A constitucionalização da moralidade administrativa e a sua importância na definição do conceito da improbidade administrativa

Publicado em 09/2015. Elaborado em 09/2015.

Resumo: O presente artigo tem como ponto central demonstrar a importância da moralidade a partir da sua constitucionalização em 1988 e como esse novo status constitucional contribuiu na evolução e na concretização das sanções aos comportamentos antiéticos

A moralidade administrativa no Brasil surgiu, em norma de equivalência constitucional, com o Decreto n.19.398/30, que instituiu o Governo Provisório da República dos Estado Unidos do Brasil quando a revolução de Outubro do mesmo ano dissolveu o Congresso Nacional e as Assembleias Legislativas Estaduais até que fosse estabelecida a reorganização institucional com a convocação da Assembleia Constituinte que resultou na Constituição de 1934, estabelecido no artigo 7º.[1]

No entanto, é com a Constituição de 1988 que o princípio ganha destaque entre os pressupostos máximos do sistema constitucional. A moralidade administrativa é explicitada “pela primeira vez em textos constitucionais do País, ou seja, constitucionalizada, cominando-se, no mesmo artigo, a suspensão dos direitos políticos e perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, por atos de improbidade administrativa” (MOREIRA NETO, 1999, p. 131).

Entre os princípios básico a que deve obediência a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, Estado, Distrito Federal e Municípios, o artigo 37 elenca o princípio da moralidade, consoante no artigo 37.[2]

Vê-se que o constituinte, desta maneira, estabeleceu nítida distinção ao juridicizar a ‘moralidade’, definindo-a como princípio, juntamente com a legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, colocando-a como princípio constitucional expresso.

Na lição do Ministro Demócrito Ramos Reinaldo (apud SARAIVA FILHO, 1998, p. 129, Constituição Comentada), “a distinção é evidente e necessária. A moralidade administrativa integra o Direito como elemento de observância indeclinável (irretorquível), mas não está ínsita na legalidade, nem desta constitui corolário. O legislador constituinte, ao instituir o princípio, não cuidou do mero ‘reenvio’ da norma legal à norma moral, mas, atribui à moralidade administrativa relevância jurídica positiva que caracteriza a legalidade da ordem jurídica positiva que caracteriza a moralidade – ambas compondo a mesma ordem jurídica integral – porque nem tudo que é ‘legal é moral’.”

A autonomia da moralidade em relação à legalidade permitiu que a imoralidade administrativa produzisse efeitos jurídicos, pois, como já salientado, acarreta a invalidade do ato, invalidade esta que pode ser decretada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.[3]

A moralidade administrativa (e seus desdobramentos) também foi incluída em outros dispositivos, como a norma do art. 85, V, que considera como crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a probidade administrativa; no §4º do art. 37 fica determinado que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”; o artigo 5º, inciso LXIII, que inclui a ofensa à “moralidade administrativa” como caso de cabimento de ação popular; o artigo 15, inciso V, que inclui a improbidade administrativa entre as hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos.

Para o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1999, p. 104) “a expressa admissão do princípio da moralidade administrativa no texto da Constituição de 1988 provocou, como seria de prever, um ressurgimento dos estudos do tema ético no Direito e na Administração Pública”.

Especificamente, quanto ao dever de moralidade da Administração Pública, o professor destaca os seguintes dispositivos constitucionais que enunciam um princípio cardeal (art. 37, caput) e nove preceitos:

1º - A garantia do habeas corpus contra abuso de poder (além do caso de ilegalidade) de autoridade pública ou agende de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 50, LXVIII);

2º - A garantida do mandado de segurança contra abuso de poder (além do caso de ilegalidade) de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 50, LXIX);

3º - A atribuição de legitimação a qualquer cidadão para propor ação popular que vise anular ato lesivo à moralidade administrativa (art. 5º, LXXXIII);

4º - A submissão de toda Administração Pública, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ao princípio da moralidade (art. 37, caput);

5º - A suspensão dos direitos políticos, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário em caso de ato de improbidade administrativa (art. 37, §4º);

6º - A instituição de julgamento de indignidade para o oficialato, com perda de posto e patente, compreendida a hipótese anterior, de improbidade administrativa, como quaisquer outras de caráter nitidamente deontológico (art. 42, §7º);

7º - A sustação, pelo Congresso Nacional, por proposta do Tribunal de Contas da União, de despesa irregular, assim entendida aquela que despassa do conceito de despesa ilegal, cuja anomalia jurídica só pode ser suscetível de apreciação sob o prisma da moralidade administrativa (art. 72, §2º).

8º - A atribuição de legitimação ao cidadão, partido político, associação ou sindicato para denunciar irregularidades (tanto quanto ilegalidades) ao Tribunal de Contas da União (art. 74, §2º).

9º - A capitulação como crime de responsabilidade do Presidente da República, atos que atentam contra a probidade na administração (art. 85, V);

10º - A atribuição ao Senado Federal, depois da autorização da Câmara dos Deputados para tal, do processo e do julgamento do Presidente da República e dos Ministros de Estado, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I).

A Constituição, portanto, introduziu de forma ampla a moralidade administrativa e preceitos que dela derivam. Isso garante mais estabilidade e eficácia ao princípio. O papel do Judiciário no controle da Administração, no entanto, fica mais evidente.[4]Principalmente com a Lei Federal n.8.429/1992 de delimitou objetivamente o conceito de improbidade administrativa, destacando em seu artigo 11 que improbidade existiria quando ferissem os princípios constitucionais administrativos, dentre os quais, destacamos o princípio da moralidade administrativa. Assim, percebemos que a norma infraconstitucional que define improbidade a tipifica quando há infração a princípio constitucional. Em suma, há uma correlação entre as normas para acharmos a definição da improbidade administrativa do artigo 11 da lei em comento.

Os conceitos de improbidade e moralidade estão correlacionados. Acerca da improbidade, o Professor Marcelo Figueiredo recorre à raiz etimológica: “Do Latim improbitate. Desonestidade. No âmbito do Direito o termo vem associado à conduta do administrador amplamente considerado. Há sensível dificuldade doutrinária em fixar-se os limites do conceito de ‘improbidade’. Assim, genericamente, comete maus-tratos à probidade o agente público ou o particular que infringe a moralidade administrativa.” (2000, p.23).

Em sentido inverso ao proposto por Marcelo, o jurista Fábio Medina Osório parte da moralidade para chegar à improbidade.[5]

No Brasil, o comando do artigo 37, §4º da Constituição Federal, que trata sansões impostas aos que praticam atos de improbidade administrativa, foi atendido pela Lei 8.429/92, que “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências”. Conhecida por Lei de Improbidade Administrativa, em seu art. 4º é feita nova menção ao princípio da moralidade, segundo o artigo 4º.[6]

Para Juarez Freitas, a probidade administrativa representa um princípio derivado do princípio da moralidade administrativa - e muitas vezes confundido com este (1996, p.70). O princípio da probidade administrativa veda a prática de atos desonestos e desleais para com a administração pública. “Enquanto a improbidade administrativa, atentado ao subprincípio da probidade administrativa, refere-se especialmente a conduta do agente público, acarretando o estabelecimento de sanções jurídicas para a repressão do desvio de comportamento do titular do múnus público, a imoralidade administrativa, que viola o princípio geral da moralidade administrativa, mais amplo e hierarquicamente superior, provoca a incompatibilidade jurídica entre o ato imoral e o regime jurídico-administrativo”. (Apud FRANÇA, 2012, p. 331).

No entanto, para Moreira Neto (apud FRANÇA, 2012, p. 331) é precário falar em princípio de probidade administrativa, por não bastar por si só para gerar efeitos jurídicos concretos, necessitando de prévia tipificação legal para sua concretização. E mais: a leitura do texto constitucional mostra que o conceito de improbidade administrativa – termo encontrado nos artigos 15, V e 37, §4º - não é confundível com o conceito de imoralidade administrativa, depreendido a contrario sensu dos artigos 5º, LXXIII, e 37, caput.

Para José Afonso da Silva (2005, p. 669) a moralidade administra é um conjunto de regras de conduta extraídas da disciplina interior da Administração, enquanto a probidade administrativa “é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”.

O constitucionalista tece ainda comentários sobre a improbidade administrativa, afirmando ser esta uma imoralidade administrativa qualificada, conceituando-a como “uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem”, e por isso “é tratada ainda com mais rigor, porque entra no ordenamento constitucional como causa de suspensão dos direitos políticos do ímprobo”. (SILVA, 2002, p.646, Curso de Direito Constitucional).

Acerca da suspensão dos direito políticos, com especial ênfase nos casos de inelegibilidade, é medida necessária para tentar conter o ingresso na vida política daqueles que se mostram inaptos aos cargos eletivos. O sistema eleitoral é, portanto, um bom braço na contenda contra a improbidade administrativa.[7]

Observe-se que, no âmbito do processo eleitoral, com as alterações da Lei Complementar 64/90 advindas da Lei Complementar 135/10 (Lei Ficha Limpa), foram incluídas novas hipóteses de inelegibilidade. Entre as novas hipóteses está a inelegibilidade dos os condenados à suspensão dos direitos políticos por ato doloso de improbidade administrativa.[8]

Como espécie do gênero imoralidade administrativa, a improbidade é qualificada pela desonestidade de conduta do agente público, onde há enriquecimento ilícito e vantagem indevida para si ou para outrem. “É essa qualificadora da imoralidade administrativa que aproxima a improbidade administrativa do conceito de crime, não tanto pelo resultado, mas principalmente pela conduta, cuja índole de desonestidade manifesta a devassidão do agente” (ALVARENGA, p.107).

É perceptível a classificação, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, da moralidade administrativa como gênero, do qual a probidade é espécie.[9]

Enfatizadas as diferenças, é possível afirmar que um agente público pode afrontar o princípio da moralidade, entendido no seu sentido jurídico-administrativo, sem que incorra em ato de improbidade pela ausência de comportamento desonesto, atributo que diferencia a espécie “improbidade” do gênero “imoralidade”.

A este respeito, questiona-se o teor do artigo 10 da Lei 8.429/92 ao possibilitar a caracterização da improbidade administrativa em conduta culposa. É o caso dos juristas Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior na obra Improbidade Administrativa – Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público (1999, p.63).[10]

No mesmo sentido, leciona Aristides Alvarenga (2003, p. 108).{C}[11]

No entanto, o jurista reconhece que o legislador, “além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa, o que se desejou, primordialmente, foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas”. Com isso, o legislador admite haver casos em que a imoralidade administrativa não adquire contornos de improbidade, já que, para que esta reste caracterizada, “há de ter índole de desonestidade, de má-fé, nem sempre presentes em condutas ilegais, ainda que causadoras de dano ao erário”. (ALVARENGA, 2003, p. 108).

Fábio Medina (2007, p.89) sintetiza em clara lição o que foi exposto sobre a moralidade administrativa e a probidade.[12]

É válido ressaltar que “o princípio da moralidade exige que os agentes administrativos envolvidos em licitação pública atuem de boa-fé, de maneira proba e honesta, sem esconder dados ou informações, sem pretender receber vantagens indevidas, ainda que favoráveis à Administração. O princípio impõe tratar licitantes e outros com honestidade, sem pretender prejudica-los” (NIEBUHR,2011, p. 45).

Acerca das licitações, é notável que seja um dos âmbitos onde mais se esvai o patrimônio público. De acordo com o art. 3º, Lei 8666/93, “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

Quis o legislador, mais uma vez, enfatizar o caráter jurídico da moralidade no âmbito administrativo, juridicidade que se tornou inquestionável tanto na doutrina quanto na jurisprudência.[13]

Fato é que, acerca da moralidade administrativa, o tema central no seu estudo é o dever da boa administração. É um imperativo moral do administrado público o zelo por ser um bom administrador.[14]

É inegável que uma das grandes conquistas da ciência do Direito foi a positivação e inserção de conteúdo ético nos sistemas jurídicos pelos princípios. Tais princípios contribuem fortemente para o controle social da atuação estatal e o controle jurisdicional da atividade administrativa, não só baseando-se no princípio da legalidade.

Assim, “tendo em vista que a Administração Pública deve pautar-se pela obediência aos princípios constitucionais a ela dirigidos expressamente mas também aos demais princípios fundamentais, tem-se que, em sua atuação, deve ser capaz de distinguir o justo do injusto, o conveniente do inconveniente, o oportuno do inoportuno, além do legal do ilegal.” (MENDES, 2011, p. 862).

A expansão e a influência do exercício da função administrativa do Estado exige meios para regulá-la e orienta-la para a finalidade do Estado de Direito. Deve haver uma moral própria da administração pública, institucionalizada, uma moralidade que determine a conduta e o desempenho da atuação dos administradores públicos.

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[1] Art. 7º Continuam em inteiro vigor, na forma das leis aplicáveis, as obrigações e os direitos resultantes de contratas, de concessões ou outras outorgas, com a União, os Estados, os municípios, o Distrito Federal e o Território do Acre, salvo os que, submetidos a revisão, contravenham ao interesse público e à moralidade administrativa.

[2} Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

{C}[3]{C} “(...) não basta que o administrador se atenha ao estrito cumprimento da legalidade, devendo a sua atividade ser balizada e informada pelo princípio ético, porquanto a declaração de nulidade constitui sanção constitucional à moralidade administrativa. Cabe, pois, ao administrador, ao firmar o ato, atender a ambos os princípios. Não importa, ainda, que o ato administrativo seja ‘vinculado’ (ou regrado), e que tenha preenchido todas as solenidades exigidas na lei. A moralidade alcança os atos da administração de qualquer natureza, sejam ‘regrador ou discricionários’. O ato pode ser legal e, ao mesmo tempo, imoral, incidindo na eiva de inconstitucionalidade. Ouse pensar que, com o advento da norma ordem constitucional, as teorias sobre o ‘abuso de poder’ perderam, em substância. O que importa, agora, é que a ação do administrador se componha nos limites da ‘lei’ e da ‘moral’, em cumulação. Não importa indagar, ainda, se o ato é ‘vinculado ou discricionário’, ou, se, em relação ao último, existiu ou não desvio de finalidade (ou outros quaisquer vícios). Havendo afronta à moralidade, o ato se inquina de ‘nulo’, ipso facto, por contrariar princípio constitucional. Não há, aí, de perquirir se houve dano à Administração (ou maltrato ao interesse público) porque este é presumido juris et de jure. A nulidade independe de verificação do resultado, porque o ato ‘imoral’ é ato ‘inconstitucional’, nulo, ineficaz. O princípio da moralidade administrativa, na sua dicção ampla, tampouco poderia depender de lei que explicitasse o que é ou não moral. A precisão que se exige da legalidade não tem cabimento quando se trata da moralidade, pois, de outra forma, se estaria subsumindo um ao outro princípio, tornando-se ocioso falar-se em moral administrativa. Sob esse critério, tem eficácia desconstitutiva sobre os atos, contratos e atos administrativos complexos praticados com violação da moralidade administrativa, os preceitos do art. 5, LXVIII, LXIX e LXXIII, da CF 1988 e o princípio do art. 37. Serão nulos de pleno direito, ainda que legais, abrangendo a desconstituição todos os efeitos deles esperado.” (Demócrito Ramos Reinaldo apud SARAIVA FILHO, 1998, p. 130).

{C}[4]{C} “O reconhecimento da amplitude ou indeterminação dos princípios referentes à Administração Pública, em especial o princípio da moralidade, não impede o intérprete de a eles conferir maior densidade jurídica a partir do exame do próprio texto constitucional, bem como do caso concreto que está a desafiar solução. É certo, contudo, que ao administrador público já não basta cumprir formalmente a lei, visto que a constitucionalização desses princípios alarga o controle do Poder Judiciário sobre a atuação da Administração, de modo que, em casos controversos, caberá ao juiz determinar, em cada caso, o alcance, v. g., do princípio da moralidade sobre a atuação do administrador público.” (MENDES, 2011, p. 863).

{C}[5]{C} “A moralidade administrativa, dentro de uma concepção mais objetiva, é um princípio constitucional que guarda autonomia em relação à legalidade strictu sensu, com caráter plenamente vinculante, que direciona os agentes públicos aos deveres, dentre outros, de probidade, honestidade, lealdade às instituições, preparo funcional mínimo no trato da coisa pública, prestação de contas, eficiência funcional, economicidade.

De outro lado, a imoralidade administrativa resulta configurada a partir da agressão a outros princípios que regem a Administração Pública, tais como razoabilidade, proporcionalidade, supremacia do interesse público, impessoalidade, economicidade (em grau elevado), publicidade (gravidade intensa), conjugando-se todos esses tópicos na formatação da moralidade constitucional – que é base da ação popular, da ação civil pública por ato de improbidade administrativa e causa de nulidade do ato administrativo – que se exige do setor público. (1998, p. 158).

{C}[6]{C} Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

{C}[7]{C} “[...] Descumprimento do § 1º do art. 29-A da Constituição Federal. Prática, em tese, de improbidade administrativa e crime de responsabilidade. Irregularidade de natureza insanável. Aplicação do art. 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/90. [...] 3. O descumprimento do § 1º do art. 29-A da Constituição Federal, que revela irresponsável execução orçamentária, má gestão do dinheiro público e ofensa aos princípios da moralidade e da economicidade por parte do gestor público, constitui irregularidade de natureza insanável, ainda mais quando o TCE, como no caso, aponta "[...] a existência de tempo hábil para adoção de medidas visando à eventual correção da anomalia [...]” (Ac. de 30.9.2008 no AgR-REspe nº 29.194, rel. Min. Joaquim Barbosa.)

{C}[8]{C} “Ao aprovar a Lei da Ficha Limpa, o legislador buscou proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato e a normalidade e legitimidade das eleições. Quando estabeleceu novas hipóteses de inelegibilidade, a Lei Complementar 135/10 apenas cumpriu comando previsto na Constituição, que fixou a obrigação de considerar a vida pregressa dos candidatos para que se permita ou não a sua candidatura” (Voto do Ministro Ricardo Lewandowski - RE N. 630.147)

{C}[9]{C} "AÇAO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SANÇÕES PREVISTAS NA LEI Nº 8.429/92 (LIA)- PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DA COMPROVAÇAO DO DANO FINANCEIRO AO ERÁRIO. AFASTADA A MÁ-FÉ DO AGENTE. 1. A improbidade administrativa é uma espécie de moralidade qualificada, tendo por elemento caracterizador a desonestidade. E a desonestidade, por sua vez, pressupõe a existência de conduta intencional, dolosa, ou seja, para configurar improbidade administrativa, é necessário que haja, no mínimo, a voluntariedade do agente público, não se contemporizando com a mera conduta culposa. 2. Restando não caracterizada a lesividade e a reprovabilidade da conduta viciada pela má-fé do agente, não merece vingar a pretensão ministerial. 3. Rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento"(Processo nº 1.0283.04.911899-7/001 (1), Rel. Des. CÉLIO CÉSAR PADUANI, j. 31/03/2005). “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RELEVÂNCIA ECONÔMICA DO DANO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE MÁ-FÉ (DOLO). APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COGNIÇÃO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. (AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE REFERENTE À INSTALAÇÃO DE REFLETOR PARA ILUMINAR PROPAGANDA POLÍTICA DE CANDIDATO À DEPUTADO ESTADUAL QUE, ANTES DA CANDIDATURA, ERA PRESIDENTE DA COMPANHIA ENERGÉTICA) 1. A Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b)causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92,considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve ser realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu.3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669. (...) (REsp 1074090 / RS. Rel. Min. Luiz Fux. Primeira Turma. Dje 02.12.2009)”

{C}[10]{C} “Ponto que merece atenção diz respeito ao elemento subjetivo necessário à caracterização das condutas elencadas naqueles dispositivos. Nenhuma das modalidades admite a forma culposa: todas são dolosas. É que todas as espécies de atuação suscetíveis de gerar enriquecimento ilícito pressupõem a consciência da antijuridicidade do resultado pretendido. Nenhum agente desconhece a proibição de se enriquecer às expensas do exercício de atividade pública ou de permitir que, por ilegalidade de sua conduta, outro o faça. Não há, pois, enriquecimento ilícito imprudente ou negligente. De culpa é que não se trata”.

{C}[11]{C} “Se assim é, torna-se difícil, se não impossível, excluir o dolo do conceito de desonestidade e, consequentemente, do conceito de improbidade, tornando-se inimaginável que alguém possa ser desonesto por mera culpa, em sentido estrito, já que ao senso de desonestidade estão jungidas as ideias de má-fé, de deslealdade, a denotar presente o dolo. Todavia, a Lei 8.429, de 1992, prevê, em seu art. 10, como sendo ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação culposa ‘que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento [sic] ou dilapidação dos bens ou haveres de entidades públicas’. Estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos, a conclusão inarredável é a de que a expressão ‘culposa’, inserta no caput do art. 10 da lei em foco, é inconstitucional.

{C}[12]{C} “A moralidade administrativa é algo mais específico e funcionalmente distinto que a moralidade dos homens públicos, já o dissemos à exaustão. Anote-se que a moral administrativa é considerada, pela doutrina, fonte do dever de probidade administrativa, que se encontra no art. 37, § 4º, da CF, porque se trata – esse dever – de uma espécie de moralidade. Probidade é espécie do gênero moralidade administrativa. Improbidade é imoralidade qualificada. Essa é uma assertiva doutrinária bastante comum e geralmente aceita, salvo algumas exceções. Toda a improbidade deriva de uma imoralidade administrativa, mas nem toda imoralidade constitui uma improbidade administrativa. Já se disse que a ética administrativa está atada aos princípios da Administração Pública.”

{C}[13]{C} CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ISENÇÃO DE CUSTAS. ANULAÇÃO DE LICITAÇÃO. SIMULAÇÃO. VIOLAÇÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA E AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. (...) IV - O art. 5º, LXXIII, da Constituição da república garante a qualquer cidadão o direito de propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. V - A Constituição de 1988 erigiu a moralidade administrativa em princípio da Administração Pública (art. 37, caput), dizendo com a probidade e honestidade dos agentes públicos, os quais estão sujeitos, em face da relevância do bem jurídico tutelado, a sanções de natureza política, administrativa, penal e civil, pela eventual prática de atos de improbidade (cf. arts. 37, § 4º; 15, V; e 85, V; da CR/88). VI - A Lei n. 9.784/99 também estabelece o princípio da moralidade como um dos vetores de conduta na Administração Pública Federal, exigindo dos agentes públicos atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé (art. 2º, caput e parágrafo único, inciso IV). VII - O princípio da moralidade administrativa deve pautar não só a atuação do administrador público, como também a de todos que participam das relações administrativas, exigindo-lhes condutas sérias e leais e pautadas na boa-fé. VIII - Nos termos da Lei n. 8.666/93, a licitação visa garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, devendo ser processada e julgada em estrita conformidade, dentre outros, com os princípios da moralidade e da probidade administrativa, sendo vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo (art. 3º, caput e § 1º, I). IX - Ao ampliar o objeto da ação popular, a Constituição de 1988 erigiu a moralidade administrativa como pressuposto de todo ato ou contrato administrativo, configurando fundamento autônomo para a propositura do remédio constitucional. X - Os atos administrativos ofensivos à moralidade administrativa podem ser impugnados, por meio de ação popular, independentemente da comprovação de prejuízo ao patrimônio público (STF: RE 170.768/SP, Primeira Turma, Min. Ilmar Galvão, DJ 13.08.1999; e STJ: REsp 582.030/DF, Primeira Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 16.05.2005; e REsp 964.909/RS, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 23.11.2009). XI - Verifica-se, no caso sob exame, que por baixo do manto da legalidade formal, as circunstâncias e fatos subjacentes, retratados nos autos, dão conta da ocorrência de conluio e dissimulação, por parte dos licitantes, visando incrementar a possibilidade de êxito na competição e fazer prevalecer, ao final, proposta de menor valor, violando a moralidade administrativa e o caráter competitivo da licitação, com prejuízo ao patrimônio da Caixa Econômica Federal. XII - Inviável a homologação da proposta de transação atinente ao pagamento da diferença entre os valores dos dois maiores lances, dada a sua inaptidão para reparação da lesão à moralidade administrativa. XIII - A conduta dos licitantes ofendeu a moralidade administrativa, viciando os atos administrativos impugnados, razão pela qual se impõe a respectiva anulação. (...) (TRF-3 - AC: 1614 SP 0001614-97.2009.4.03.6113, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL REGINA COSTA, Data de Julgamento: 02/05/2013, SEXTA TURMA).

{C}[14]{C} “Os grandes desvios de verbas públicas que hoje ocorrem, o que revela a irresponsabilidade dos governantes, os descontroles dos gastos públicos e o uso de verbas estatais como se particulares fossem, revela o mau político. É aquele que se vale do exercício de cargo, função ou mandato para abastecer seus bolsos, independentemente dos interesses públicos que deve alcançar. As finalidades essenciais do Estado, os fins traçados no ordenamento normativo, os interesses públicos delineados na Constituição, tudo não passa de mera letra morta para os maus políticos. Aqueles, no entanto, que buscam o interesse público, agem de forma ética, de pronto atendimento do princípio da moralidade.” (Fernandes de Oliveira, 1999).A moralidade administrativa no Brasil surgiu, em norma de equivalência constitucional, com o Decreto n.19.398/30, que instituiu o Governo Provisório da República dos Estado Unidos do Brasil quando a revolução de Outubro do mesmo ano dissolveu o Congresso Nacional e as Assembleias Legislativas Estaduais até que fosse estabelecida a reorganização institucional com a convocação da Assembleia Constituinte que resultou na Constituição de 1934, estabelecido no artigo 7º.[1]