Panorama da declaração de planejamento tributário no âmbito da Medida Provisória nº 685

A Medida Provisória nº 685, de 21 de julho de 2015, instituiu a obrigação acessória de informar, à administração tributária federal, as operações e atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo, a qual veio disciplinada em seu artigo 7º.

Conforme exposição de motivos da referida MP, elaborada pelo Ministro da Fazenda, Joaquim Levy, os principais objetivos da medida são instruir a administração tributária com informação tempestiva a respeito de planejamento tributário, conferir segurança jurídica à empresa que revela a operação, estimular postura mais cautelosa por parte dos jurisdicionados antes de fazer uso de planejamentos tributários agressivos e gerar economia de recursos públicos em litígios demorados e desnecessários.

Ainda segundo o Ministro, o Plano de Ação sobre Erosão da Base Tributária e Transferência de Lucros - Plano de Ação BEPS -, projeto desenvolvido na OCDE/G20, reconheceu, com base na experiência bem-sucedida de países como EUA, Portugal, Canadá, Reino Unido e outros, os benefícios das regras de revelação obrigatória a administrações tributárias.

A MP nº 685 também dispõe sobre o Programa de Redução de Litígios Tributários (PRORELIT ) e autoriza o Poder Executivo a realizar a atualização monetária de taxas relacionadas ao exercício do poder de polícia e a serviços públicos no âmbito federal, assuntos que, por ora, serão postos entre parênteses.

A norma nacional prevê a necessidade de informação, pelo sujeito passivo, à Secretaria da Receita Federal do Brasil, até 30 de setembro de cada ano, quando (I) os atos ou negócios jurídicos praticados não possuírem razões extratributárias relevantes; (II) a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico; ou (III) tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Exige-se, também, que o sujeito passivo apresente uma declaração para cada conjunto de operações executadas de forma interligada.

Não reconhecendo a administração tributária federal as operações declaradas, o sujeito passivo será intimado a recolher ou parcelar, no prazo de trinta dias, os tributos devidos acrescidos apenas de juros de mora. (art. 9º)

O art. 11, por sua vez, preconiza que a declaração será ineficaz quando (I) apresentada por quem não for o sujeito passivo das obrigações tributárias eventualmente resultantes das operações referentes aos atos ou negócios jurídicos declarados; (II) omissa em relação a dados essenciais para a compreensão do ato ou negócio jurídico; (III) contiver hipótese de falsidade material ou ideológica; e (IV) envolver interposição fraudulenta de pessoas.

O descumprimento do dever de declarar, ou a apresentação de declaração tida como ineficaz,  gera a imposição de sanções, corporificadas no art. 12, que aponta a presunção de omissão dolosa do sujeito passivo com intuito de sonegação ou fraude e a cobrança dos tributos devidos com acréscimo de juros de mora e multa de 150%, entrevista no § 1º, do art. 44, da Lei nº 9.430/96.

Pode-se dizer que os objetivos das declarações obrigatórias (Mandatory Disclosure Rules), de acordo com as orientações do BEPS, são (I) o recebimento de informações antecipadas, precisas e qualificadas, acerca de possíveis esquemas de evasão fiscal, a fim de informar estimativas de risco sobre um futuro litígio; (II) a identificação, de maneira oportuna, das tramas evasivas e das pessoas nelas envolvidas e (III)  a atuação dissuasiva no sentido de impedir a promoção de esquemas evasivos.

Assim, será possível separar as hipóteses de evasão, de elusão e de planejamento lícito.

Nota-se que o dever de declarar, trazido pelo art. 7º, da MP nº 685, impele à conformidade com a norma legal (compliance), concretizando, por parte do contribuinte, uma ação responsável, cuidadosa e pautada na boa-fé, visando ao distanciamento dos riscos tributários inerentes à sua atividade.

Por outro lado, o Fisco não pode, com base no permissivo normativo, utilizar as informações recebidas como ferramenta de tirania, coibição e cerceamento em face do contribuinte.

Observando-se a repercussão inicial a respeito da matéria, é esse o ponto que enceta polêmica.

Já há, no Congresso Nacional, pedido para que o dever de declaração seja derrubado. A emenda, de autoria do Deputado Federal Bruno Covas (PSDB/SP), alega que a MP viola o princípio constitucional do não confisco e afirma que a norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único, CTN) atribui, à autoridade administrativa, o poder-dever de desconsiderar atos ou negócios jurídicos visando a combater planejamentos tributários abusivos.

Deve-se, também, estar alerta para uma possível corrida ao Judiciário.

É que algumas das expressões modeladas no art. 7º - "razões extratributárias relevantes", "forma não usual", "contrato típico" - apresentam imprecisão e vaguidade em suas definições, o que pode gerar questionamentos quanto ao alcance de aplicabilidade da norma.

A aplicação da multa de 150% em decorrência da falta de declaração pode constituir nítida afronta ao princípio do não-confisco.

Constata-se nova controvérsia na leitura do art. 12, que afirma ser a falta de declaração indicativa de omissão dolosa do sujeito passivo com intuito de sonegação ou fraude. Aqui, a preocupação é relativa à garantia ao princípio constitucional da presunção de inocência na área tributária.

O uso de "fraude" admite a interpretação de imputação presumida de delito penal.

Portanto, motivos não faltam para que se refute a constitucionalidade do dispositivo em debate.

O que se vê é que a publicação da MP acabou indo de encontro à segurança jurídica, ressaltada, pelo Governo Federal, como objetivo de criação da norma.

Tem-se ventilado a possibilidade de abertura de consulta pública para a participação da sociedade na elaboração da regulamentação da Medida Provisória nº 685.

Observa-se, aí, ocasião oportuna para a apresentação de mudanças elaboradas com critério e justificativas fundamentadas, aptas a dirimir as imprecisões, as incertezas e aperfeiçoar o âmbito de aplicabilidade do novo texto.

Portanto, para reduzir o risco de litígios, urge que seja regulamentada a MP nº 685, tornando mais claros os seus mandamentos, a fim de que se justifique um controle mais vigoroso pela Administração Tributária, sem, contudo, alijar os direitos e garantias fundamentais a que faz jus o contribuinte.