico, possuem direitos subjetivos e os exercem através de seus representantes legais. Reconhecendo as críticas, Windscheid tentou salvar a sua teoria, esclarecendo que a vontade seria a da lei. Para Del Vecchio, a falha de Windscheid foi situar a vontade na pessoa do titular in concreto, enquanto deveria considerar a vontade como simples potencialidade. A concepção do jusfilósofo italiano é uma variante da teoria de Windscheid, pois também inclui o elemento vontade (querer) em sua definição: “a faculdade de querer e de pretender, atribuída a um sujeito, à qual corresponde uma obrigação por parte dos outros.”

 

171.2. Teoria do Interesse. Rudolf von Ihering (1818-1892), jurisconsulto alemão, centralizou a ideia do direito subjetivo no elemento interesse, afirmando que direito subjetivo seria “o interesse juridicamente protegido”. As críticas feitas à teoria da vontade são repetidas aqui, com pequena variação. Os incapazes, não possuindo compreensão das coisas, não podem chegar a ter interesse e nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos subjetivos. Considerado o elemento interesse sob o aspecto psicológico, é inegável que essa teoria já estaria implícita na da vontade, pois não é possível haver vontade sem interesse. Se tomarmos, porém, a palavra interesse não em caráter subjetivo, de acordo com o pensamento da pessoa, mas em seu aspecto objetivo, verificamos que a definição perde em muito a sua vulnerabilidade. O interesse, considerado não como “o meu” ou “o seu” interesse, mas tendo em vista os valores gerais da sociedade, não há dúvida de que é elemento integrante do direito subjetivo, de vez que este expressa sempre interesse de variada natureza, seja econômica, moral, artística etc. Muitos criticam ainda esta teoria, entendendo que o seu autor confundiu a finalidade do direito subjetivo com a natureza.

 

171.3. Teoria Eclética. Georg Jellinek (1851 – 1911), jurisconsulto e publicista alemão, considerou insuficientes as teorias anteriores, julgando-as incompletas. O direito subjetivo não seria apenas vontade, nem exclusivamente interesse, mas a reunião de ambos. O direito subjetivo seria “o bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade”. As críticas feitas isoladamente à teoria da vontade e à do interesse foram acumuladas na presente.

 

171.4. Teoria de Duguit. Seguindo a linha de pensamento de Augusto Comte, que chegou a afirmar que “dia chegará em que nosso único direito será o direito de cumprir o nosso dever ... Em que um Direito Positivo não admitirá títulos celestes e assim a ideia do direito subjetivo desaparecerá...”, Léon Duguit (1859 – 1928), jurista e filósofo francês, no seu propósito de demolir antigos conceitos consagrados pela tradição, negou a ideia do direito subjetivo, substituindo-o pelo conceito de função social. Para Duguit, o ordenamento jurídico se fundamenta não na proteção dos direitos individuais, mas na necessidade de manter a estrutura social, cabendo a cada indivíduo cumprir uma função social.

 

171.5. Teoria de Kelsen. Para o renomado jurista e filósofo austríaco, a função básica das normas jurídicas é impor o dever e, secundariamente, o poder de agir. O direito subjetivo não se distingue, em essência, do Direito objetivo. Afirmou Kelsen que “o direito subjetivo não é algo distinto do Direito objetivo, é o Direito objetivo mesmo, de vez que quando se dirige, com a consequência jurídica por ele estabelecida, contra um sujeito concreto, impõe um dever, e quando se coloca à disposição do mesmo, concede uma faculdade”. Por outro lado, reconheceu no direito subjetivo apenas um simples reflexo de um dever jurídico, “supérfluo do ponto de vista de uma descrição cientificamente exata da situação jurídica”

Atualmente, o conceito atribuído ao denominado “direito subjetivo” é no sentido de que (NADER, 2015, p. 810):

“O direito subjetivo decorre da incidência de normas jurídicas sobre fatos sociais. As regras podem qualificar os direitos tanto pela imposição de deveres jurídicos aos sujeitos que se encontrem em determinadas situações ou reconhecendo, diretamente, vantagens aos portadores de situações jurídicas específicas. O direito subjetivo consiste, assim, na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de Direito atribuem a alguém como próprio.”

Há que se destacar, conforme Paulo Nader (2015, 810), que existe uma distinção entre o poder subjetivo no âmbito público e no âmbito privado. Os primeiros se refeririam aos direitos de liberdade, de ação, de petição e direitos políticos e no âmbito privado estes seriam referentes aos direitos patrimoniais (direitos reais, obrigacionais, sucessórios e intelectuais) e não patrimoniais (direitos personalíssimos e familiais). 

Ainda, faz-se mister destacar a diferenciação entre direito objetivo e direito subjetivo (VENOSA, 2009, p. 249) no sentido de que:

“Costuma-se referir ao direito objetivo como o ordenamento, qual seja, o conjunto de todas as normas vigentes no Estado. O direito subjetivo costuma ser conceituado como uma faculdade, um poder, uma prerrogativa do indivíduo para fazer valer, precipuamente, o que está estabelecido no direito objetivo.

Nesse sentido alegamos que temos o direito de ir, vir, fazer, pedir etc. Quando digo que tenho direito, estou referindo-me ao direito subjetivo. Quando especifico que o Código Civil disciplina um direito de uma ou de outra maneira, estou fazendo referência ao direito objetivo. O direito subjetivo apresenta-se sempre em uma relação jurídica. O sujeito ativo na relação jurídica é sempre portador de um direito subjetivo, enquanto o sujeito passivo tem um dever jurídico. Este terá sempre um encargo em favor do sujeito ativo. O direito subjetivo surge geralmente traduzido em uma pretensão, daí ser referido como facultas agendi, na doutrina tradicional. A faculdade de agir não pode ser entendida como um sinônimo de direito subjetivo, mas como uma de suas modalidades. Os direitos subjetivos são mais amplos. A faculdade é uma forma de exercício do direito subjetivo.”

 

Desse modo, pode-se entender, conforme o disposto acima, que com a criação de determinadas normas jurídicas (direito objetivo, ou seja, uma norma geral e abstrata) surgem determinadas situações de observância a determinadas pessoas, bem como, surge um direito que pode ser perseguidas por determinadas pessoas portadoras de situações jurídicas específicas e definidas em lei.

3.3.  O CONCEITO DE PODER JURÍDICO

Poder no âmbito jurídico pode ser caracterizado como sendo (REALE, 2012, p. 584):

       “Em conclusão, o poder, sob o prisma jurídico, é, como adverte Santi Romano, mais um poder-dever pois, se há sujeição à autoridade paterna ou administrativa, ela se dá para que a autoridade possa cumprir o seu dever, nos quadros normativos vigentes. O direito subjetivo é, em suma, pertinente ao sujeito, ligando-se a este como uma pretensão sua; o poder resulta da função normativa atribuída a seu titular, sem lhe ser conferida qualquer pretensão para ser exercida em seu benefício. Daí resulta, ainda, que o titular de um direito subjetivo pode usar ou não de seu direito, enquanto que o titular do poder não pode deixar de praticar as funções de sua competência, pois elas não são disponíveis.”

Desse modo, o poder jurídico consiste em um poder-dever, visto que, existe uma sujeição à autoridade administrativa com os fins de se cumprir um dever.

Além disso, percebe-se que a diferença entre o poder jurídico e o direito subjetivo é que no primeiro não há uma disponibilidade e, portanto, não se pode deixar de aplicar o poder foi atribuído em lei à autoridade. Por outro lado, no tocante ao segundo, há uma escolha por parte da pessoa titular de um determinado direito subjetivo.

Para se complementar tal conceito, faz-se mister apresentar os ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira (2014, p. 36):

            “Correlata à idéia do direito subjetivo define-se ainda a do dever jurídico. A concepção do poder jurídico não está completa sem a correspondência de um dever. Se o direito subjetivo traduz um vínculo, é indispensável a noção de um ente abstratamente ligado àquele que tem o poder de realização do direito. Direito e dever se completam, um dependente do outro. Havendo na relação dois lados, um positivo outro negativo, há de haver igualmente uma dualidade de sujeitos, um ativo, outro passivo; um que tem o poder jurídico, outro que assume o 'dever jurídico; um que pode exigir a realização, outro contra quem é dirigida a vontade do primeiro. O sujeito ativo tem a faculdade de reclamar o comando normativo; o sujeito passivo sofre a imposição da norma. O sujeito passivo pode ser determinado, como na relação creditória, ou indeterminado, como nos direitos reais. Desta maneira se fecha o pensamento jurídico: o sujeito ativo procede contra o sujeito passivo, mas não tem senhoria sobre ele; o sujeito ativo polariza o seu poder sobre a coisa, mas não se dirige contra ela; o sujeito passivo suporta a determinação do direito objetivo, para prestar ao sujeito ativo.”

 

Em continuidade cumpre destacar que em algumas vezes “não existe propriamente um direito subjetivo, mas um poder de fazer algo, como expressão de uma competência ou atribuição conferidas a uma pessoa, pública ou privada, sem que exista propriamente uma pretensão e obrigação correlatas, nem o exercício de uma faculdade, no sentido estrito que acabamos de dar a esta palavra.” (REALE, 2012, p. 581/582).

Dessa forma, entendemos que o poder jurídico é um poder-dever onde o sujeito ativo requer a aplicação da norma e o passivo sofre a imposição desta.

4.      A AMPLITUDE DO DIREITO DE LICITAR – CONCLUSÕES

4.1. O OBJETO DO "DIREITO" DE LICITAR

Por todo o exposto, entende-se o direito de licitar possui como objeto a possibilidade de todos que preencham os requisitos exigidos pela Administração Pública, bem como, que sejam capazes de entregarem os bens/ serviços contratados, caso queiram, participem/ formulem proposta no certame licitatório a fim de que seja contratada a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Desse modo, a verdadeira intenção e objetivo do denominado direito de licitar é a contratação da proposta mais vantajosa e menos sujeita a falhas pela Administração Pública.

Para tanto, o direito de licitar permite a competitividade entre os interessados capazes e idôneos e tal competitividade, certamente, proporcionará uma diversidade de proposta e, portanto, uma briga entre os licitantes para que estes ofereçam suas propostas com os menores preços e maiores qualidades disponíveis no mercado.

4.2. O SUJEITO DO "DIREITO" DE LICITAR

Entende-se que o sujeito do chamado direito de licitar é de forma direta a pessoa (física ou jurídica) que, sendo capaz de entregar o objeto contratado, bem como, sendo idôneo e atendendo aos requisitos constantes do edital, tem o direito subjetivo de apresentar sua proposta ante a Administração Pública.

Além do sujeito supracitado, existe outro sujeito do direito de licitar que, porém, se apresenta de uma forma indireta, qual seja, a coletividade.

Isso se dá, visto que, a Administração Pública para fins de obter a proposta mais vantajosa está obrigada a fomentar a competitividade.

A competitividade, certamente, obriga os licitantes a apresentarem suas melhores propostas, sob pena de não se sagrarem vencedores do certame.

Isto posto, existem dois sujeitos do direito de licitar, quais sejam, aquele que deseja formular proposta (direto), desde que atenda aos requisitos necessários e a coletividade (indireto) que exige que a Administração Pública promova a competitividade que proporcionará a proposta mais vantajosa.

3.3. A VIABILIDADE DE CONFIGURAR O "DIREITO" DE LICITAR COMO UM "PODER" JURÍDICO 

Ainda, pode-se entender que o particular, com capacidade e preenchendo os requisitos de idoneidade e constantes no edital, que desejar participar da licitação possui um direito subjetivo de fazê-lo.

Por outro lado, incumbe à Administração Pública o poder jurídico (e também o dever) de dar as condições para que esse particular interessado em apresentar sua proposta possa fazê-lo.

Desse modo, é um poder-dever da Administração Pública, até mesmo em busca do princípio da competitividade e com fins de se contratar a proposta mais vantajosa, dar as supracitadas condições ao particular que desejar apresentar sua proposta.

Portanto, para a Administração Pública o direito de licitar é um poder jurídico e para o particular este é um direito subjetivo, o qual pode ser buscado caso seja ferido.

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