O direito de ação como direito fundamental

RESUMO

Iniciada por D. João I e somente finalizada vários anos depois e sem muita efetividade para os cidadãos comuns, o direito de ingresso no sistema judiciário para pleitear ações, teve em Portugal seu início com o que se chamou Ordenações Afonsinas.

As ordenações foram modificadas de acordo com os reinados, porém pouco pode se falar de direito fundamental neste período.

As duas grandes guerras mundiais e o nascimento dos direitos humanos, foram motores para as conquistas sociais que temos na atualidade, consagrando o direito de acesso à justiça como fundamental para o exercício da cidadania.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Histórico das ordenações portuguesas; 2. A efetivação do acesso à justiça a partir dos direitos humanos; 3. O direito de ação e segurança constitucional; Reflexão final; Bibliografia.

INTRODUÇÃO

Este trabalho versa sobre o direito fundamental de acesso à justiça por todos os cidadãos e através de breve panorama histórico sobre a realidade social portuguesa, desde o século XV até a consagração da Constituição de 1976 que instituiu em seu corpo legislativo, expressamente, a proteção do Estado ao exercício do desse direito.

Inicialmente abordou-se sobre as Ordenações Portuguesas que foram as primeiras compilações normativas existentes, para suprir a necessidade de uma legislação positivada, onde a sociedade tivesse acesso a um foro para resolução de seus litígios.

Em seguida, no item 2, discorreu-se sobre as históricas revoluções vividas no velho mundo, que influenciaram demasiadamente a sociedade ocidental, assim como a criação dos direitos humanos, a qual deu um novo tratamento para o indivíduo, reconhecendo-o como um ser humano e merecedor da proteção do Estado como garantidor na efetivação de seu direito de acesso à justiça.

Por fim, a segurança constitucional prevista no corpo da carta magna Portuguesa ao exercício da cidadania e o direito de agir pelas vias judiciais através de mecanismos próprios e adequados.

A pesquisa desenvolvida para concepção do artigo, foi concebida através da metodologia nas esferas investigativa e do ordenamento jurídico, utilizando artigos, livros e monografias de diversos autores.

1.HISTÓRICO DAS ORDENAÇÕES PORTUGUESAS

No século XV, Portugal era dominado por um sistema absolutista onde o Rei possuía o poder divino e soberano de dirigir o bem-estar de seus súditos, conforme lhe fosse conveniente.

“(...), profundo era o sentido da ‘própria autoridade, liberdade, livre vontade e poder absoluto’, ‘de nossa certa ciência e poder absoluto, e por bem o prol comunal de todos’, então invocados pelo novo monarca. Correspondiam tais expressões à convicção de se concentrarem em suas mãos todos os poderes, por vontade divina, com o objetivo de tomar as necessárias medidas, visando à realização do bem-estar coletivo. O instrumento de que serve o rei para dar cumprimento à sua missão é a lei”.[2]

                Sem normas positivadas e acessíveis para o povo de modo geral, iniciou-se o clamor social para houvesse leis e informações para o acesso à justiça, nesse contexto iniciou-se que seria a primeira compilação de leis do Reino de Portugal. Logo, D. João I a ordenou o início da legislação portuguesa, a qual fora concluída apenas no reinado de Afonso V, recebendo o nome de Ordenações Afonsinas.

            As Ordenações Afonsinas eram compostas por cinco livros, tratando cada um dos seguintes assuntos: Organização Judiciária, Competência, Relações da Igreja com o Estado, Processo Civil e Comercial.[3]

            No entendimento de Raymundo Faoro as “Ordenações Afonsinas tinham como preocupação fundamental as atribuições dos cargos públicos, incluindo dos cargos militares e municipais, assim como os bens e privilégios da Igreja, os direitos do rei e da administração fiscal.”[4]

            Em razão da grande demanda de atos modificadores e o vultuoso número de leis nas Ordenações Afonsinas, surgiram as Ordenações Manuelinas (1514-1603). De acordo com Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, a justificativa do monarca para as novas ordenações foram:

“(...) a confusão e repugnância de algumas ordenações por Reis nossos antecessores feitas, assim das que estavam encorporadas como das extravagantes, donde recresciam aos julgadores muitas dúvidas e debates, e às partes seguia grande perda.

(...) reformar estas ordenações e fazer nova compilação, tirando todo o sobejo e supérfluo, e adendo no minguado, suprimindo os defeitos, concordando as contrariedades, declarando o escuro e difícil de maneira que assim dos letrados como de todos se possa bem e perfeitamente entender.”[5]

               

                Em 1603, no reinado de Filipe II, entraram em vigor as ordenações filipinas, as quais tratavam de uma atualização da anterior, qual seja a Ordenações Manuelinas.

            As ordenações Filipinas vigoraram até o ano de 1769 quando por obra do Marquês do Pombal, foi editada a Lei da Boa Razão, embora não tenha revogado efetivamente as Ordenações Filipinas, estabeleceu novos critérios para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas.

            Durante os séculos XV ao XIX, quando ocorreu a revolução francesa e as grandes mudanças trazidas pelo iluminismo deu-se um novo direcionamento para as normas legislativas.

As ordenações não guardaram grandes diferenças entre si, mantiveram as mesmas quantidades de livros e pouco mudou-se nos seus títulos. Ao que se refere ao acesso a justiça, dentro do processo judicial, destaca-se os seguintes artigos do livro III das ordenações Afonsinas.[6]

“Título 20 – parágrafo V: E os Juizes devem muito trabalhar por trazer as partes a concordia, e efto naõ he de neceffidade, mas de oneftidade e virtude polos tirar de trabalho, omefios, e defpefas; pero nos feitos Crimes, honde feja amoftrado o crime, devem fer punidos, e naõ ficarem fem pena; mas nos outros feitos, que aos Juizes faõ inotos, e o direito das partees nom he a elles certo, affi como he no começo,, devem trabalhar por os concordar; e conclufaõ dos Sabedores he, que nenhuữ nam deve fer muito prompto a litiguar. (3.20.5)”

“Título 5 – parágrafo II: E assr pertence ao Autor deliberar as coufas, ante que comece o feito, as quaes lhe comprem pera aver vencimento delle; porque todo o Autor, que quifer acufar, e demandar, deve-fe aconfelhar com feus amigos, e deliberar com Sabedores, e entendidos fe he bem, e feu proveito fazer a demanda, ou acufação, que quer fazer (3.5.2)”

“Título 24 – parágrafo I: E dizemos, que fe effa demanda for movida fobre força, roubo, guarda, ou condifilho, ou foldadas, em taees cafos, e cada hum delles poderá o Autor forma fua petiçaõ per palavram fem outro efcripto, nom embarguante que paffie a dita contia de trezentos reis branquos, ou tres onças de prata, moftrando loguo o Autor Efcriptura publica de fua tençaõ no cafo da guarda, e condifilho, e foldadas, fegundo forma da Ordenaçaõ sobre ello feita, cini dito he: em taees cafos affy exceptados deve o Julguador proceder fumariamente, fem outro eftrepito, nem figura de Juizo, fomente fabida a verdade, como dito he no feito de pequena contia. (3.24.1)”

            As citações referem-se a conciliação entre as partes, as custas processuais, preparação de provas, constituição de advogado, ou seja, as partes deviam estar previamente preparadas para o enfrentamento de uma litigância custosa e onerosa, a qual não era acessível a todos os cidadãos portuguesas na realidade vivida na época.

            Embora as ordenações Portuguesas tenham sido o motor que iniciou o sistema jurídico positivado, ainda não era o suficiente para o acesso à justiça da população, conforme se vê, as dificuldades de utilização do judiciário eram limitadoras e até intimidadoras.

            No que diz respeito ao processo judicial, as ordenações caracterizaram-se pela divisão em fases, forma escrita, o segredo de justiça (em alguns casos), o princípio dispositivo era predominante e as provas eram encargo das partes.[7]
 

2.A EFETIVAÇÃO DO ACESSO A JUSTIÇA A PARTIR DOS DIREITOS HUMANOS

Os preceitos de justiça defendidos pelo Estado Democrático de Direito na atualidade asseguram aos direitos fundamentais constitucionais a eficácia imediata, cumprindo ao Estado garantir efetivamente a todos os cidadãos, o respeito a esses Direitos de modo concreto e eficaz, não obstante as inúmeras desigualdades e condições adversas que dificultam na prática o seu exercício.[8]

Essa conquista é resultado de uma grande evolução social, diferenciando-se do que foi vivido nos séculos XVIII e XIX, quando os estados liberais burgueses, adotavam como solução para os litígios a filosofia individualista, logo o acesso à justiça pairava pelo plano meramente formal, ou seja, a igualdade proclamada no texto formal não produzia eficácia material.[9]

“Só tinha acesso à Justiça, no sistema do laissez-faire, quem podia enfrentar seus custos e suas delongas, haja vista que o papel do Estado era tão somente permitir que o cidadão tivesse acesso à Corte de Justiça, a fim de propor a ação ou de se defender dela. Não cabia ao Estado senão administrar a aplicação da vingança privada. O Direito ao acesso à Justiça era o direito de acesso formal, mas não efetivo. Correspondia à igualdade formal, mas não à efetiva.”[10]

A realidade vivida nesse período não podia continuar a materializar-se na atualidade, tendo em vista os resultados deixados pelas grandes guerras e revolução ocorridas, uma nova realidade passou a integrar os direitos dos cidadãos, o que hoje conhecemos como direitos humanos.

Os direitos humanos não são resultados de uma concessão de benefícios políticos ou do Estado, os direitos humanos são direitos que o homem possui por sua própria natureza humana e pela dignidade que lhe é inerente, ou seja, tais direitos são deveres do Estado e aos homens devem ser garantidos e consagrados.

Assim, os direitos humanos são os direitos fundamentais de todos os indivíduos, sejam eles mulheres, negros, homossexuais, índios, portadores de deficiências, populações de fronteiras, estrangeiros e imigrantes, refugiados, portadores de HIV, crianças e adolescentes, policiais, presos, despossuídos e os que têm acesso à riqueza. Todos, enquanto pessoas, devem ser respeitados, tendo, cada um de nós, a integridade física protegida e assegurada. [11]

A concretização desses direitos resultou na Declaração Universal dos Direitos Humanos, documento inovador que consolidou os direitos nela previstos, dando-lhe caráter universal. A Declaração listou em sua estrutura os direitos sociais, culturais e econômicos, que devem ser cumpridos de forma indivisível e independente da diversidade cultural, política, econômica e religiosa das sociedades.

Os direitos instituídos e salvaguardados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos consagraram uma nova realidade social, logo as Constituições dos Países signatários basearam-se na dignidade da pessoa humana como motor para construção de uma sociedade justa e igualitária.

No ano de 1950, a Convenção Europeia de Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais dispôs em seu art. 6º, I que todo indivíduo tem o direito à prestação jurisdicional em prazo razoável, acarretando, inclusive, a condenação indenizatória daqueles que pela demora na prestação jurisdicional, fossem prejudicados.

“Artigo 6.º: Direito a um processo equitativo

1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser
público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça.”[12]

Com base na justiça e na igualdade e em consonância com o Pacto de San José da Costa Rica que reafirma a liberdade pessoal e a justiça social, a Declaração Universal dos Direitos Humanos determina no seu art.8º uma proteção judicial efetiva a todos aqueles atos que violem os direitos fundamentais.

“Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei."[13]

A partir da realidade internacional, conquistada pelos organismos de defesa dos Direitos Humanos, é fundamental para o exercício da cidadania que o Estado disponibilize um acesso efetivo a justiça.

Em um artigo intitulado ‘O acesso à Justiça e a efetividade da tutela jurisdicional como Direito Fundamental’, o advogado brasileiro Eugo Oliveira, faz a oportuna explanação:

“Em razão do acesso à justiça ser pré‐judiciário, o qual consiste no meio ao qual se procura proteger os direitos, sem a sua devida concretização não há que se cogitar em proteção judicial ou em tutela judicial. São, portanto, direitos humanos anteriores ao Estado e inerentes a todo ser humano. Destarte, ele deve ser a garantia fundamental para romper com a inércia Estatal e para assegurar uma futura proteção do Estado.”[14]

É cristalino entendimento que o acesso à justiça é um princípio constitucional fundamental, logo está presente em todo o ordenamento jurídico e o seu exercício é a consolidação da cidadania protegida pelo Estado.

Como direito fundamental, Mauro Cappelletti defende:

“o acesso à ordem jurídica justa não apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido: ‘ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica’.”[15]

            Considerando esses ensinamentos, o acesso à justiça, através do processo judicial, deverá garantir a satisfação jurídica das partes, atentando para que a resposta jurisdicional além de justa, seja apreciada em lapso temporal equivalente ao razoável pelo que foi demandado, afim de que o acesso seja justo e efetivo.

3.O DIREITO DE AÇÃO E A SEGURANÇA CONSTITUCIONAL

O Estado é o mantenedor da ordem e da justiça social, logo é sua obrigação a garantia dos direitos fundamentais e a segurança aos cidadãos e à população em geral. Essa realidade está positivada no texto constitucional e sua consagração decorreu de grandes lutas sociais e políticas, embates, revoluções, extraindo-se dessas características a sua importância dentro de um Estado Democrático de Direito.[16]

 Definido com Estado de Direito Democrático, a Constituição vigente em Portugal sucede um regime “ditatorial”, sendo promulgada em 1976, logo demanda, ainda, de muitas transformações econômicas, sociais e culturais, por meio da democracia política.

A Constituição da Republica de Portuguesa, consagrou na Parte I de seu corpo normativo, a garantia fundamental ao Acesso ao Direito e Tutela Jurisdicional efetiva, conforme descrito em seu artigo 20º.

“Artigo 20.º: Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva

1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.

2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.

3. A lei define e assegura a adequada protecção do segredo de justiça.

4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.

5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”[17]

A previsão constitucional determina o direito de acesso à justiça por todos os seus cidadãos, obrigando-se no outro polo o dever do Estado em assegurar tal direito. Tal assertiva é explicada pelo jurista Dirley da Cunha Júnior:

“O direto de acesso à justiça conduz ao entendimento de que nada afastará a intervenção do Poder Judiciário quando houver lesão ou simples ameaça a direito”, pelo que o controle judicial “deve ser visto com maior amplitude para compreender todas aquelas situações nas quais houve uma lesão ou ameaça a direito de alguém”[18]

                Na mesma linha, é o conceito trazido por Ingo Wolgang Sarlet: “Os direitos fundamentais, convém repetir, nascem e de desenvolvem com as Constituições nas quais foram reconhecidos e assegurados”[19]

A segurança jurídica prevista neste artigo, consagra que o Estado Democrático de Direito proporciona aos seus cidadãos a credibilidade do exercício da função jurisdicional.

George Marmelstein Lima traz a seguinte elucidação:

“(...) é a faculdade garantida constitucionalmente de deduzir uma pretensão em juízo e, em virtude dessa pretensão, receber uma resposta satisfatória (sentença de mérito) e justa, respeitando-se, no mais, os princípios constitucionais do processo (contraditório, ampla defesa, motivação dos atos decisórios, juiz natural, entre outros). A ação, portanto, além de representar-se como um elemento fundamental da ordem constitucional, de suma importância para a garantia dos demais preceitos normativos, é um verdadeiro direito subjetivo, exercido contra o Estado, mas que obriga igualmente o réu a comparecer em juízo (daí, dizer-se que a ação é igualmente um direito potestativo), quer se trate de um direito substancialmente fundado, quer se afirme um direito material na realidade inexistente.”[20]

A segurança jurídica é um princípio constitucional que regula a ordem jurídica e por conseguinte todas as áreas sociais, uma vez que prevê os efeitos jurídicos que dela resultam, conferindo os indivíduos a agir conforme o direito.[21]

A Constituição garante o indivíduo a agir conforme o seu entendimento, provocando o judiciário para ver consagrado seu direito, para isso faz-se imprescindível que a prestação jurisdicional, defendida pela carta magna, seja feito de forma completa no que diz respeito as fases do processo.

“O direito de ação é um direito subjetivo público de índole constitucional. É evidente que mesmo se falando na face processual do direito de ação, este tem um fundamento constitucional. Quando há um direito subjetivo, há uma obrigação de outro lado, e nesse caso, há a obrigação do Estado, em prestar uma efetiva e tempestiva tutela jurisdicional.”[22]

REFLEXÃO FINAL

            Ter acesso a justiça através da liberdade de se propor uma ação, na qual se desenvolva e se discorra a vontade do cidadão, embora tenha sido positivado há séculos, percebe-se que sua concretização e sua acessibilidade são conquistas, ainda, relativamente, recentes.

            Passadas várias transformações mundiais, onde guerras e sangrentas lutas foram necessárias para entender-se o valor humano e a necessidade do exercício da cidadania, atualmente têm-se compilações que tratam especificamente sobre o processo, variando a área de atuação, porém todos visam concretizar o direito de ação.

            O acesso à justiça a partir de um processo imparcial, julgado por um foro que avaliará as demandas questionadas de forma legal e fundamentada, dá ao cidadão não só segurança jurídica, como a certeza de ter sua cidadania resguardada.

“Visto à essencialidade de manter‐se, para todos os cidadãos, um acesso efetivo à justiça com a obtenção de uma resolução célere da lide ora pleiteada, considerado como direito fundamental, o qual se perfaz sobre os demais, faz‐se necessário, nos casos em que o processo não for conduzido em tempo razoável, apurar a responsabilidade do evento ocorrido e os danos ocorridos pela omissão estatal no seu exercício de dever agir nos litígios, pois lhe fora consagrado o poder de albergar todos os conflitos judiciais desvendados por meio do princípio da inafastabilidade estatal.”[23]  

Outro aspecto não abordado neste trabalho, mas com a mesma importância para o assunto debatido, versa sobre a morosidade existente no sistema judiciário atual, a qual afeta diretamente o exercício do direito fundamental de acesso à justiça. Porém, tais ações são decorrentes de ações humanas e das falhas nas organizações das instituições judiciarias, não devendo compor como característica de um direito constitucionalmente adquirido.

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[2] HOLANDA, Sérgio Buarque de – História  geral da civilização brasileira. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2010. p. 22

[3] OLIVEIRA, Adriane Stoll de – A codificação do Direito [Em linha]. Revista Jus Navigandi. N.º 60 (Nov. 2002). [Consult. 5 Jun. 2015]. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3549>

[4] DIDONE, André Rubens – A influência das ordenações portuguesas e espanholas na formação do Direito Brasileiro do primeiro império [Em linha]. [Consult. 5 Jun. 2015]. Disponível em http://repositorio.uscs.edu.br/bitstream/123456789/292/2/tese%20doutorado%20Prof%20Didone.pdf. p. 16-17.

[5] SILVA apud DIDONE, André Rubens – Op. Cit. p. 22.

[6] RIGUETTI, Gabriel Felipe Roqueto – Ordenações Afonsinas: Breve análise sob uma perspectiva de acesso à justiça [Em linha]. Revista Faculdade de Direito de São Paulo. Vol. 108 (Jan./Dez. 2013). [Consult. 1 Jun. 2015]. Disponível em http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/viewFile/68007/pdf_32. p. 881-882.  

[7] DUTRA, Nancy - História da formação da Ciência do Direito Processual Civil no mundo e no Brasil [Em linha]. Jus Navigandi. N.º 1759 (2008). [Consult. 5 Jun. 2015]. Disponível em http://jus.com.br/artigos/11192

[8] ANNONI, Danielle – Direitos humanos & acesso à justiça no direito internacional. 1 ed. Curitiba: Juruá, 2005. p. 17.

[9] OLIVEIRA, Eugo Rilson de Lima - O acesso à Justiça e a efetividade da tutela jurisdicional como Direito Fundamental [Em linha]. Âmbito Jurídico. N.º 117 (Out. 2013). [Consult. 1 Jun. 2015]. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13760>

[10] ANNONI, Danielle – Op. Cit.

[11] TOSI, Giuseppi – Direitos Humanos, Direitos “Humanizantes” [Em linha]. [Consult. 29 Mar. 2015]. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/tosi/artigo1.htm.

[12] CONSELHO da Europa - Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais [Em linha]. (4-11-50). [Consult. 05 Jun. de 2015]. Disponível em http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhregionais/conv-tratados-04-11-950-ets-5.html.

[13] ASSEMBLÉIA Geral das Nações Unidas – Declaração Universal dos Direitos Humanos [Em linha]. (10-12-48). [Consult. 20 Fev. 2015]. Disponível em http://www.dudh.org.br/wp-content/uploads/2014/12/dudh.pdf.

[14] OLIVEIRA, Eugo Rilson de Lima – Op. Cit.

[15] CAPELLETTI apud ANNONI, Danielle – Op. Cit.

[16] AHRENS, Maria Cecilia Weigert Lomelino de Freitas – Os direitos fundamentais do acesso à justiça e da razoável duração do processo de arbitragem. Revista TRT 9ª Região. N.º 64 (Jan/Jun 2010). p. 2.

[17] CONSTITUIÇÃO da República Portuguesa: Lei Constitucional n.º 01/2005, de 12 de agosto. 2ª ed. reimp. Lisboa: Quid Juris sociedade editora, 2012. p. 18-19.

[18] CUNHA JUNIOR apud RIBEIRO, Wendson - Direito de ação como direito fundamental [Em linha]. Revista Jus Navigandi. Vol. 18. N.º 3745 (Out. 2013). [Consult. 1 jun. 2015]. Disponível em http://jus.com.br/artigos/25443. p. 3.

[19] SARLET apud AHRENS, Maria Cecilia Weigert Lomelino de Freitas – Op. Cit. p. 4.

[20] LIMA apud RIBEIRO, Wendson – Op. Cit. p. 4.

[21] SILVA, Ismael Guimarães da - O direito fundamental de acesso á Justiça [Em linha]. Âmbito Jurídico. N.º 86 (Mar. 2011). [Consult. 1 jun. 2015].  Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9059>.

[22] SILVA, Ismael Guimarães da – Op. Cit.

[23] OLIVEIRA, Eugo Rilson de Lima – Op. Cit.