Direito de petição e as ações constitucionais
Direito de petição e as ações constitucionais
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A origem do direito de petição confunde-se com a do Estado. Quem peticiona ao Estado pretende uma providência, a ser realizada através da utilização do poder, em atendimento a um interesse público, particular ou coletivo.
SUMÁRIO: RESUMO; I – INTRODUÇÃO; II - A ORIGEM CONCEITUAL DO DIREITO DE PETIÇÃO; III - O DIR. DE PETIÇÃO COMO FENÔMENO JURÍDICO ANTERIOR À AÇÃO; IV - O JUDICIÁRIO E O INSTRUMENTO APTO A PROVOCÁ-LO, A AÇÃO; V - O DIREITO DE PETIÇÃO – VISÃO DA DOUTRINA DOMINANTE; VI - A PETIÇÃO NAS CONSTITUIÇÕES DE ALGUNS PAÍSES; VII - A PETIÇÃO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS, VII.1 – Na Constituição Imperial, VII.2 – Nas Constituições Republicanas de 1981 e 1934 , VII.3 – Na Constituição do Estado Novo, VII.4 – Na Constituição de 1946, VII.5 – Na Constituição de 1967, VII.6 – Na Constituição Cidadã de 88 ;VIII - A PETIÇÃO E AS AÇÕES CONSTITUCIONAIS NA CFB DE 88, VIII.1 - Estrutura da positivação na Carta de 88, VIII.1.1 – A Legitimidade Ativa para os Instrumentos Constitucionais, VIII.1.2 – Função do Instrumentos – Direitos Protegidos, VIII.1.3 – Sujeito Ativo da Ofensa a Direito, Ilegalidade ou Abuso de Poder; XIX – ANÁLISE SISTEMÁTICA DA FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DA PETIÇÃO EM 88; XIX.1 - Destinos da Petição – Significado Constitucional de " aos Poderes Públicos; XIX.2 - A Petição e a Isenção de Taxas; X – CONCLUSÃO; BIBLIOGRAFIA; REFERÊNCIAS DA INTERNET.
RESUMO
A origem do direito de petição confunde-se com a do Estado. Enquanto o poder estatal se instituía, estabeleciam-se – também – os meios de provocá-lo. Verdadeira ramificação da liberdade de expressar, o direito de petição constituiu-se em maneira de o particular transmitir a informação ao Poder. Em tempos primitivos, o Poder Estatal ainda não Estava dividido, razão pela qual recebia, através desse único instrumento (a petição), todas as demandas dos seus súditos.Dividiram-se os poderes, por conseqüência, a petição foi ramificada em diversos outros meios de provocação estatal. Cada especificação foi gerada para melhor atender a peculiaridade e a freqüência do seu uso. A ação judicial, por ser a ramificação mais utilizada, deu causa ao surgimento de todo um ramo do Direito para disciplinar o seu uso e apreciação, qual seja, o Direito Processual. Apesar da sua grande importância normativa, o direito de ação é uma espécie do gênero – pouco usado com essa nomenclatura - direito de petição. Poucos são os indícios a nos relembrar, atualmente, essa relação de gênero e espécie entre os dois institutos. De ordinário, toma-se, a ação e a petição, como instrumentos distintos, criados para atender demandas diversas. É, todavia, observável em vários textos constitucionais, seja de outros países, ou mesmo do Brasil em outras épocas, a generalidade com se dispõe a respeito do direito de petição. Não se pode, a não ser em nossa Constituição Imperial, excluir qualquer demanda ao Estado do âmbito do direito de petição, ainda que, usualmente, se a realize por meio de ação judicial. Para a dicção doutrinária dominante, não pode o direito de petição ser exercido perante o Judiciário, pois àquele Poder dirigem-se apenas ações. Desacreditam ser a petição o gênero do qual a ação é espécie. O atual entendimento dominante do conceito de ação, como instrumento de âmbito diverso do da petição, é desvirtuado por partir de premissa falsa, qual seja, o surgimento da ação antes ou ao mesmo tempo que a petição. Tal compreensão desconsidera a generalidade dos dispositivo constitucional e restringe direito que a Lei Maior quis amplo.
I - INTRODUÇÃO
Existe um intrigante descompasso entre a letra constitucional e concepção doutrinária referentes ao direito de petição. O dispositivo constitucional (alínea a do inciso XXXIV do artigo 5º) o estabelece sem lhe fazer nenhuma restrição, como um instrumento geral, a ser direcionado a qualquer dos poderes, em defesa de quaisquer direitos. No entanto, a doutrina e a legislação infraconstitucional limitam o seu uso.
Em busca do melhor sentido para o direito de petição, recolhemos e sistematizamos algumas informações sobre esse direito. Com uma visão panorâmica do direito de petição nas doutrinas e constituições brasileiras e estrangeiras, tentamos produzir algumas reflexões demonstradas ao longo deste trabalho. Posteriormente relacionamos os resultados ao sistema constitucional brasileiro.
Primeiramente buscamos descobrir a origem do direito de petição. Surge o primeiro impasse: o direito nasce quando é positivado ou quando começa a ser exercido? Mais adiante, através dos ensinamentos de Eduardo Couture, foi possível observar como as circunstâncias históricas influíram na limitação atual do que a doutrina dominante entende por direito de petição.
O surgimento do Poder Judiciário (independente), da ação judicial e da ciência processual são avaliados em seguida para demonstrar como outro entendimento sobre a petição é, não só, possível, como também provável.
No que tange à visão da doutrina dominante, procura-se expor algumas das mais respeitadas opiniões, bem como uma tentativa nossa de entender o direito de petição com base nas palavras desses autores. Até onde entendemos, nos pareceu melhor o conceito que compartilhamos com Couture e o professor Carlos Britto.
Quanto ao direito de petição positivado, trouxemos à baila dispositivos constitucionais de outros países e de outras constituições brasileiras. Os comentários levaram em consta também algumas legislações infraconstitucionais e interpretações doutrinárias.
Por fim esforçamo-nos para interpretar teleológica e sistematicamente o direito de petição na Constituição brasileira. Iniciamos pela comparação com as ações constitucionais. Ao depois, procuramos eliminar os últimos obstáculos ao entendimento da petição como gênero da espécie ação.
II - A ORIGEM CONCEITUAL DO DIREITO DE PETIÇÃO
A desigualdade é da natureza humana. Uns tem mais outros menos poder. A palavra "petição", segundo o léxico Houaiss, vem do latim petire cujos significados podem ser: lançar-se sobre, dirigir-se a, buscar, solicitar – ou simplesmente – pedir (1). O pedido, em sua conotação jurídica, é a forma de invocar a utilização de parcelas de poder alheio em favor de quem pede. É mais alvejado por pedidos quem pode fazer mais.
A origem do Estado nos diz ser este um ente abstrato, composto pela reunião de parcelas de poder individual. Elevado ao posto de maior detentor de poder (pela sua nação). O Estado só existe – em sua abstração – para utilizar, da melhor maneira possível, o poder recebido em favor dos que lhe deram.
O direito de petição surgiu como uma forma de o governado manifestar ao governante a insatisfação provocada pela ofensa de direito. É, como está em sua raiz filológica, um pedido. Não um pedido comum, mas um pedido de defesa de direito, de observação da regra legal ou de uso não abusivo de poder (conforme dispõe a Lei Maior).
Quem peticiona ao Estado pretende uma providência, a ser realizada através da utilização do poder, em atendimento a um interesse público, particular ou coletivo. Nessa linha, o Estado pode receber pedido relativo a toda e qualquer matéria em que seu poder seja capaz de atuar. Por conseqüência lógica, podemos afirmar ser a petição um gênero substanciado por qualquer instrumento apto a demandar a intervenção Estatal.
A história do Direito nos relata a substituição da autotutela pela atuação estatal. Utilizando seu poder para regular as relações interpessoais, o Estado assume – com exclusividade – o dever de solucionar os eventuais conflitos particulares resultantes. Surge, então, para o governado, a possibilidade de "pedir" a intervenção estatal em defesa de seu direito. Vejamos as palavras de Couture:
"Quando o homem sente-se vítima de uma injustiça, de algo que ele considera contrário à sua condição de sujeito de direitos, não lhe resta outra saída senão recorrer à autoridade. Privado como se acha do poder de fazer justiça com as próprias mãos, fica-lhe, em substituição, o poder jurídico de solicitar a colaboração dos poderes constituídos do Estado." (2)
A petição é o pedido de defesa de direito, direcionado ao Estado, que detém o poder e o dever de defendê-lo. Nem todas as ofensas a direitos devem ser combatidas, mas apenas aquelas que estiverem viciadas pela ilegalidade ou pelo abuso de poder. Logo, de nada adiantará, por exemplo, impetrar habeas corpus contra a prisão que segue os trâmites legais, ainda que ela continue a ser uma ofensa ao direito a liberdade do preso.
Neste e noutros casos em que o direito for ofendido sem ilegalidade ou abuso de poder, o pedido ao Estado é como uma pergunta já respondida, respondida pela lei a cujo conhecimento todos são formalmente obrigados. Ao nosso ver, não são materialmente obrigados por ser legalmente previsto o pedido de esclarecimento do conteúdo legal à autoridade competente, daí a teoria abstrata da ação, famosa através dos ensinamentos de Chiovenda. Restará ao Estado reafirmar a resposta através da motivação da sentença ou da resposta – no caso da petição administrativa – que indeferir o pedido.
Exposto assim, ainda que a maior parte da doutrina entenda estar a origem do direito de petição na Carta Magna do ano de 1215 (3) ou no Bill of Rights em 1689 (4), parece-nos evidente já se haverem dirigido pedidos – orais ou escritos – ao Estado muito antes destas datas. Por óbvio não podemos considerar petição só os pedidos escritos. À época em que foi criado o instituto, o acesso à escrita era por demais restrito. A fala era o meio mais comum de provocar a atuação estatal. No dizer de Pelegrino Rossi, citado por Couture, o direito de petição:
"[...] é o que consiste na faculdade de dirigir-se aos poderes sociais. Às altas autoridades constitucionais, para levar ao seu conhecimento este ou aquele fato, este ou aquele estado de coisas, e reclamar a sua intervenção. Encarado sob este ponto de vista, o direito de petição aplica-se todos os dias a todas as relações do indivíduo com o poder." (5)
Se alguém é encarcerado indevidamente, o responsável pelo encarceramento pode ser uma autoridade pública ou não; em qualquer caso, o poder estatal deve ser convocado a desfazer este erro. O meio apto a provocar o Estado é a ação de Hábeas Corpus. O que é o Hábeas Corpus senão o meio processual de pedir ao Estado – autoridade pública competente – uma providência para restabelecer a liberdade indevidamente cerceada?
Não tenham por estranho a constante alusão a ações constitucionais para exemplificar a petição, tema deste trabalho. Mais adiante demonstraremos que, ao nosso ver, todas as ações são também petições, mas nem todas as petições são ações. A petição é um embrião que pode vir a se tornar qualquer das várias formas de requerer a atenção estatal.
III – O DIR. DE PETIÇÃO COMO FENÔMENO JURÍDICO ANTERIOR À AÇÃO
É preciso ter em mente que o surgimento do direito de petição se confunde com o próprio surgimento do Estado. A petição é o meio mais primitivo de estabelecer contato entre o governante e o governado. A época do seu surgimento, a estrutura governativa era bastante simples, composta comumente por um único órgão ao qual pudessem ser direcionadas as reivindicações, conforme escreve Couture:
"Essa autoridade pode ser, na estrutura rudimentar dos poderes do Estado, até o século VIII, tanto o poder executivo, como o legislativo e o judiciário, visto que o rei concentra em sua pessoa todos os poderes do Estado e é, normalmente, a ele que se dirige a petição. A partir do século VIII e, especialmente, quando a divisão de poderes se incrustou, como postulado essencial, nas diferentes constituições do século XIX, o direito de petição pôde ser exercido em relação a todos os poderes do Estado." (6) (grifo nosso)
Assim sendo, o órgão responsável por tentar solucionar o problema, conhecido através de petição, era sempre o mesmo, o único, pois era ali que o poder estatal se mostrava como estrutura física, e era aquele ente que – para o povo local – estava apto a usar o poder estatal em favor do peticionário.
Em dias atuais ocorre fato semelhante em várias cidades do interior. Nestes locais se tem uma concepção precária das regras estabelecidas e da estrutura organizacional do Estado. É comum, ali onde o Estado está pouco presente, dirigir-se qualquer tipo de conflito à delegacia, por mais que não seja ela o órgão estatal competente para apreciar tal problema. Para essas comunidades, o representante mais próximo do poder estatal é a polícia, ente que deve atuar para defender os interesses comuns, entendidos como estatais.
Em "O Espírito das Leis" Montesquieu publicou a teoria que veio a sustentar a divisão, em três formas de atuação, do poder estatal na maioria dos Estados Modernos. A petição, anteriormente, direcionava-se ao soberano, fosse este um órgão, o senado romano, ou um homem, o rei (7). Tripartidos os poderes, a petição especifica-se em ação, reclamação ou representação. A ação tem como destino apenas o Poder Judiciário, sem embargo de nenhuma das duas últimas espécies de petição ter como destino exclusivo qualquer dos três Poderes. Com efeito, em todos os poderes existe uma esfera administrativa para solução de conflitos, e o processo administrativo comporta qualquer das duas últimas espécies de petição.
IV – O JUDICIÁRIO E O INSTRUMENTO APTO A PROVOCÁ-LO, A AÇÃO
Como forma de estabelecer soluções para os conflitos mais comuns, o Estado elabora as normas. A partir de então, estabelecem-se condutas a serem observadas para a vida em sociedade. As regras, por mais amplas que sejam, não são capazes de disciplinar a imensa variedade dos casos concretos. Por outro lado, quanto mais clara a regra, mais restrito é o seu campo de atuação. É o paradoxo enfrentado sempre que se precisa legislar: a lei deve ser clara para que sua interpretação não dê margem a conflitos, e deve ser subjetiva para abranger a maior variedade de casos possível. Prevalece a segunda característica diante da incomensurabilidade do objeto a ser regrado, a vida.
Torna-se necessário ao Estado criar uma estrutura para dizer aos particulares em conflito com quem está a razão. Diante dessa necessidade, surge o órgão estatal que dará origem ao hoje conhecido por Poder Judiciário, cuja função é legislar para o caso concreto, ou melhor, dizer do direito entre as partes envolvidas, sejam elas particulares ou não.
Em seu sentido histórico, a petição engloba toda e qualquer forma de se dirigir ao Estado. É de se notar, entretanto, o desenvolvimento da estrutura governamental. No Estado unitário a autoridade competente para resolver quaisquer problemas era o rei. O governo foi dividido em três poderes, e, posteriormente, também os poderes se subdividiram. Atualmente existem órgãos estatais para tratar de problemas específicos. À espécie de petição submetida ao processo judicial, por cuja condução são competentes os órgãos jurisdicionais, deu-se o nome de ação.
A ação ganhou autonomia. Não estamos nos referindo à autonomia em relação ao direito material, mas sim em relação à sua precursora, a petição. Por ser a espécie mais comum de petição, foi dedicada à ação uma atenção especial por parte do Estado, resultando em uma série de normas para regulamentar sua tramitação. Daí surgiu o ramo processual do Direito, nas palavras de Couture:
"Apenas o que aconteceu é que com o direito de petição se veio operando um processo de diversificação que explica claramente o seu estado atual.
Conquanto este direito, quando exercido perante o Poder Legislativo, tenha perdido boa parte da sua eficácia em virtude do sistema parlamentar representativo, e conquanto tenha ficado debilitada a sua importância perante o Executivo, por não existir uma lei que o regulamente e crie para o poder administrador um dever correlato de resposta, a sua significação perante o Judiciário tornou-se muito considerável.
A existência de uma lei regulamentar, como a lei processual, e o dever jurídico de decidir a controvérsia, que constitui o correlativo por parte do poder público, foram sempre as características dominantes do ato jurisdicional. A existência daquela mesma lei regulamentar e da sentença como ato de pronunciamento do poder público, foram, provavelmente, as razões decisivas de que a ação civil tivesse historicamente uma vitalidade muito maior que a petição perante o poder legislativo ou perante o poder administrador." (8)
Dentre as disposições surgidas, admitiu-se o hábito de cobrar-se taxa judiciária como forma de contraprestacionar o esforço para a movimentação do aparato jurisdicional. Buscava-se evitar a provocação desnecessária da jurisdição. Não se pode, no entanto, afastar do Estado a responsabilidade de, através do poder jurisdicional, apaziguar os conflitos, mesmo os eminentemente particulares. Daí o impasse: o Estado tem o dever da prestação jurisdicional, mas não pode estar exposto a provocações desnecessárias; a petição, meio apto a provocar o Estado, é gratuita até hoje, ao tempo em que a ação, espécie jurisdicional da petição, exige, na visão da doutrina e jurisprudência dominantes, o pagamento de taxa para ser exercida.
Nossa Constituição, por exemplo, parece assumir em seu inciso LXXIII, ainda que indiretamente, a legalidade da cobrança para outras ações ao determinar a isenção de custas para a ação popular.
Todavia, mais adiante se verá, conforme estudo do professor Carlos Brito, que a jurisdição é uma função estatal, pela qual não se deve contraprestação. Através da expressão "custas judiciais", a Carta Magna prevê apenas a existência de emolumentos, já que pela definição constitucional de taxa só se contraprestaciona serviço público, e o conceito de serviço público não pode enquadrar a função estatal que é a jurisdição.
V - O DIREITO DE PETIÇÃO – VISÃO DA DOUTRINA DOMINANTE
O direito de petição é um instrumento constitucional, para a doutrina prevalecente, com uma função esclarecedora de mão dupla, isto é, ora esclarece o Estado, ora o cidadão. É um meio de mostrar à autoridade responsável que um dano (ofensa a direito, ilegalidade ou abuso de poder) está se realizando. Obviamente, presume-se que autoridade não saiba, ou, se sabe, não conhece seus efeitos. Seria uma tentativa, do cidadão, de levar ao conhecimento do Estado que algo está acontecendo por conseqüência de sua ação ou omissão, porém contra sua vontade, entendendo por vontade estatal o respeito aos direitos, a legalidade e o uso não abusivo do poder.
Para Pontes de Miranda o direito de petição só é exercido quando o texto originado não segue o rito processual, se segue os trâmites do processo, é ação, não petição. A petição pode dirigir-se ao Poder Judiciário, mas com a natureza de requerimento administrativo, em suas palavras: "Se alguém pede ao STF que altere o seu regimento interno exerce o direito de petição [...]". (9)
Neste ínterim, a petição é um primeiro passo em direção à ação judicial. Uma tentativa de resolver o conflito, pelo qual o Estado é responsável direta ou indiretamente, através da convocação da entidade estatal cuja competência esteja mais diretamente ligada ao fato gerador da ofensa a direito, da ilegalidade ou do abuso de poder.
No entender de J.J. Gomes Canotilho o direito de petição, assim como o direito de resistência, é um meio de defesa não Jurisdicional. Mas, ao conceituá-lo, não exclui sua apreciação dos órgãos ou autoridades judiciárias, vejamos:
"É um direito político que tanto se pode dirigir à defesa dos direitos pessoais (queixa, reclamação) como à defesa da Constituição, das leis ou do interesse geral. Pode exercer-se individual ou coletivamente perante quaisquer órgãos de soberania ou autoridade."(grifo nosso) (10)
A petição, como instituto constitucional, almeja sempre uma solução erga omnes (11), pois por mais que seu autor a utilize com o fim de resolver um conflito particular, o órgão estatal ao qual será destinada a petição é o ente capaz de evitar, através de seus atos, que outros conflitos daquela natureza sejam gerados. Assim, o destinatário da petição pode ser qualquer órgão público, até mesmo um tribunal (12) quando, nas raras vezes em que atua do particular para o público, for da sua competência o ato que evitará futuras ofensas de direito, ilegalidades ou abusos de poder em questão.
VI – A PETIÇÃO NAS CONSTITUIÇÕES DE ALGUNS PAÍSES
Neste capítulo demonstraremos como algumas Constituições contemporâneas dispuseram a respeito do direito de petição. Procuraremos, através da análise comparativa, encontrar uma espécie de padrão normativo que tenha orientado os constituintes originários para a inserção da petição nas respectivas Cartas Magnas. As disposições abaixo citadas estão em espanhol por assim terem sido localizadas em nossa pesquisa, e por não nos sentirmos autorizados a fazer a tradução. Disposições das Constituições americanas:
"ARGENTINA
Artículo 14 - Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber:...
c) de peticionar a las autoridades;
BOLÍVIA
Artículo 7 - Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio:
h. A formular peticiones individual o colectivamente;
CHILE
Artículo 19 - La Constitución asegura a todas las personas:
14. El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes;
COLÔMBIA
Artículo 23 - Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.
Artículo 92 - Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas.
COSTA RICA
Artículo 27 - Se garantiza la libertad de petición, en forma individual o colectiva, ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho a obtener pronta resolución.
CUBA
Artículo 63 - Todo ciudadano tiene derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades y a recibir la atención o respuestas pertinentes y en plazo adecuado, conforme a la ley.
ECUADOR
Artículo 23 - Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes:
El derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningún caso en nombre del pueblo; y a recibir la atención o las respuestas pertinentes, en el plazo adecuado.
MÉXICO
Artículo 8 - Los funciónarios y empleados publicos respetaran el ejercicio del derecho de petición, siempre que esta se formule por escrito, de manera pacifica y respetuosa; pero en materia politica solo podrán hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la república.
A toda petición debera recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligación de hacerlo conocer en breve termino al peticiónario.
NICARÁGUA
Artículo 52 - Los ciudadanos tienen derecho de hacer peticiones, denunciar anomalías y hacer críticas constructivas, en forma individual o colectiva, a los Poderes del Estado o cualquier autoridad; de obtener una pronta resolución o respuesta y de que se les comunique lo resuelto en los plazos que la ley establezca.
PANAMÁ
Artículo 41 - Toda persona tiene derecho a presentar peticiones y quejas respetuosas a los servidores públicos por motivos de interés social o particular, y el de obtener pronta resolución.
El servidor público ante quien se presente una petición, consulta o queja deberá resolver dentro del término de treinta días.
La Ley señalará las sanciones que corresponden a la violación de esta norma.
PARAGUAY
Artículo 38 - DEL DERECHO A LA DEFENSA DE LOS INTERESES DIFUSOS
Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades públicas medidas para la defensa del ambiente, de la integridad del hábitat, de la salubridad pública, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su naturaleza jurídica, pertenezcan a la comunidad y hagan relación con la calidad de vida y con el patrimonio colectivo.
Artículo 40 - DEL DERECHO A PETICIONAR A LAS AUTORIDADES
Toda persona, individual o colectivamente y sin requisitos especiales, tienen derecho a peticionar a las autoridades, por escrito, quienes deberán responder dentro del plazo y según las modalidades que la ley determine. Se reputará denegada toda petición que no obtuviese respuesta en dicho plazo.
PERÚ
Artículo 2 - Toda persona tiene su derecho:
(18) A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo pueden ejercer individualmente el derecho de petición. ...
UNITED STATES OF AMERICA
Amendment I - Libertad de pensamiento y de expresión.
URUGUAY
Artículo 30 - Todo habitante tiene derecho de petición para ante todas y cualesquiera autoridades de la República.
VENEZUELA
Artículo 51 - Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo." (13)
E de alguns países europeus:
"ALEMANIA
Artículo 17 - Todos tendrán derecho individualmente o en grupo a dirigir peticiones o quejas por escrito a las autoridades competentes y a la representación del pueblo." (14)
"ESPAÑA
Artículo 29.1 - Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley." (15)
"ITALIA
Artículo 50 - Todos los ciudadanos podrán dirigir peticiones a las cámaras para pedir se dicten disposiciones legislativas o exponer necesidades de índole común." (16)
"PORTUGAL
Artigo 52 - 1. Todos os cidadãos têm o direito de apresentar, individual ou colectivamente, aos órgãos de soberania ou a quaisquer autoridades petições, representações, reclamações ou queixas para defesa dos seus direitos, da Constituição, das leis ou do interesse geral e bem assim o direito de serem informados, em prazo razoável, sobre o resultado da respectiva apreciação.
2. A lei fixa as condições em que as petições apresentadas colectivamente à Assembléia da República são apreciadas pelo Plenário." (17)
Conforme se pode observar, em várias outras Constituições do mundo a petição conserva o caráter geral encontrado na brasileira. Assim ocorre, ao nosso enxergar, pois em todos esses países o instituto petição vem retomando o seu sentido de gênero, de modo a poder abarcar, em seu conceito, qualquer nova forma de se dirigir ao Estado.
Em Portugal, a Lei nº 43/90, que regulamenta o exercício da petição, dispõe:
"Artigo 1º (Âmbito da presente lei)
1. A presente lei regula e garante o exercício do direito de petição, para defesa dos direitos dos cidadãos, da Constituição, das leis ou do interesse geral, mediante a apresentação aos órgãos de soberania, ou a quaisquer autoridades públicas, com excepção dos tribunais, de petições, representações, reclamações ou queixas." (18)
Na Espanha, a doutrina e a legislação infraconstitucional entendem a petição como possível apenas fora do âmbito do Judiciário. Vejamos o que diz a Lei orgânica nº 04/2001, reguladora do direito de petição na Espanha, em seu artigo 2º, sobre as autoridades às quais pode ser dirigida a petição:
"Artículo 2. Destinatarios.
El derecho de petición podrá ejercerse ante cualquier institución pública, administración, o autoridad, así como ante los órganos de dirección y administración de los organismos y entidades vinculados o dependientes de las Administraciones públicas, respecto de las materias de su competencia, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de ésta." (19)
E Bartolomeu Colom i Pastor, professor titular de Direito Administrativo da Universidade das Ilhas Baleares, em entrevista a jornal Última Hora espanhol, afirma:
"Lo pueden ejercer los ciudadanos ante los poderes públicos que no sean los tribunales. Porque a los tribunales se acude en demanda de algo a lo que se tiene derecho; las peticiones se plantean cuando no se tiene un derecho objetivo reconocido. Hay que distinguir claramente entre la petición y la instancia ante la administración." (20) (grifo nosso)
É possível notar que Colom é filiado à teoria concreta da ação, isto é, entende só existir o direito de ação quando também é certa a existência do direito material. Diferentemente de Couture, para quem é impossível, antes da avaliação processual, determinar quem está com a razão, ou seja, se existe ou não o direito.
E ainda Esteban Greciet García, doutrinador espanhol, transmitindo a opinião do Tribunal Constitucional Espanhol:
"Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha rechazado tajantemente que este derecho pueda ejercitarse ante él, posición que justifica en sus competencias, tasadas y delimitadas por la Constitución Española y Ley Orgánica del Tribunal Constitucinal, entre las que no se encuentra la de acoger y resolver sobre peticiones presentadas por los ciudadanos (A.T.C. 81/1980, de 5 noviembre)." (21)
Ao nosso ver, assim concebem por não aceitarem o parentesco, defendido aqui, entre a ação e a petição. Como a ação engloba qualquer requerimento por via judicial e, na visão da doutrina, o que for chamado de ação não pode ser petição, não haveria mesmo – dentro destes parâmetros (teoria concreta da ação e não existência de vínculo entre petição e ação) – como conceber a petição ao poder judiciário. Por outro lado, através da análise do texto constitucional da Espanha, e dos outros países analisados acima, não era, na época do estudo de Couture, nem é possível excluir o Poder Judiciário dos destinos possíveis à petição.
VII – A PETIÇÃO NAS CONSTITIUÇÕES BRASILEIRAS
Para melhor observarmos o instituto, lançaremos um olhar histórico sobre a petição no Brasil. Analisaremos, superficialmente, em cada Constituição brasileira, o modo como se dispunha a propósito da petição. Cada conteúdo depende das circunstâncias históricas e normativas da época. Não aprofundaremos a particularidade de cada disposição, pois ao nosso trabalho interessa principalmente a relação existente entre as disposições no Brasil e no mundo. Buscaremos tratar agora da linha normativa seguida pelos constituintes no Brasil. Utilizaremos as disposições constitucionais para embasarmos aquela que acreditamos ser a linha seguida.
VII.1 – Na Constituição Imperial
Em nossa primeira Constituição, outorgada em 1824, o artigo 179, nº XXX, assim dispunha:
"Todos cidadãos poderão apresentar por escrito ao Poder Legislativo, e ao Executivo reclamações, queixas ou petições e até expor qualquer infração da Constituição, requerendo perante a competente autoridade a efetiva responsabilidade dos infratores." (22)
É possível notar o destino da petição limitado aos Poderes Legislativo e Executivo. Faz-se necessário observar que à época da outorga da nossa primeira Constituição, já havia surgido a teoria de Montesquieu, mas o legislador brasileiro - para atender seus anseios absolutistas – optou pela adaptação de um elemento da obra do pensador franco-suíço Benjamin Constant e acrescentou o Poder Moderador aos outros três. (23)
Como os Poderes já estavam divididos, já existia Judiciário e, conseqüentemente, a ação. O conteúdo deste dispositivo, numa interpretação irrefletida, põe em risco a nossa idéia de petição como gênero. Mas, a essa altura, a interpretação do significado da petição já estava viciada pelo nascimento das espécies, dentre as quais a ação. A petição já não era o único meio de se dirigir ao Estado. Como se pode entender do dispositivo, não era aquele instrumento que se utilizaria para provocar o Judiciário, maior alvo das demandas.
Acreditamos haver-se estabelecido esse conteúdo em resultado a uma descriteriosa inspiração nas interpretações constitucionais, não nos textos constitucionais, então dominantes na Europa. Dizemos interpretações porque os textos constitucionais europeus foram várias vezes imitados, mas, como veremos adiante, em nenhum outro dispositivo brasileiro ficou excluída do Poder Judiciário a apreciação da petição. A doutrina é que normalmente e, em nossa opinião, artificialmente faz essa exclusão quando interpreta o sentido das constituições.
Ao nosso ver, essa disparidade entre a concepção doutrinária e o conteúdo constitucional da petição se deve ao anseio didático doutrinário por delimitar a esfera na qual exerce-se exclusivamente o direito de petição. Obra difícil de ser realizada tendo em vista o caráter geral e, por isso, subsidiário do instituto. Sempre que se provocar o poder público de uma forma não adequada aos padrões existentes, dir-se-á que se estar a exercer o direito de petição. Quando essa forma se tornar comum e receber procedimentos, tramitação e denominação próprios, continuar-se-á a exercê-lo, porém a forma não mais será conhecida por petição e sim pela sua nomenclatura particular.
Em verdade o que procuramos descrever aqui é o que entendemos ser o processo de descaracterização da petição, isto é, a mudança de nome e o surgimento de novas propriedades que individualizam as espécies da petição, sem, no entanto, extrapolarem o domínio do instituto originário, sem deixarem de ser petição.
VII.2 – Nas Constituições Republicanas de 1891 e 1934
Na primeira e na segunda Constituição republicana o conteúdo do instituto petição quase se repete. Em 1891, o artigo 72, parágrafo 9º assim dispõe:
"É permitido a quem quer que seja representar, mediante petição, aos Poderes Públicos, denunciar abusos das autoridades e promover a responsabilidade dos culpados." (24)
Já a Constituição de 1934, em seu artigo 113, nº 10 pronuncia:
"É permitido a quem quer que seja representar, mediante petição, aos Poderes Públicos, denunciar abusos das autoridades e promover-lhes a responsabilidade." (25)
As constituições se expressam através dos termos "representar, mediante petição" para descreverem a provocação do Poder Público. Não mais cometem o erro da Constituição Imperial a respeito dos Poderes aos quais pode ser destinada; dizem "aos Poderes Públicos" em lugar de Poderes Legislativo e Executivo, como havia feito antes. Por certo o conteúdo constitucional continua subjetivo nestas duas constituições. Não se pode dizer, todavia – com base na letra constitucional – que o Poder Judiciário não pode ser destino da petição. O atributo da subjetividade só reforça a generalidade do instrumento petição.
VII.3 – Na Constituição do Estado Novo
Paradoxalmente, é na Constituição do Estado Novo, em 1937, que o dispositivo constitucional da petição fala pela primeira vez "em defesa de direitos", até aquele momento função essa implícita no dispositivo. Em seu artigo 122, nº 7 assim prescreve:
"O direito de representação ou petição perante as autoridades, em defesa de direitos ou do interesse geral." (26)
Dirigir-se à autoridade para defender interesse geral é também uma novidade trazida à petição pela Constituição de 1937. A partir daí o instituto começa a tomar a forma que atingirá em 1988. Já se percebe a flexibilidade característica do direito de petição: "perante as autoridades", não algumas, pois o dispositivo não restringe, a qualquer delas; "em defesa de direitos", qualquer direito, de interesse particular ou geral.
VIII.4 – Na Constituição de 1946
Na Constituição de 1946, em seu artigo 141, parágrafo 37 está assim estabelecido:
"É assegurado a quem quer que seja o direito de representar mediante petição, dirigida aos Poderes Públicos, contra abusos de autoridades e promover a responsabilidade delas." (27)
Substitui "as autoridades" por "aos Poderes Públicos" e parece restringir o uso "contra abuso de autoridades". É mais um dispositivo infeliz em sua escrita. Seguindo a literalidade deste dispositivo o direito de petição seria apenas um modo de reclamar ao superior um abuso cometido pela autoridade hierarquicamente inferior. Como quase sempre existe uma denominação específica para este procedimento em cada órgão público – normalmente este procedimento é denominado "representação" – a petição, com esta nomenclatura, entraria em desuso.
VII.5 – Na Constituição de 1967
O texto constitucional de 1967 é quase igual ao atual. Diferencia-se por dizer "a qualquer pessoa" em lugar de "a todos", e por não expressar "contra ilegalidade" como fez o texto de 88. Em seu artigo 153, parágrafo 30 está assim escrito:
"É assegurado a qualquer pessoa o direito de representação e de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou contra abusos de autoridade." (28)
Apesar de constituído em era de ditadura militar o dispositivo exala liberdade. Por certo seu valor simbólico é extremamente maior do que seu valor jurídico, visto que era praticamente impossível efetivá-lo da maneira como estava prescrito em anos tão conturbados como foram os de chumbo.
VII.6 – A Constituição Cidadã de 1988
Essa evolução legislativa permite-nos enxergar o sentido apontado pela legislação Constitucional referente ao direito de petição. O caminho trilhado parte de um dispositivo restritivo, o da Constituição Imperial, para chegar ao mais amplo de todos, o da Constituição de 1988:
"XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;" (29)
Essa visão panorâmica do caminho trilhado pelas constituições nos permite dizer que o constituinte originário retomou, no atual texto constitucional, o melhor conceito do direito de petição, o conceito original, amplo e geral, apto a englobar qualquer provocação aos Poderes Públicos.
VIII – A PETIÇÃO E AS AÇÕES CONSTITUCIONAIS NA CFB DE 88
Neste capítulo pretendemos fazer um comparativo entre as ações constitucionais e o direito de petição. Buscaremos esposar algumas características comuns aos vários institutos e explicitar alguns indícios da generalidade do direito de petição.
VIII.1 – Estrutura da Positivação na Carta de 88
Tanto na previsão constitucional do direito de petição quanto nas das outras ações, o constituinte originário seguiu uma certa "regra" no modo de positivar os institutos. Em primeiro lugar define a legitimidade ativa de cada instituto. Posteriormente, quais os direitos devem ser defendidos através do instrumento sob comento. Por último, estabelece quem pode haver cometido a ofensa a direito, a ser atacada através do instituto constitucional. Buscaremos traçar um paralelo normativo que traga a lume o caráter generalista do direto de petição através da análise de cada uma dessas características.
VIII.1.1 – A Legitimidade Ativa para os Instrumentos Constitucionais
Todas as disposições são iniciadas com a delimitação da legitimidade ativa. A lei Maior dispõe "são a todos assegurados" ao se referir ao direito de petição, "qualquer cidadão é parte legítima" ao se referir à ação popular. Quanto ao hábeas corpus, ao habeas data, ao mandado de segurança e ao mandado de injunção, o constituinte originário dispôs, de maneira indireta, sobre a legitimidade ativa. Determinou que direito deve ser assegurado pela ação tratada no dispositivo, por conseguinte, quem possuir o direito, referido pelo texto legal, pode ser sujeito ativo da respectiva ação. Não estamos a esquecer das situações em que não só o sujeito do direito ofendido pode se utilizar da ação – é o caso do mandado de segurança coletivo –, porém também nesses casos o sucesso da ação constitucional beneficiará diretamente a vítima da ofensa a direito. Tal acréscimo no âmbito da legitimidade busca garantir a proteção ao direito de um sujeito que, por qualquer motivo, não possa integrar o pólo ativo da ação constitucional, a exemplo de um doente que não possa redigir um hábeas corpus a ser impetrado contra o hospital que o ofenda em sua liberdade de locomoção.
Não por acaso, o âmbito da legitimidade ativa do direito de petição é maior do que todos os outros. A petição, instrumento primário, deveria poder servir a todos, inclusive aos estrangeiros, não só aos cidadãos (caso da ação popular). Desse modo, a lei não poderia fazer restrição aos que desejassem comunicar ao rei algum fato. No que tange à legitimidade ativa, o texto da atual Constituição guarda em seus dizeres esse caráter geral, mais amplo e impreciso, do direito de petição quando prescreve ser ele garantido "a todos".
VIII.1.2 – Função dos Instrumentos – Direitos Protegidos
Em geral cada instrumento constitucional visa a proteger uma espécie de direito. No que dispõe a respeito do direito de petição, a Lei Maior estabelece "em defesa de direitos". O habeas corpus serve à proteção de liberdade de locomoção, o habeas data à proteção da auto-informação, o mandado de segurança serve a qualquer direito não atendido pelos dois hábeas, desde que seja líquido e certo. O mandado de injunção protege o exercício não regulamentado dos direitos do artigo 5º (e do restante da constituição) e a ação popular garante a capacidade de atuar como fiscal particular da gestão pública.
Não há, na literalidade do texto constitucional, nenhuma restrição do foco do direito de petição. Pelo contrário, além de qualquer ofensa a direito, também motiva a petição qualquer ilegalidade ou abuso de poder. Não só as cometidas pelo Poder público, como se poderia pensar, mas qualquer espécie de ilegalidade ou abuso de Poder. Visto que o dispositivo constitucional do mandado de segurança (art. 5º, inciso LXIX), cujo conteúdo faz referência direta: "quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público", nos mostra como se haveria expressado o constituinte originário, referindo-se á petição, se desejasse restringir as autoridades ofensoras.
Todo esse conteúdo literal, guiado pela vontade de partir do geral para o específico, situado imediatamente antes do que se considera a previsão constitucional da ação (30), qual seja o inciso XXXV do artigo 5º:
"XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."
Depois de dizer que a petição é instrumento a ser usado – também – em defesa de direitos, o constituinte originário fixa o Poder Judiciário como apreciador oficial das lesões ou ameaças a direito. Em nossa visão, o dispositivo inicia a especialização da petição. É certo que a petição pode ser direcionada aos outros Poderes Públicos. Não se pode – entretanto – dizer que a petição não poderá ser direcionada ao Judiciário se é instrumento constitucional apto a trabalhar objeto (ofensa a direito) cuja avaliação não pode ser furtada ao este Poder, isto legislado em incisos seguidos, de maneira a facilitar a associação.
Todos os outros instrumentos limitam-se a movimentar o Judiciário. A petição pode movimentar qualquer dos poderes. Em seu uso atual, o direito de petição possui função subsidiária, ou seja, denomina requerimentos não enquadrados em nenhuma das outras espécies constitucionais, nem mesmo na ação. Como a ação é o instrumento geral para a defesa de direitos no Poder Judiciário, sempre que se for defender direito no âmbito desse Poder, denominar-se-á ação o seu instrumento.
Isso não significa a inexistência da petição no poder judiciário, pois a defesa de direito é função constitucional deste instrumento, seja perante o Judiciário ou qualquer outro Poder. Nos parece mais acertada a interpretação de que o nome é dado ao instrumento em consonância com a especificidade da demanda. Em todos os casos ocorre petição, mas petição é a denominação geral, e só permanecerá denominando o instrumento – apto a levar a questão ao conhecimento do Poder Público – em caso de não enquadramento do pleito em domínio de outro instrumento mais específico.
Um litígio referente a um direito de auto-informação retida por um órgão público, por exemplo, é – antes de tudo – uma petição já que é um requerimento ao Poder Público; é também uma ação por ser o Judiciário – dentre os Poderes Públicos – apto a apreciar a demanda; e enseja habeas data por se tratar de direito à auto-informação particular retida em banco de dados público.
Daí exclui-se de toda defesa de direito perante o Judiciário a denominação originária (petição), apesar de ser – sob o aspecto hereditário – também petição, o instrumento será nomeado genericamente de "ação" por ser esta uma denominação mais específica na medida em que possui destino restrito apenas ao Poder Judiciário.
VIII.1.3 – Sujeito Ativo da Ofensa a Direito, Ilegalidade ou Abuso de Poder
No que concerne aos sujeitos ativos da ofensa a direito, ilegalidade ou do abuso de poder, a disposição constitucional referente ao direito de petição merece observação em dois pontos. Num primeiro plano, não restringe o cometimento da ilegalidade ou do abuso de Poder – para poder ser atacado por petição – à autoridade pública, como faz o inciso LXIX referente ao mandado de segurança. Em um segundo observar, nota-se a influência do conectivo "ou" separando as expressões "em defesa de direitos" e "contra ilegalidade ou abuso de poder".
Para dar motivo ao exercício do direito de petição, o agente não precisa ser autoridade pública ou quem lhe faça as vezes. Se assim o fosse a Lei Maior haveria mencionado, como fez ao tratar do mandado de segurança. Por óbvio a autoridade a quem vai ser direcionada a petição deve ser pública. A petição não precisa ser necessariamente uma ação, se um consumidor indignado com o alto preço do sabonete da única loja de sua cidade encaminha uma petição ao PROCON, este órgão pode tratar e resolver o problema sem chegar à via judicial.
O hábeas corpus é uma ação judicial, cuja disposição constitucional desta parte é igual à da petição – "ilegalidade ou abuso de poder" –, direcionada à autoridade pública, e pode ter como agente motivador do seu uso (ofensor de direito) um particular, por exemplo, um hospital.
A ilegalidade ou o abuso de poder, cometidos de maneira isolada, sem que – necessariamente – algum direito seja ofendido, já são motivos suficientes para justificar o uso da petição. Daí a importância do conectivo "ou", estabelecendo um patamar em que se colocam a "defesa de direitos" e a "ilegalidade ou o abuso de poder" como motivos de mesma força para provocar o exercício do direito de petição. Ao contrário do padrão das ações constitucionais, no qual a ilegalidade ou o abuso de poder é sempre o meio pelo qual se perpetra o insulto a direito, objeto a ser defendido pelas respectivas ações, no dispositivo constitucional referente à petição, a ilegalidade ou o abuso de poder não precisa gerar efeitos, ou seja, ultrajar direitos. Sua simples ocorrência é estímulo suficiente para provocar o espírito cidadão de qualquer pessoa a peticionar ao Poder Público responsável. Este aspecto diferencia a petição de quase todos ou outros instrumentos, menos da ação popular, cuja função é levar parte destas ilegalidades ou abusos de poder ao conhecimento do Judiciário.
A ação popular é, entre as ações constitucionais, o instrumento apto ao exercício judicial da cidadania. Para motivá-la, o direito afrontado não precisa estar diretamente ligado a um particular, pode ser difuso, coletivo ou público. Em muito se aproxima a função da ação popular do que atualmente a doutrina entende por função do direito de petição (31). Diferenciam-se, porém, quanto ao Poder a que se destinam, a ação popular ao Judiciário e a petição – da forma como entendida pela doutrina – aos outros dois Poderes.
Ao nosso ver é uma pura e simples substituição evolutiva. Enquanto não há designação específica para o instrumento, denominam-no "petição". Aumentando a freqüência do seu uso, dar-se-lhe nomenclatura específica, a exemplo de: ação popular, mandado de segurança, mandado de injunção, etc..., sem, contudo, perder a natureza de petição, qual seja, a de levar ao conhecimento do Poder Público um fato relevante.
XIX – ANÁLISE SITEMÁTICA DA FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DA PETIÇÃO EM 88
Neste capítulo pretendemos encontrar a melhor função da petição na constituição de 88, isto é, conceituar o instituto pela descrição do seu papel no ordenamento jurídico constitucional ao qual pertence. Tomaremos por base o conteúdo de outras disposições constitucionais inter-relacionadas. Não pretendemos, todavia, repetir o – em nossa opinião – equívoco de outros autores, qual seja, o de buscar a compreensão das disposições constitucionais limítrofes, para traçar uma fronteira que demarcasse – por exclusão – o âmbito da petição. Pensamos haverem partido da falsa premissa de que há distinção entre a petição e outros institutos de provocação do poder estatal. Ante essa razão, buscaremos demonstrar porque, através da análise das expressões constitucionais, os outros institutos estão inseridos no domínio da petição.
XIX.1 – Destino da Petição – Significado Constitucional de "aos Poderes Públicos"
Ao assegurar o direito de pedir para qualquer dos Poderes Públicos, o constituinte originário deixa transparecer o caráter generalista da matéria tratada. O destino constitucional da petição não discrimina nenhum dos poderes, pois em acordo com a origem deste instrumento, o Estado, não como uma parte, mas como um todo ( entenda-se: como toda forma de manifestar poder), é sempre o alvo da petição. Assim melhor se explica a expressão "aos Poderes Públicos", querendo dizer, indistintamente, a qualquer forma de atuação estatal, seja: legislando, julgando ou executando, ainda que indiretamente, pois não há dúvida quanto à administração indireta também emanar poder público em seu desempenho.
Por um ângulo sistemático, observa-se na constituição mais duas vezes em que a expressão "Poderes Públicos" é utilizada. No inciso II do art. 129, dentre as funções institucionais do Ministério Público, dispõe-se:
" Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;"(grifo nosso)
A disposição contém um termo de difícil delimitação, "respeito", ainda agravado por ser este uma atitude referida a entes abstratos: "Poderes Públicos" e "serviços de natureza pública". Envolve uma postura – de cunho subjetivo – a ser assumida por qualquer dos agentes, Poder público ou particular realizando serviço de natureza pública – frente aos direitos constitucionalmente assegurados. Ao Ministério Público é necessário analisar, de maneira razoável e proporcional, o exercício de qualquer dos agentes citados acima para compreender se daí resulta ou não num desrespeito aos direito constitucionais, ou seja, neste dispositivo há discricionariedade para a atuação do Ministério Público.
Não obstante o julgamento da conveniência e da oportunidade fique a cabo do parquet, o significado da expressão "Poderes Públicos" não dá margem a imprecisões. Por vezes chamado de quarto poder pela doutrina, o Ministério Público é – em sua natureza – fiscal da atuação, não apenas do executivo, mas de todos os Poderes Estatais. É tanto que, para bem cumprir esse dever, um dos principais motivos da sua existência, recebeu da Constituição alguns poderes ou prerrogativas especiais como as autonomias funcional, administrativa e financeira.
Quanto ao Legislativo, pode-se dizer que o Ministério Público pratica a fiscalização, por exemplo, quando avalia a constitucionalidade da lei para verificar se é ou não motivo de interposição da ação direta de inconstitucionalidade. Quanto ao poder executivo, por manter uma ligação umbilical, é o mais freqüente campo de trabalho do Ministério público. O Executivo é o poder mais hipertrofiado, o que mais atua, daí estar mais propenso a ferir direitos constitucionais e, conseqüentemente, ser o que mais demanda fiscalização do Ministério Público.
A atuação do Ministério Público, como custos legis, é facilmente observada em qualquer órgão do Poder Judiciário. Em que consiste a fiscalização da lei nos tribunais senão na inspeção do trâmite processual para saber se a autoridade judicial está a observar as garantias processuais estabelecidas na Constituição? Não nos resta dúvida de que a expressão "aos Poderes Públicos" se refere, também, ao Poder Judiciário.
O poder fiscalizatório do parquet é tão amplo que extrapola a atuação estatal, chegando a serviços que – embora executados com poder particular – são de "relevância pública".
Vejamos agora o disposto no caput do art.194 da Lei Maior:
"Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social."
Neste dispositivo, porém, o melhor sentido da expressão "Poderes Públicos" não enquadra o Poder Judiciário. Está a tratar de iniciativa de ações de efeito erga omnes como são as "destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social", e o Judiciário atua – em regra (exceções: ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de constitucionalidade e a competência legislativa da Justiça do Trabalho) – inter partes, para decidir apenas os conflitos que até ele são levados, pois a inércia é princípio jurisdicional.
Esta experiência dos diferentes sentidos constitucionais de um mesmo termo, "Poderes Públicos", nos alerta para a importância de se observar o contexto do dispositivo no qual a expressão está inserida.
XIX.2 – A Petição e a Isenção de Taxas
Conforme o inciso XXXIV do artigo 5º da CF, o direito de petição é garantido "independentemente do pagamento de taxas". Assumindo a posição de que a petição é gênero do qual a ação é espécie, não pode haver cobrança de taxas para a espécie enquanto ao gênero é garantida a isenção.
Dois dos incisos do artigo 5º merecem análise especial, pois tendem a ser interpretados como se prescrevessem indiretamente a existência de taxa judiciária. Vejamos:
"LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular... ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
..................................
LXXVII – são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania."(grifos nossos)
No inciso LXXVII garante-se a gratuidade para o uso de duas espécies de ação. Faz pressupor que algum custo, comum ao uso de outras ações, seja dispensado quanto àquelas. Resta descobrir a que valores esse dispositivo faz referência. O inciso LXXIII parece ser mais específico, refere-se à isenção das "custas judiciais". No entanto, prevalece o entendimento segundo o qual toda e qualquer despesa advinda do ajuizamento de uma ação está englobado pelo termo "custas judiciais" do inciso referido, isto é, isenção de custas judiciais é o mesmo que gratuidade.
Pois bem, o Texto Maior isenta das custas judiciais o autor da ação popular e garante a gratuidade do habeas corpus e do habeas data. O que seria devido em razão do uso de outras ações? De outro modo, que prestações estariam enquadradas na expressão "custas judiciais" usada pelo inciso LXXIII?
De ordinário, entende-se as custas judiciais como significando emolumentos e taxas judiciárias. Os emolumentos são os valores de contraprestação dos serviços cartorários, enquanto as taxas judiciárias são a contraprestação ao Poder Público pelo provimento jurisdicional. Os emolumentos retribuem serviços específicos e divisíveis prestados por cartórios particulares remanescentes. A tendência é de que todos os cartórios se tornem públicos, cujo custeio não mais caberá aos particulares.
Vejamos, segundo Plácido e Silva, em que medida os emolumentos diferem das taxas:
"[...] O emolumento, embora semelhante à taxa, não se pode dizer igual a ela.
O emolumento é mais a contribuição que se faz exigível como compensação de atos praticados pelo Poder público ou pelo serventuário público, sem revestir propriamente o caráter de um serviço, não tendo o aspecto econômico que é sempre apresentado pela taxa. A taxa sempre se revela o pagamento de um serviço de ordem econômica prestado à pessoa, que, assim, a deve satisfazer. [...]" (32)
A jurisdição, no compreender do Professor Carlos Ayres Britto, com o qual concordamos, não é um serviço público e sim uma função pública, portanto, não pode motivar taxa. Como consectário, não há de se falar em taxa judicial no contexto constitucional brasileiro presente. Vejamos, nas palavras do professor, porque não existe previsão da taxa judiciária no atual texto da Lei Magna:
"a) enquanto o Código Político de 1967 incluía na competência legislativa da União Federal a edição de normas gerais sobre "taxa judiciária" e "custas e emolumentos remuneratórios dos serviços forenses" (alínea c do inciso XVII do art. 8° ), a atual Constituição apenas fala de "custas dos serviços forenses" (inciso IV do art. 24); vale dizer, enquanto a velha Constituição consagrava os dois institutos jurídicos (taxa judiciária e custas judiciais), a presente Carta já não consagra senão um deles (custas forenses);
b) no silêncio do Estatuto Fundamental de 1988 sobre taxa judiciária, impossível se torna sustentar a sobrevivência dessa antiga figura tributária, pela clara razão de que taxa judiciária é matéria que não corresponde aos pressupostos que a presente Constituição estabeleceu para a imposição de toda e qualquer taxa: exercício do poder de polícia, ou utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à disposição dele (inciso II do art. 145). Conforme, aliás, muito bem explica o parecer da lavra do Dr. THEOPHILO MANSUR;
c) cobrar da população uma taxa remuneratória de atividade estatal genuína e exclusiva - como é a atividade jurisdicional - seria discriminar o Poder Judiciário em face dos demais Poderes. Afinal, para fazer o que lhe é conatural (legislar), o Poder Legislativo não cobra taxa. Também assim o Poder Executivo quanto às suas funções tão genuína quanto exclusivamente estatais (FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA, DIPLOMACIA, FORÇAS ARMADAS, SEGURANÇA PÚBLICA, SISTEMA PENITENCIÁRIO, etc). Tudo é suprido ou custeado pela arrecadação proveniente dos impostos em geral e não há por que o Judiciário fugir à regra." (33)
Desse modo interpretado, o conteúdo da expressão "custas judiciais" do inciso LXXIII do artigo 5º da Letra Magna não engloba a taxa judiciária, mesmo porque não mais existe, para a CF de 88, esta espécie tributária. Assim como também não existe a aparente contradição entre a isenção de taxas para o gênero (a petição) e previsão para a espécie (a ação), já que as únicas prestações referidas pelo termo "custas judiciais", das quais é isenta a ação popular, são os emolumentos devidos aos serventuários de cartórios particulares.
Obviamente a não cobrança de taxas vai de encontro às práticas cotidianas do Judiciário brasileiro. Se parece difícil, diante do quadro financeiro atual, sustentar um Poder Judiciário sem a renda obtida pelas taxas judiciárias, vem ao nosso socorro o ato do ministro da justiça Francês na década de 70:
"[...] num esforço dramático para tornar o acesso aos tribunais menos oneroso na França, seu Ministro da Justiça anunciou em 1º de setembro de 1977 que, a partir do ano seguinte, todas as custas judiciais seriam eliminadas." (34)
Segundo o Jornal LE MONDE:
"Ainda que se estime que o estado perderá através dessa reforma 158 milhões de francos, (aproximadamente 34 milhões de dólares), o custo atual do recolhimento dessas taxas, na realidade, excede o seu montante. Além disso, acredita-se que a reforma impedirá que os funcionários percam tempo impondo multas , as quais, por isso mesmo, podem ser consideravelmente aumentadas." (35)
Entendemos como indevida cobrança de taxas, por ser instituição - assim como o conceito de petição limitado - incoerente com o atual ordenamento jurídico constitucional.
X - CONCLUSÃO
A história demonstra que o direito de petição é muito mais antigo e amplo do que qualquer outro meio de se comunicar com Estado. Dele se originaram as ações, representações, reclamações e outras formas de provocar a atuação do poder estatal.
O direito de petição é a liberdade de qualquer indivíduo manifestar sua opinião ao Estado, obrigando-o a apreciá-la através de processo judicial ou de outro modo estabelecido.
O direito de petição é gênero do qual todas as outras formas de se comunicar com o Estado são espécies. Foi o primeiro instrumento de comunicação estabelecido e precisava, por ser o único, abarcar qualquer tipo de demanda em seu conteúdo. Daí a generalidade das suas disposições. Todas as outras formas de chamar a atenção do Estado já foram chamadas de petição, com a freqüência dos seus usos estabeleceu-se, para cada uma, nomenclatura própria sem, no entanto, perderem a natureza peticional.
O dispositivo constitucional brasileiro não difere dos de outros países quanto ao caráter de generalidade com que estabelece o direito de petição. Todavia, a doutrina e a legislação infraconstitucional insistem em sustentar a limitação desse direito, normalmente não permitindo que seja exercido perante o Poder Judiciário.
A análise do sistema constitucional brasileiro reforça a hipótese de que a petição é gênero. Através do local em que foi estabelecida no Texto Magno, nota-se que a petição é anterior a qualquer outro tipo de ação. Os termos utilizados pelo constituinte originário não permitem excluir nenhuma demanda do âmbito peticional. Só a doutrina e a legislação infraconstitucional é que, no nosso entender artificialmente, fazem essa limitação.
Ao que pensamos, o desvirtuamento do que se compreende por petição é gerado pela consideração de uma premissa falsa, qual seja a de encarar a ação como uma espécie totalmente nova, surgida com o nascimento do poder judiciário independente. Apesar de o exercício do direito de petição ser, em tempos anteriores à divisão de poderes, o meio de requerer do Estado uma solução judicial, coisa que hoje se faz através da ação.
A petição é garantida independentemente do pagamento de taxas. Se não pode haver previsão de taxas para o gênero, também não pode para as espécies, dentre as quais a ação judicial. Consoante o estudo do professor Carlos Britto, a Constituição não faz nenhuma menção à taxa judiciária, nem poderia frente ao conceito que estabeleceu para taxa e ao melhor entendimento do conceito de serviço público.
Por fim a petição é, em seu sentido coerente, um direito natural, ramo da liberdade de expressão direcionado ao Estado. Instrumento a ser utilizado como meio de se evitar a desobediência civil, por permitir ao Estado, através do conhecimento da situação particular do governado, estabelecer um norte para a sua atuação, seja legislando, executando ou jurisdicionando.
NOTAS
01. HOUAISS, Antônio (1915-1999) e VILLAR, Mauro Salles (1939). Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa / Antõnio Houaiss e Mauro Salles Villar, elaborado no Instituto Antônio Houaiss de Lexicografia e Banco de Dados da Língua Portuguesa S/C Ltda. – Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 2202.
02. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito Processual Civil.Traduzido por Dr. Rubens Gomes de Sousa. São Paulo: Saraiva, 1946. p. 41.
03. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 6a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 381
04. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5a ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 172.
05. ROSSI, Pelegrino. Cours de droit constitucional. 3a.ed. Paris, 1887. p. 158 e segs. Citado por COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito Processual Civil.Traduzido por Dr. Rubens Gomes de Sousa. São Paulo: Saraiva, 1946. p. 52
06. COUTURE, Eduardo J. Introdução ao Estudo do Processo Civil.Traduzido por Mozart Víctor Russomano. Rio de Janeiro: José Korfino, 1951. p. 31.
07. Op. cit. p. 31
08. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito Processual Civil. Traduzido por Dr. Rubens Gomes de Sousa. São Paulo: Saraiva, 1946. p. 51.
09. MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. p.487 – 452
10. CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1995. p.663.
11. BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1988-1989,v.II.p.165-168.
12. MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. p.487 – 452.
13. Base de Datos Políticos de las Américas. (1998) Derecho de Peticion. Análisis comparativo de constituciones de los regímenes presidenciales. [Internet]. Georgetown University y Organización de Estados Americanos. No endereço eletrônico: http://www.georgetown.edu/pdba/Comp/Derechos/peticion.html. Acessado em 02/02/2003.
14. Equipo Federal de Trabajo, no endereço eletrônico: http://www.eft.com.ar/legislac/constit/alemania.htm Acessado em 05/03/2003.
15. No endereço eletrônico: http://www.congreso.es/funciones/constitucion/preamb.htm . Acessado em 02/02/2003
16. No endereço eletrônico: http://www.der.uva.es/constitucional/verdugo/constitucion_italiana_1947.htm.. Acessado em 05/03/2003.
17. No endereço eletrônico: http://www.portugal.gov.pt/pt/Sistema+Politico/Constituicao/Constituicao_p04.htm Acessado em 05/03/2003
18. Texto da Lei nº 43/90, publicado no Diário da República I Série nº 184 de 10 de Agosto de 1990 com as alterações introduzidas pela Lei nº 6/93, publicada no Diário da República I Série A nº 50 de 1 de Março de 1993.
19. Endereço eletrônico: http://www.tex.pro.br/wwwroot/documentos/leyreguladoradelderechodepeticion.htm Acessado em: 05/03/2003.
20. Jornal Diário de Mallorca (10/02/1998), pg.18. Título: "Entrevista – Bartolomeu Colom – Professor de Derecho Administrativo". Autor: Josep J. Rosseló
No endereço eletrônico: http://www.uib.es/premsa/febrer98/dia-10/31708.htm. Acessado em 02/02/2003.
21. Extraído do texto: El inminente desarrollo del derecho de petición, 2001. No endereço eletrônico: http://www.derecho.com/boletin/articulos/articulo0065.htm .
Acessado em 02/02/2003
22. SAMPAIO, Luiz Augusto Paranhos. Comentários à Nova Constituição Brasileira, v.1. São Paulo: Atlas, 1989.p.112.
23. VICENTINO, Cláudio & DORIGO, Gianpaolo. História do Brasil. São Paulo: Scipione, 1997. p. 171.
24. SAMPAIO, Luiz Augusto Paranhos. Comentários à Nova Constituição Brasileira, v.1. São Paulo: Atlas, 1989.p.112.
25. Op. cit. p.112.
26. Op. cit. p.112.
27. Op. cit. p.112.
28. Op. cit. p.112.
29. Op. cit. p.112.
30. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 8a.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 227.
31. "Como consectário do direito de petição e representação, verdadeira especialização, surgiu, em 1934, expressamente e em item próprio, o direito de ‘promover a anulação de atos lesivos do patrimônio público’ (União, Estados-membros e Municípios), também chamado ‘direito de ação popular’. Veio ele tornar mais eficazes a fiscalização e o controlo popular da atividade governamental, uma das grandes conquistas do Estado contemporâneo."(JACQUES, Paulino. Curso de Direito Constitucional. 7a.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974. p. 365)
32. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico – edição universitária, 3a.ed. v. I e II, Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 153-154.
33. BRITTO, Carlos Ayres. Parecer jurídico sobre a representação para efeito de propositura de ação direta de inconstitucionalidade da Lei nº7.567/82 do Estado do Paraná. Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil do Paraná, Aracaju, abril de 2000. p. 4-5.
34. CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 78
35. Op. cit. p. 78
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
VIEIRA, Aroldo Max Andrade. Direito de petição e as ações constitucionais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 87, 28 set. 2003. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/4257. Acesso em: 16 abr. 2024.