O neoconstitucionalismo e o Ministério Público como agente de transformação social

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho busca dissertar um pouco acerca do papel do Ministério Público na nova ordem constitucional, conhecida como neoconstitucionalismo.

O tempo nos faz avançar, e muitas mudanças de paradigmas ocorreram com a promulgação da Constituição de 1988. A Constituição não era entendida como a lei suprema, como acontece hoje, sendo tida como um conjunto de normas programáticas, distantes, vista apenas como uma Carta Política.

A Constituição Cidadã possibilitou o desenvolvimento de uma nova ordem no Direito Constitucional: o neoconstitucionalismo, que objetiva a efetivação dos direitos fundamentais, principalmente o da dignidade da pessoa humana, considerado o valor central do texto, em detrimento de uma antiga visão de estrita legalidade, conhecida como positivismo jurídico, e, principalmente, que trouxe a ideia de hierarquia na relação entre a Carta Maior e as demais leis. Veremos que ocorreu o fenômeno do ativismo judicial, enaltecendo-se a função jurisdicional, em detrimento da ideia de autonomia inquebrantável do legislador ordinário, e inúmeras outras transformações, que podemos considerar avanços. Na verdade, o escopo principal é colocar, em prática, os direitos e garantias assegurados na nossa lei maior, e não saber que estão apenas previstos teoricamente.

A Carta de 1988 trouxe também um novo dimensionamento ao Ministério Público, inclusive ampliando a legitimação social da instituição. De acordo com o artigo 127, caput, trata-se de uma instituição permanente, essencial ao funcionamento da Justiça, sendo incumbida da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Isso o credencia para ser considerado como uma instituição fundamental na luta pelos ideais da sociedade, já que sua função está intimamente relacionada aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, dispostos no artigo 3º, da Constituição, como por exemplo, construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais, promover o bem de todos, etc.

O Parquet tem como princípios a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, sendo-lhe assegurada autonomia funcional e administrativa, o que, no plano jurisdicional, é deveras importante, já que tendo seu valor reconhecido, não sendo inferior ao Poder Judiciário, pode lutar pela real efetivação dos direitos da população, sem que seja constrangido, diferente do que acontece no estrangeiro, onde, faltando sua independência e sua especialização, ocorrem ingerências políticas ilegítimas. O seu papel na esfera extrajurisdicional, por sua vez, relaciona-se com essa nova amplitude dada pela Constituição de 1988, e é extremamente eficaz, já que os conflitos podem ser dirimidos de uma maneira mais ágil. A atuação extrajudicial do Parquet  pode ser exercida por meio de audiências públicas, reuniões, procedimento administrativo disciplinar, inquérito civil, procedimento investigatório criminal, recomendação e termo de ajustamento de conduta.

2 O (NEO)CONSTITUCIONALISMO 

2.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

            Existe uma classificação clássica no Direito: a divisão entre direito público e direito privado, criada por Jean Domat, que separou, pela primeira vez, as leis civis das leis públicas, tendo influenciado a elaboração do Código de Napoleão de 1804.

            José Afonso da Silva (1992, p.36), em sua obra “Curso de Direito Constitucional Positivo” afirma que o direito constitucional “configura-se como Direito Público fundamental por referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política.”

            Apesar de, nas relações privadas, haver a liberdade para se pactuar como as partes entenderem, devendo apenas respeitar algumas regras gerais, o que poderia diferenciar o direito privado do direito público, consubstanciado em normas cogentes, pois ligado ao interesse público, é necessário saber que, atualmente, essa classificação é considerada desatualizada.

            Essa desatualização tem se dado pelo fato de se perceber uma influência do direito constitucional sobre o direito privado, o que nos remete a ideia de um Direito uno, indivisível.

            Pedro Lenza (2012, p. 55) diz que

“essa situação, qual seja, a superação da rígida dicotomia entre o público e o privado, fica mais evidente diante da tendência de descodificação do direito civil, evoluindo da concentração das relações privadas na codificação civil para o surgimento de vários microssistemas, como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Locações, a Lei do Direito Autoral, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Idoso, a Lei de Alimentos, a Lei da Separação e do Divórcio, etc.

Todos esses microssistemas encontram o seu fundamento na Constituição Federal, norma de validade de todo o sistema, passando o direito civil por um processo de despatrimonialização.”

            Com isso, hoje vislumbra-se a ideia de que a Constituição é o fundamento de validade de todo o sistema, havendo um escalonamento verticalizado e hierárquico das normas, estando a Carta Maior no topo da pirâmide.

            No tocante ao termo “constituição”, várias acepções podem ser utilizadas, em especial o sentido sociológico, o sentido político e o jurídico.

            O sentido sociológico relaciona-se com as forças sociais abarcadas pelo poder. Afirma Lenza (2012, p. 73) que

“Ferdinand Lassale defendeu que uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não ocorresse, ela seria ilegítima, caracterizando-se como uma simples folha de papel. A Constituição, segundo a conceituação de Lassale, seria, então, a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade”.

            O sentido político é vislumbrado por Carl Schmitt, que faz, na verdade, uma divisão material do texto constitucional. A matéria de decisão política fundamental é chamada de Constituição, e as outras matérias inseridas no texto constitucional são denominadas de leis constitucionais.

            Hans Kelsen traz a acepção jurídica, e entende a palavra “constituição” em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jurídico-positivo. No segundo sentido, a Constituição seria a norma fundamental, suprema, que valida todo o ordenamento jurídico, sendo, por sua vez, através do sentido lógico-jurídico, validada por uma norma hipotética fundamental, que está no plano lógico.

            Gilmar Mendes (MENDES, 2015, p. 55) traz uma outra acepção, defendendo que

“a constituição emerge como um sistema assegurador das liberdades, daí a expectativa que proclame direitos fundamentais. As liberdades, igualmente, são preservadas mediante a solução institucional da separação de poderes. Tudo isso, afinal, há de estar contido em um documento escrito. Quando esses traços são levados em conta, está sendo estabelecido um sentido substancial de Constituição”.

2.2 CONSTITUCIONALISMO

            Constitucionalismo é, na verdade, um movimento político, social, jurídico, ideológico, com o objetivo principal de limitação do poder para garantia de direitos fundamentais. Afasta-se da ideia de autoritarismo, em que o governante poderia agir de forma ilimitada, sem respeitar nenhuma regra.

2.2.1 Evolução histórica

            Na Antiguidade clássica, os hebreus, demonstrando, de forma tímida, o movimento em tela, conseguiram estabelecer limitações políticas ao poder soberano, sendo legítimo aos profetas fiscalizar os atos dos governantes que excedessem o que a Bíblia traz. Anos depois, as Cidades-Estados se consubstanciaram em democracia direta, havendo identidade entre governantes e governados, e os cargos públicos eram exercidos por sorteados por prazo determinado.

Durante a Idade Média, o marco é mesmo a Magna Carta, de 1215, assinada pelo rei da Inglaterra. Para não ser deposto, João Sem Terra aceitou as limitações impostas pela Magna Carta.

A Idade Moderna nos remete a pactos ou forais, também denominados de cartas de franquia, em que se evidenciava a defesa dos direitos individuais, salientando-se que essa proteção era voltada especificamente a alguns homens, e não a toda a sociedade. A diferença entre os dois instrumentos é que as cartas de franquia admitem a participação dos súditos no governo local.

No Constitucionalismo moderno, o destaque foram as constituições escritas, que propiciaram a limitação do poder, visando a conter qualquer arbítrio. Como marcos históricos desse período, podemos citar a Constituição norte-americana de 1787 e a Constituição francesa de 1791, esta que teve como preâmbulo a declaração universal dos direitos do homem e do cidadão, de 1789. O povo passou a ser o legítimo titular do poder, influenciado pelo Iluminismo, que objetivava o fim do absolutismo reinante. Nesse primeiro momento, o individualismo, a abstenção estatal ficaram evidência, o que gerou concentração de renda e exclusão social, obrigando o Estado a voltar a intervir, para evitar abusos e limitar o poder econômico.

Chega-se ao constitucionalismo contemporâneo, em que a expressão “totalitarismo constitucional” é o destaque. Aqui, evidencia-se um texto voltado para normas que trazem metas a serem atingidas pelo Estado, entretanto, dentre essas normas programáticas, identificam-se as que são praticamente inalcançáveis e as que não são implementadas por falta de motivação política. Para André Ramos Tavares (2010, p.37),

“ as segundas precisam ser cobradas do Poder Público com mais força, o que envolve, em muitos casos, a participação da sociedade na gestão das verbas públicas e a atuação de organismos de controle e cobrança, como o Ministério Público, na preservação da ordem jurídica e consecução do interesse público vertido nas cláusulas constitucionais”.

            Segundo Tavares, a fase atual é de um constitucionalismo globalizado, com o aumento do âmbito de proteção dos direitos humanos, inclusive irradiando por todas as Nações. Aqui, presentes os direitos de terceira dimensão, que são os da fraternidade e da solidariedade. 

2.2.2 Neoconstitucionalismo

           

            O neoconstitucionalismo é posterior ao jusnaturalismo e ao positivismo jurídico. O jusnaturalismo faz oposição ao positivismo jurídico, mas, mesmo assim, é importante saber que alguns doutrinadores não o consideram totalmente incompatíveis, já que os jusnaturalistas não são contra um ordenamento positivo, muito pelo contrário, acreditam ser necessário para a regulação da sociedade, entretanto defendem que o direito natural deve ser parâmetro para validar o direito comum.

Mesmo com o advento do positivismo jurídico, a teoria jusnaturalista, com sua concepção da importância da moral dentro do Direito, continuou presente nas discussões jurídicas.  Por ter semelhanças com a ideia de valorização dos direitos fundamentais, acaba sendo lembrada e tendo algumas de suas proposições retomadas quando do advento do neoconstitucionalismo.

            Acredita-se que o jusnaturalismo nasceu com a própria concepção de Direito. Desde a primeira ideia sobre direito até os dias atuais, a concepção jusnaturalista se faz presente e, por isso, dentro dela mesma, existem divergências, sobretudo quanto à origem do direito natural. Uma escola, denominada escolástica, associava essa origem a uma vontade divina, sendo, por isso, chamada de jusnaturalismo teleológico. Essa escola entende a concepção humana como um ser digno de igual respeito frente a Deus e aos demais, ideia relacionada ao princípio da dignidade da pessoa humana.

            O positivismo jurídico oficializou as fontes do direito, e a junção delas serviu, na verdade, como instrumento de uniformização política.

            Para Max Moller (2011, p.75-76),

“ o positivismo jurídico exerce grande influência – principalmente a partir da Revolução Francesa, a ideia de lei como unificadora das vontades popular e estatal, o que contribuiu – ao menos na Europa continental – na quase que eliminação do direito baseado nos costumes ou na lei natural. A fonte do direito é cada vez mais concentrada pelo Parlamento (...). No entanto, o surgimento do positivismo jurídico não pode ser reduzido simplesmente à substituição do direito natural como critério de validade por um direito decorrente da vontade popular e sintetizado na lei pelo legislador. Este cenário não pode ser entendido como o ato anterior ao positivismo jurídico – o de substituição das anteriores fontes jurídicas do direito natural até o  atingimento de seu momento maior, a codificação. Conforme assinala Bobbio, é com a codificação, ou seja, quando o direito comum é totalmente absorvido pelo estatutário que efetivamente começa o verdadeiro e estrito positivismo jurídico”.

Com efeito, o positivismo jurídico, partindo da ideia de que o direito se resume à lei, e, assim, é fruto exclusivo das casas legislativas, limita a atividade do jurista à descrição da lei e à busca da “mens legislatoris”.

Daí, pode-se dizer que o positivismo jurídico nada mais é do que uma tentativa de adaptação do positivismo filosófico ao domínio do direito. Imaginou-se, sob o título de positivismo jurídico, que seria factível criar uma ciência jurídica a partir dos métodos das ciências naturais, basicamente da objetividade da observação e da experimentação.

O positivismo, em linhas gerais, não se preocupava com o conteúdo da norma, uma vez que a validade da lei estava apenas na dependência da observância do procedimento estabelecido para a sua criação. Além do mais, tal forma de pensar o direito não via lacuna no ordenamento jurídico, afirmando sua plenitude. A lei comprendida como corpe de lei ou como Código, era dotada de plenitude e, portanto, sempre teria que dar resposta aos conflitos de interesse.

Também denominado de constitucionalismo pós-moderno ou pós-positivismo, o neoconstitucionalismo se consubstancia em uma nova perspectiva dentro do constitucionalismo, desenvolvida pela doutrina, a partir do início do século XXI.

            Essa nova perspectiva se relaciona com a real efetivação dos direitos fundamentais, deixando a Constituição de ter apenas o objetivo de limitar o poder do governante. Aqui, o texto constitucional deve abandonar o caráter de mera retórica, para garantir, de forma eficaz, a proteção dos direitos fundamentais.

            Max Moller (2011, p. 28) afirma que

“o termo neoconstitucionalismo marca de forma mais acentuada a diferenciação da prática constitucional contemporânea – que privilegia o caráter normativo da constituição, assim como a vinculação material aos direitos fundamentais -, em relação ao modelo liberal de constitucionalismo, o qual reservava uma condição de supremacia meramente formal aos ordenamentos constitucionais. Outrossim, destaca o pluralismo e a complexidade que caracterizam as relações da sociedade pós-moderna, em oposição ao modelo social liberal, que privilegiava o ‘cidadão médio’, não reconhecendo as particularidades e distinções dos diversos grupos sociais. Por isso o recurso à ponderação e à justiça individual que caracterizam a jurisdição constitucional atual”.

           

            Essa nova tendência reclama compreensão crítica da lei em face da Constituição, para ao final surgir um projeção da norma que se apresenta adequada, que também pode ser ententida como “conformação da lei”.

            Essa transformação da ciência jurídica, implementada pelo neoconstitucionalismo, ao dar ao jurista uma tarefa de construção – e não mais de simples revelação – atribui-lhe maior dignidade e responsabilidade, já que dele se espera uma atividade essencial para dar efetividade aos planos da Constituição, ou seja, aos projetos do Estado e às aspirações da sociedade.

            A nova perspectiva do constitucionalismo tem as seguintes características, de acordo com Walber de Moura Agra (apud LENZA, 2012, P.62):

 “positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; onipresença dos princípios e das regras; inovações hermenêuticas; densificação da força normativa do Estado; desenvolvimento da justiça distributiva”.

Outros autores, porém, entendem que a rigidez da Constituição, a garantia jurisdicional, a rigidez constitucional, a garantia jurisdicional da Constituição, a força vinculante, a sobreinterpretação do texto constitucional, a aplicação direta das normas constitucionais são a real “cara” dessa nova era do constitucionalismo.

            A Constituição passa a ser o centro do sistema, devendo a lei, os poderes públicos e a sociedade observarem não só o texto constitucional, mas, acima de tudo, o seu sentido material, axiológico, valorativo da norma.  E, a partir de quando se tem a norma na Constituição e se descobre seu valor, o objetivo passa a ser a efetivação.

            Luís Roberto Barroso, de forma exemplar, elenca três importantes marcos para se chegar ao estágio do atual constitucionalismo, quais sejam: o histórico, o filosófico e o teórico.

O histórico está relacionado com os documentos a partir da Segunda Guerra Mundial, com o enfoque para a redemocratização e para o Estado Democrático de Direito.

Já o filosófico vincula-se à ideia de algo posterior ao positivismo jurídico, buscando a concretude dos direitos fundamentais, sem deixar de respeitar o direito, a ética e a moral.

O marco teórico, por sua vez, traz o pensamento de que as normas constitucionais são imperativas e que, portanto, permitem o seu cumprimento forçado. Ainda, remete-nos à ideia de que a Constituição é a lei suprema de todo o ordenamento jurídico, superando-se o pensamento de supremacia do Parlamento.

O valor supremo da Carta Magna não foi obtido “da noite para o dia”, mas é consequência de inúmeros estudos e reflexões durante o decorrer da História pela forma de limitação do poder, junto com o aprimoramento do que é necessário para uma convivência saudável política e social.

            O fundamental, assim, é não perder de vista que, conforme observa Almeida, Beltrame e Romano, na obra “Manual de Negociação e Mediação para Membros do Ministério Público ” (2014, p. 96),

"Para o novo constitucionalismo democrático, os direitos e as garantias constitucionais fundamentais contêm valores que devem irradiar sobre todo o sistema jurídico, de forma a constituírem a sua essência e a base que vincula e orienta a atuação do legislador constitucional, do legislador infraconstitucional, do administrador, da função jurisdicional e até mesmo do particular. A partir dessas premissas, no contexto dos sistema jurídico brasileiro, a dicotomia Direito Público e Direito Privado não mais se sustenta ".

3 MINISTÉRIO PÚBLICO

3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

3.1.1 No mundo

            Não há unanimidade entre os doutrinadores sobre a origem histórica do Ministério Público, sendo ponto comum apenas o pensamento de que sua história não foi construída ”do dia para a noite”.

            Durante a evolução histórica da instituição em testilha, houve avanços e retrocessos, dependendo do tipo de regime vivido pela sociedade no momento: ditadura ou democracia.

            Os estudiosos dizem ter inúmeros motivos para afirmar que a instituição do Ministério Público não existiu na Grécia, afinal a acusação pública, função básica da mesma, era realizada pelas vítimas do crime ou seus familiares, como na maioria das civilizações da Antiguidade, não existindo, dessa forma, o acusador público propriamente dito.

            No tocante à existência do Ministério Público em Roma, os doutrinadores divergem. Uns afirmam que a origem do Parquet vem de lá, enquanto outros acreditam que, mesmo que tenham existido algumas instituições que cumpriam diversas funções como as da entidade objeto de nosso estudo, é equivocado falar que elas sejam as raízes do Ministério Público. No Império Romano, destacaram-se algumas figuras, quais sejam: os censores, os questores, o defensor civitatis, os procuradores caesaris, os advocatus fisc, o praetor- fiscalits, o irenarcha, entre outros.

            O irenarcha era o oficial superior; os censores, os defensores da conduta moral; os questores, respeitabilíssimos pela sociedade, eram responsáveis por investigarem homicídios e também recebiam e acautelavam as multas em nome do imperador; o defensor civitatis tinha a função de defesa das pessoas menos abastadas relativamente aos abusos perpetrados pelos funcionários imperiais; já os procuradores caesaris, os advocatus do fisc e o praetor-fiscalits, deveriam gerir os domínios imperiais, dentre os quais se enquadrava a competência de persecução criminal, bem como receber os tributos do império.

            Para quem defende não ter surgido o Ministério Público no Império Romano, a atuação das figuras supramencionadas tinha como objetivo primordial a defesa dos interesses particulares do  comandante em juízo e a gerência de seu patrimônio privado.

            A maior preocupação dos romanos era com o Direito Civil, acontecendo em Roma, com o Direito Penal, o que explicitamos no tocante à Grécia: cabia, às próprias vítimas do crime ou aos seus familiares, a acusação.

            No Egito, alguns autores defendem que a relação com o surgimento do Ministério Público se dá com as figuras dos magiais, os funcionários incumbidos de denunciar, aos magistrados legalmente constituídos, a prática dos delitos que sabiam.

            Após um giro na Antiguidade, chegamos na Idade Média. Existe unanimidade em afirmar ser a França o berço dessa instituição tão importante. Teria até data fixada para isso: 25 de março de 1302, início do século XIV, quando Felipe, o Belo, em sua ordennance, reuniu seus procuradores – aqueles responsáveis pela administração de seus bens pessoais - e seus advogados – os que cuidavam de seus interesses privados em juízo - em uma só instituição. O nome Parquet vem do local onde o procurador do rei, em pé, instalava-se, para atender aos clamores dos súditos. Derivava do piso taqueado.

            Berço nos remete a ideia de início, o que realmente representa a Nação Francesa para o Ministério Público, já que este começou a adquirir, nos códigos napoleônicos, a definição que o acompanha até hoje, porém os estudiosos dizem que, para a estruturação do Parquet foi necessário um século e que mais quatro séculos foram precisos para o mesmo chegar ao caráter que tem atualmente.

3.1.2 No Brasil

            A evolução histórica do Ministério Público em nosso país está atrelada a de Portugal, devido à colonização. As raízes da instituição, aqui, confundem-se com as do direito lusitano.

            A origem, segundo Santin, passa pelas mesmas fases, as Ordenações Afonsinas, de 1446, as Manuelinas, de 1521, que mencionaram, pela primeira vez, o promotor de justiça, e as Filipinas, de 1603, que trouxe a sistematização da atuação do promotor de justiça junto à Casa de Suplicação (SANTIN, 2007, p. 195).

            Disporemos um pouco acerca da organização judiciária brasileira, dividindo-a em três grandes períodos: o Período Colonial, o Imperial e o Republicano.

            No tocante ao período colonial, sabe-se que, em 1307, a Coroa Portuguesa, adentrando nos Tribunais, determinou que ela julgaria as demandas em última instância, o que deixava, obviamente, o rei mais fortalecido, mas Portugal só conseguiu a consolidação do seu monopólio com as Ordenações – supracitadas - : as Afonsinas, em 1946, as Manuelinas, datadas de 1521, e as Filipinas, em 1603.

            As Manuelinas foram as pioneiras em tratar da expressão “promotor de justiça”. Para ocupar tal cargo, que tinha a atribuição de fiscalizar o cumprimento da lei e sua execução, precisava ser letrado, possuir capacidades relevantes e ter conhecimento em várias áreas.

            As Ordenações Filipinas, datadas de 1603, criaram três figuras importantes: o Procurador dos Feitos da Fazenda , o Procurador dos Feitos da Coroa e o Solicitador da Justiça da Casa da Suplicação, encarregados de atuarem em conjunto com os promotores de Justiça.

            O Solicitador da Justiça formulava a acusação criminal nos processos que tramitavam na Casa de Suplicação. Além disso, tinha a função de fiscalizar o cumprimento da lei. Era indicado pessoalmente pelo monarca.

            De acordo com Larissa Stelita Lavorato, em sua obra “Ministério Público x Investigação Criminal”,

“No Brasil, até 1609, existia apenas a justiça de primeira instância e não havia o Ministério Público. As ações penais eram iniciadas por um acusador particular, pelo juiz de ofício ou pelo ofendido. Os recursos eram interpostos em Lisboa.

Em 7 de março de 1609, foi criado o Tribunal de Relação na Bahia, e concomitantemente atribuiu-se o cargo de procurador da Coroa. A legislação subordinou expressamente o procurador-geral ao governante, ainda não existia órgão equivalente ao Ministério Público. Os processos criminais eram iniciados pelo acusador particular, pelo ofendido ou ex officio pelo próprio juiz.

No ano de 1751, criou-se o Tribunal de Relação no Rio de Janeiro, que possuía as mesmas características do Tribunal da Bahia (...)

Posteriormente, também no Rio de Janeiro, as funções de procurador e promotor de justiça passaram a possuir titulares distintos, separando-se as funções. Nesse momento, começa a ser modulada a instituição do Ministério Público no Brasil.”

Em 7 de setembro de 1822, ocorreu a proclamação da Independência do Brasil, por D. Pedro I. Após esse acontecimento, o país passou por uma grande fase de instabilidade, tanto no campo político como institucional, o que, de certa forma, era normal, já que, desde sua colonização, viveu sob as regras e comando de Portugal.

Tratando-se do período do Império, devemos vislumbrar que a sistematização do Ministério Público ocorreu com a promulgação do Código de Processo Penal do Império, de 29 de novembro de 1832, o qual não exigia que a pessoa fosse bacharel em direito para exercer a função de promotor de justiça. Essa legislação colocava o Ministério Público como órgão defensor da sociedade. 

Ainda referente a este período, é eminente lembrar da Lei do Ventre Livre, datada de 1871, que previa a função do promotor como protetor do fraco e do indefeso, estabelecendo que a lei cabia zelar, para que os filhos livres de mulheres escravas fossem devidamente registrados.

O período republicano trouxe mudanças diretas nas relações de poder e na sociedade brasileira, como o decreto 848, de 11 de setembro de 1890, que criou a Justiça Federal, definindo a estrutura do Ministério Público Federal. Este decreto reconheceu o Parquet como uma instituição democrática. Em 1911, pôs-se o Ministério Público como mecanismo governamental, mas suas características foram mantidas. 

A Constituição de 1934 fez referência expressa ao Ministério Público, no capítulo relativo aos órgãos de cooperação, trouxe a estabilidade de seus membros, que, ao ingressarem na carreira por meio de concurso público, só poderão ser deposto de seus cargos mediante sentença transitada em julgado ou por decisão administrativa em procedimento administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa. A Carta previu lei federal para detalhar a organização do Ministério Público da União e determinou que o Ministério Público era o responsável por comunicar, ao Senado Federal, as decisões consideradas inconstitucionais pela Corte Suprema.

Nos anos posteriores, vieram as codificações do direito nacional, em que se vislumbrou a ascendência da instituição, pois diversas funções lhe foram atribuídas pelos Códigos Civil, de 1917, Processuais Civis, de 1939 e 1973, Penal, de 1940 e Processual Penal, de 1941.

Em 1937, os autores afirmam ter havido um retrocesso diante da Carta Outorgada por Getúlio Vargas, que determinou que o Ministério Público se mantivesse dependente do Poder Executivo, sendo um simples instrumento de política interna do chefe deste Poder.

Na Constituição de 1946, há referencia expressa ao Ministério Público, em título próprio, sem vinculá-lo a nenhum Poder, entretanto, na prática, ainda continuava subordinado ao Executivo. Na vigência dessa lei suprema, o Parquet foi estruturado na lei federal 1341, que o ramificou em: Ministério Público Federal, Militar, Eleitoral e do Trabalho.

Na Carta Magna de 1967, o Ministério Público foi tratado em seção dentro da parte referente ao Poder Judiciário, mas foram atribuídas, aos membros da instituição, equiparação aos juízes no tocante à aposentadoria, vantagens e vencimentos, fato fundamental para o fortalecimento do Parquet.

Com a emenda número 1, de 1969, a instituição voltou a ser referida no capítulo destinado ao Poder Executivo, sendo utilizado como mero auxiliar deste poder, porém foram mantidas as garantias da estabilidade – após dois anos de efetivo exercício, o chamado estágio probatório – e a inamovibilidade.

A Constituição de 1988 valorizou consideravelmente a instituição.

3.2 O NEOCONSTITUCIONALISMO E O PERFIL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

           

3.2.1 O Ministério Público na Constituição de 1988

3.2.1.1 Princípios e vedações

            O Ministério Público está inserido, na Constituição Federal de 1988, no Título IV – Da organização dos poderes - , no capítulo IV – Funções essenciais à justiça -, capítulo próprio em relação aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, diferente de outras Constituições brasileiras, conforme supracitado.

            A Constituição Cidadã, como é conhecida a de 1988, nossa atual, deu um novo perfil ao Ministério Público, e conferiu os seguintes princípios: unidade, indivisibilidade e independência funcional.

O primeiro significa que os membros – procuradores e promotores – integram um só órgão, tendo apenas um chefe. A indivisibilidade diz respeito à possibilidade de os membros serem substituídos uns pelos outros, se da mesma carreira. A independência funcional significa que a instituição não tem hierarquia funcional, a ponto de um promotor – membro de primeiro grau – se submeter a ordens, no tocante à atividade funcional, de Procuradores – membros de segundo grau - , sendo os integrantes da carreira vinculados apenas à sua consciência jurídica. Segundo Gilmar Mendes (MENDES, 2015, p. 1030),

“a independência também permite que o membro do parquet que oficia perante tribunal de segunda instância possa recorrer de decisão neste proferida, mesmo que o acórdão coincida com o que haja preconizado o integrante do Ministério Público com atuação no primeiro grau de jurisdição”.

           

            O artigo 127, §2º, diz que à instituição é assegurada autonomia funcional e administrativa, determinando que o Ministério Público pode propor, ao Poder Legislativo, a criação e a extinção de seus cargos e serviços auxiliares, devendo seus membros passarem em concurso público de provas e títulos. A autonomia financeira está englobada na administrativa, sendo competente o Ministério Público para aspectos relacionados à execução de seu orçamento, bem como a utilização de suas dotações orçamentárias.

            Foram-lhe asseguradas as garantias de vitaliciedade, de inamovibilidade e de irredutibilidade de benefícios. A vitaliciedade garante que, após a estabilidade – três anos de exercício na função - , o membro só perde o cargo por sentença transitada em julgado.  No tocante à inamovibilidade, cabe uma exceção: por motivo de interesse público, se decidido pela maioria absoluta do órgão competente do Ministério Público, assegurada ampla defesa.

            O artigo 128, II, veda aos integrantes da carreira o exercício da advocacia, de atividade político – partidária, bem como o exercício de qualquer outra função pública em órgão não integrante da estrutura administrativa do Ministério Público, além de lhes ser vedado o recebimento de honorários, percentagens ou custas processuais.

3.2.1.1.1. O Ministério Público e as cláusulas pétreas

            Estudar e interpretar os princípios e vedações nos remete, obrigatoriamente, ao estudo das cláusulas pétreas, que, por sua vez, não devem ser estudadas na literalidade do texto do artigo 60, §4º, da Constituição Federal.

Art. 60, §4º: Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I — a forma federativa de Estado; II — o voto direto, secreto, universal e periódico; III — a separação dos Poderes; IV — os direitos e garantias individuais.

            As cláusulas pétreas devem ser estudadas de forma a retirar desse rol a legítima eficácia social, dando uma interpretação ampliativa do dispositivo. O objetivo dessas cláusulas é justamente promover, efetivamente, a dignidade.

            Almeida afirma que

“o artigo 127, caput, da CF/88, diz expressamente que o Ministério Público é instituição permanente. Com base na interpretação lógica e na sua correta e perfeita relação com a interpretação teleológica, verifica-se que a Constituição, ao estabelecer que o Ministério Público é instituição permanente, está demonstrando que a Instituição é cláusula pétrea, que recebe proteção total contra o poder reformador, ao mesmo tempo em que impõe a sua concretização social como função constitucional fundamental. Nesse sentido, aduziu Cláudio Fonteles: ‘Se o Ministério Público é instituição permanente, enquanto existir  a concepção do Estado Brasileiro, como posta na chamada Carta-Cidadã, ele jamais será extinto’(…)

O Ministério Público tem o dever de defender o regime democrático, (…) que na sua condição de regime do Estado da cidadania brasileira, é cláusula pétrea (…)

Ademais, o Ministério Público também é instituição essencial à Justiça, e se a Justiça é cláusula pétrea, ele também é cláusula pétrea”.

             

            As atribuições, os princípios e as garantias do Ministério Público são a própria dimensão do Parquet, por isso se constituem em cláusulas pétreas. As cláusulas superconstitucionais não podem ser objeto do poder reformador, quando o objetivo for diminui-las ou retira-las do ordenamento jurídico, podendo haver sua ampliação.

            Todos os dispositivos constitucionais relativos ao Ministério Público vinculam o legislador infraconstitucional, o legislador constitucional, os Poderes Públicos, órgão de fiscalização da instituição.

            Porém, é importante que se saiba que as garantias dadas aos membros da instituição não podem servir de óbice à efetiva atuação do Ministério Público. Assim, elas não podem ser utilizadas para o benefício particular do membro. Desse modo, um integrante da instituição não pode utilizar-se de sua independência funcional para deixar de cumprir sua obrigação prevista no texto constitucional.

            Por todo o exposto, devemos vislumbrar a ideia de que as garantias, as vedações e os princípios constitucionais relativos ao Ministério Público devem ser utilizados para efetivar os seus objetivos, as suas obrigações relativos à defesa do regime democrático, da ordem jurídica e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. 

3.2.1.2 Natureza institucional

            Há quem sustente que o Ministério Público estaria ligado ao Poder Legislativo, devendo este elaborar a lei e aquele fiscalizar sua execução. Outros acreditam que ele estaria atrelado ao Poder Judiciário, pois sua atividade é principalmente jurisdicional. Há, outros, porém, que defendem sua ligação ao Poder Executivo, pois ele atua para promover a execução das leis.

            Esses estudiosos não encontram razão, pois a Carta Magna conferiu autonomia administrativa, funcional e orçamentária à instituição e pô-la em uma seção distinta dos Poderes supracitados.

            Sobre a natureza institucional do Ministério Público, devemos atentar para o fato de que a melhor concepção é a que o põe como sociedade civil, defensora da sociedade, retirando-o do perfil de sociedade política, voltada à repressão estatal. Essa retirada foi ocasionada por três fatores fundamentais: o social, o político e o jurídico.

            O social relaciona-se com o fato de que o compromisso com a sociedade veio de sua evolução histórica. O fator político veio surgindo com a vocação do Parquet para a proteção da democracia e das instituições democráticas. A parte jurídica é vislumbrada na Constituição de 1988, que lhe deu autonomia administrativa, orçamentária e funcional, bem como lhe deu atribuições para a defesa dos interesses eminentes da população.

           

3.2.2 Os modelos demandista e resolutivo

            No novo perfil constitucional do Ministério Público, existem dois modelos institucionais: o demandista e o resolutivo. O primeiro atua no plano jurisdicional e é o prevalecente; o segundo, atua no plano extrajurisdicional, desenvolvendo um relevante papel na solução dos conflitos relacionados com as suas funções constitucionais. Entretanto, é mister que a instituição tenha consciência dos instrumentos de atuação que podem ser utilizados, como o inquérito civil, o termo de ajustamento de conduta, as audiências públicas, as recomendações, para fazer o uso efetivo e de forma mais proveitosa para a população.

            Para ROMANO, BELTRAME e ALMEIDA  (2014, p.95),

“O novo perfil constitucional do Ministério Público impõe uma releitura da atuação jurisdicional e extrajurisdicional da instituição. A capacitação dos membros e servidores da instituição para a resolução das controvérsias, conflitos e problemas pelo diálogo e pelo consenso passa a ser um caminho necessário a ser trilhado pelo Ministério Público como instituição constitucional fundamental de acesso à justiça. A negociação e a mediação são técnicas legítimas para ampliar e consagrar a dimensão constitucional do Ministério Público como garantia fundamental de acesso à justiça da sociedade.”

            Ainda hoje, mesmo com os avanços ocorridos, o Poder Judiciário não tem um preparo completo para possibilitar o atendimento das demandas sociais fundamentais, por isso é de fundamental importância a atuação extrajurisdicional do Parquet, como forma de possibilitar a efetivação dos valores democráticos fundamentais.

            A Constituição Federal de 1988 colocou o Ministério Público como o principal agente de promoção social. Para Gregório Almeida, em seu artigo " O  Ministério Público no Neoconstitucionalismo" ,

“na defesa dos interesses primaciais da sociedade, o Ministério Público deixou de ser o simples guardião da lei (custos legis). Assume agora, pelas razões já expostas, o papel de guardião da sociedade (custos societatis) e, fundamentalmente, o papel de guardião do próprio direito”.

            O modelo demandista relaciona-se com a atuação do Ministério Público diante do Poder Judiciário, demandando questões acerca de seus objetivos constitucionais, principalmente no Direito Penal, em que representa o Estado-acusação, buscando punir o responsável por abalar a sociedade como um todo, e, sobretudo, a vítima. Na esfera cível, tem a obrigação de se manifestar quando se trata de direitos de idoso e de criança ou adolescente, ou em outras ações especiais, como nos casos de improbidade administrativa, entretanto, nas demais ações, deve agir como fiscal da lei, vislumbrando o fiel cumprimento dos mandamentos legais.

            O Poder Judiciário, apesar de ter evoluído bastante, ainda não tem completas condições de efetivar os direitos fundamentais como eles devem ser alcançados, embora isso seja esperado, pois muito importante.

            O novo dimensionamento dado ao Ministério Público pelo neoconstitucionalismo faz com que, atualmente, trabalhe-se, com afinco, a legitimidade social da instituição.

            É sabido que a atuação do Parquet é predominantemente repressiva, que é chamado em momentos de grande conflituosidade social, sobretudo no Direito Penal, de natureza repressiva e que tem um dos princípios anunciadores da ideia de que ao direito penal só interessa alguns erros sociais – os mais graves.

            Entretanto, hoje, busca-se ampliar a sua atuação preventiva, pois, como bem se posiciona Almeida “se ao Ministério Público, como instituição, incumbe a defesa do regime democrático, a ele incumbe prioritariamente a defesa preventiva da sociedade, pois é essa, repita-se, a mais genuína forma de tutela jurídica no Estado Democrático de Direito”.

3.2.3. A ação civil pública e o Ministério Público

            A lei 7.347, de 1985, trouxe a ação civil pública, considerada, hoje, o instrumento, por excelência, da atuação do Ministério Público, sendo utilizada nos objetivos da instituição relativos à defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. A ação civil pública tem, atualmente, status de garantia constitucional fundamental na Constituição de 1988, conforme o artigo 129, III. É mecanismo que possibilita a cominação de obrigações, sendo eminente, sobretudo, na omissão da Administração Pública no tocante à implementação de políticas públicas.

            Desse modo, vislumbrada a inércia que não seja lícita da Administração Pública, em sua obrigação de efetivar os mandamentos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais, o ente estatal estará apto a enfrentar os sistemas de controle trazidos pelo ordenamento jurídico, sobretudo o controle exercido pelo Ministério Público, na grande maioria das vezes, ou pelo Poder Judiciário, nas hipóteses em que o conflito for judicializado.

A ação civil pública é um importante mecanismo na omissão administrativa, sabendo-se que, em inúmeras ocasiões, o administrador que não age pode responder de acordo com a lei 8.429/1992, a Lei da Improbidade Administrativa.

Para Cássio Casagrande (apud FERREIRA - “A atuação do Ministério Público na implementação de políticas públicas da área ambiental” ),

“a ação civil pública vem permitindo ao Judiciário tanto a integração da norma em branco, por omissão do Poder Legislativo – na  medida em que o juiz pode decidir pelo deferimento de direitos sociais constitucionais independentemente de regulamentação -, como a determinação ao Estado, para que pratique ou deixe de praticar algum ato com o fim de garantir a concretização dos direitos sociais. “

            Álvaro Luiz Valery Mirra, citado no texto de FERREIRA,  arremata:

“por via de consequência, sempre que a urgência da medida não recomendar o aguardo da cientificação do representante judicial da pessoa jurídica de direito público ou a ciência pelo demandado da providência solicitada trouxer o risco de torná-la ineficaz, em virtude da postura até então mantida pelo ente estatal, autorizada estará a imposição da cessação da atividade tida como lesiva, inaudita altera parte, no limiar da ação civil pública”.

            É inconstitucional, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, qualquer tentativa de vedação à concessão de tutela antecipatória contra a Fazenda Pública.

3.2.4. O modelo resolutivo e os instrumentos extrajurisdicionais

            Com a Constituição Federal de 1988, o Ministério Público adquiriu um novo realce e configuração institucional, diversas as conquistas alcançadas no que diz respeito a garantias e funções. Não se pode dizer, evidentemente, que fora qualquer privilégio concedido pelo constituinte: trata-se, na verdade, de dotar a instituição constitucionalmente eleita para o desempenho de misteres essenciais à manutenção do Estado Democrático de Direito de mecanismos eficientes de atuação, garantindo-lhe liberdade de atuação na busca do interesse público. 

A ação civil pública, como visto, é um meio adequado para que se consiga realizar a concretização dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição, entretanto temos que reconhecer os inúmeros obstáculos, para que ela consiga dar, verdadeiramente, efetividade ao seu objetivo.

Inúmeros outros motivos são pensados, para se preferir a solução extrajudicial dos conflitos, pois, indubitavelmente, é a via mais rápida e com comprovada eficácia. É sabido que o Ministério Público tem optado, nos dias atuais, pela tentativa de composição na via administrativa, de forma mais precisa quando o assunto for a seara ambiental, valendo-se do Poder julgador na hipótese apenas de não ter êxito na resolução por via extrajudicial.
 

Sílvia Cappelli (apud FERREIRA - “A atuação do Ministério Público na implementação de políticas públicas da área ambiental” ), dissertou acerca das motivações, para que o Parquet aja dessa maneira. Entre elas, destacam-se, sobretudo, a demora dos julgamentos pelo Judiciário e o alto custo de sua utilização.

Os inúmeros processos existentes para uma quantidade ínfima de julgadores acarreta a tão conhecida demora na prestação jurisdicional. A autora em destaque diz que, apesar de as ações civis públicas se consubstanciarem “em prova altamente técnica, a qualidade do título executivo extrajudicial do compromisso de ajustamento, expressamente prevista em lei e confirmada pela jurisprudência, confere inegável vantagem à utilização da segunda comparativamente à 1ª”.

No tocante ao alto custo de utilização do Poder Judiciário, é mais uma vantagem dos instrumentos extrajurisdicionais, já que, na esfera judicial, além do preparo, tem as custas periciais, os honorários advocatícios, etc.

            Na esfera extrajudicial, o Ministério Público e quem deve cumprir a obrigação acordam, agindo este por vontade própria, o que não ocorre no âmbito judicial, em que o magistrado determina o que deve ser feito. Na discussão, para se chegar a um consenso, o Ministério Público consegue resultados mais efetivos, de qualidade, pois acaba “desarmando” a outra parte, conquistando sua confiança e alcançando, de forma amigável, o que deseja.

            De fato, como bem refere Luiza Cristina Fonseca Frischeisen,

 “ a sentença judicial trabalha com o binômio: procedente e improcedente e, por maiores que sejam as possibilidades de um pedido alternativo ou cumulativo, a implementação progressiva de alguns direitos encontra dificuldades para ser resolvida através de um provimento judicial.”

            Através do Inquérito Civil, das recomendações, do compromisso de ajustamento de conduta, que são alternativas ao uso do Judiciário, o Parquet consegue uma maior eficiência a consecução de seus objetivos institucionais. É bom que se saiba que, agindo na esfera extrajudicial, o Ministério Público pode levar em consideração tudo o que envolve a questão em conflito, prevendo a realização de atos pretendidos em prazos razoáveis, inclusive possibilitando que sejam superadas etapas outrora tidas como necessárias.

            Luiza Cristina Fonseca Frischeisen é precisa: 

“ Os procedimentos administrativos de atribuição do Ministério Público permitem a negociação com a Administração ou com os entes privados responsáveis pela implementação de políticas públicas. 
Esse espaço de negociação é importante porque nele poderão ser contempladas as grandes questões atinentes à implementação de políticas públicas, como as temporais, orçamentárias e de conciliação entre as várias demandas existentes na sociedade, pela fixação de prazos necessários à implementação das exigências legais e eventuais adequações orçamentárias. 
Por outro lado, no Inquérito Civil Público ou procedimentos correlatos podem ser elaboradas atas compromissárias entre várias partes envolvidas, que não necessariamente poderiam ser acionadas em uma ação civil pública, ou que nesse procedimento gerariam inúmeras contestações, sem que uma sentença conseguisse impor obrigações principais e secundárias, de vários entes públicos envolvidos em uma política pública”. 

            Esses mecanismos, conhecidos como instrumentos extrajurisdicionais, são alternativas ao deslinde dos conflitos.

            Sabemos que o Judiciário é o único que pode impor o que deve ser feito, entretanto eles são válidos, pois dependem da anuência da parte contrária.

            Alguns procedimentos realizados pela Administração Pública são, muitas vezes, por sua burocracia, ineficazes para a solução do conflito e, caso utilizados esses instrumentos, o Parquet pode funcionar como mediador entre a Administração Pública e o transgressor, de forma a corroborar com uma solução de conflitos de maneira qualitativa.
 

3.2.4.1. Inquérito Civil

            O inquérito civil foi primeiramente previsto na Lei da Ação Civil Pública, lei 7.347, de 1985, hoje abarcado pela Constituição Federal e por outros diplomas legais,quais sejam: a lei 7.357 – de proteção às pessoas portadoras de deficiência -, a 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente -, a 8.078 – Código de Defesa do Consumidor - , a 8.625 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público -, e a lei complementar 75/93 – Lei Orgânica do Ministério Público da União.

            O artigo 8º, §1º, da lei 7.347, dispõe:

“O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis”.

É  tido como um mecanismo para proteger direitos metaindividuais e tem o inquérito policial como fonte inspiradora, de maneira que, restando comprovada a veracidade do que colheu, o membro da instituição em destaque pode interpor ação civil pública ou mesmo celebrar um termo de ajustamento de conduta com o infrator.

Não tem qualquer poder sancionatório ou de reconhecimento de responsabilidade.

Na ausência de irregularidades, o integrante da instituição deverá arquivá-lo. Quando o membro do Ministério Público determina seu arquivamento, o reexame é necessário.

É instaurado mediante portaria do órgão do Ministério Público ou por despacho por ele proferido em requerimento, ofício ou representação que lhe seja encaminhado.

No tocante à possibilidade de instauração de inquérito civil depois de uma denúncia anônima ou de uma notícia de jornal, faz-se necessário que a justa causa se faça presente, isto é, que sejam localizados motivos, indícios fortes, algo realmente concreto.

3.2.4.2. Termo de Ajustamento de Conduta

            O termo de ajustamento de conduta, que tem o nome jurídico de instrumento jurídico do compromisso de ajustamento conduta, foi mencionado, pela primeira vez, no Estatuto da Criança e do Adolescente, lei 8.069, no artigo 211; posteriormente, o Código de Defesa do Consumidor o trouxe.

            Tem por escopo evitar o acionamento do Poder Judiciário, consubstanciando em um acordo entre o Parquet e a pessoa  que cometeu a irregularidade, sendo esta submetida a algumas condições impostas pelo Ministério Público.

            Se o acordo não for cumprido, o Parquet pode ingressar com a ação judicial que outrora foi “adiada”.

            Trata-se de um mecanismo que possibilita uma resolução de conflitos através de uma negociação, utilizado, de forma demasiada, pelos órgãos públicos de defesa do consumidor, sobretudo pelo Ministério Público.

            É relacionado a direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

3.2.4.3 Realização periódica de audiências públicas

As audiências públicas permitem que a legitimação do Ministério Público seja fortalecida, seja porque aproxima a instituição da sociedade, ou então porque a sociedade pode propor formas de atuação ao Parquet.

A audiência pública é instrumento, para que se possa exercer a soberania popular, fundamentada no princípio, previsto no texto constitucional, do exercício direto da soberania popular.

Nas audiências públicas, a sociedade pode dizer sua opinião em relação ao tema e conhecer acerca do assunto. É instrumento de aproximação entre a população e as autoridades.

Segundo Almeida, em seu artigo supracitado,

“a audiência pública é desmembramento direto do princípio democrático, previsto no artigo 1, caput, da Constituição de 1988, que tem a cidadania como um de seus fundamentos (art. 1, I, CF/88) (...) A audiência pública é o mecanismo constitucional por intermédio do qual as autoridades públicas e agentes públicos em geral abrem as portas do poder público à sociedade para facilitar o exercício direto e legítimo da cidadania popular, em suas várias dimensões, permitindo-se a apresentação de propostas, a apresentação de reclamações, a eliminação das dúvidas, a solicitação de providências, a fiscalização da atuação das instituições de Defesa Social, de forma a possibilitar e viabilizar a discussão em torno de temas socialmente relevantes”.

O Ministério Público deve permitir a participação de seus cidadãos na elaboração de seus programas, a partir dos quais buscará a efetivação de seus objetivos institucionais, a partir da feitura das audiências públicas.

É importante frisar que não só o cidadão pode partir das audiências públicas, sendo possível a participação de pessoas jurídicas ou entes representativos, de forma a abarcar, da maneira mais completa possível, a sociedade.

O artigo 27, p. único, da lei 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) traz a previsão da realização de audiências públicas pela instituição, vejamos:

“Art. 27. Cabe ao Ministério Público exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhe o respeito: (...) Parágrafo único. No exercício das atribuições a que se refere este artigo, cabe ao Ministério Público, entre outras providências: IV – promover audiências públicas e emitir relatórios, anual ou especiais, e recomendações dirigidas aos órgãos e entidades mencionadas no ‘caput’ deste artigo, requisitando ao destinatário sua divulgação adequada e imediata, assim como resposta por escrito”.

No âmbito federal, as atribuições e a organização do Ministério Público da União estão dispostas na lei complementar federal 75, de 20 de maio de 1993, mas, apesar de ela não trazer expressamente a realização de audiências públicas pelo Ministério Público da União, isso não é obstáculo para a feitura das mesmas nesse âmbito de atuação do Parquet.

Almeida destaca alguns princípios relacionados com a audiência pública, quais sejam, que, de tão valiosos, vale a pena aqui apresentá - los:

1. Democrático: segundo ele, “por força desse princípio, impõe-se a fomentação da participação popular e, ao mesmo tempo, proíbem-se atitudes restritivas de acesso à audiência pública”.
2. Da publicidade ampla, irrestrita e popular: a divulgação deve ser a mais ampla possível, para que da audiência participe o maior número possível de pessoas.
3. Do retorno ou da resposta à sociedade ou ao cidadão ou da prestação de contas das medidas e resultados: as medidas que serão tomadas, bem como os resultados, devem ser mostrados à população.
4. Da periodicidade:  a realização de audiências públicas deve ser periódica, constante, mediante as peculiaridades dos interesses de cada região.
5. Da solenidade relativizada: a audiência pública é um ato solene, que deve ter o seu início, meio e fim bem delineado, sendo presidida por um ou algumas autoridades, para que seja organizada e para que chegue ao seu fim. Mas deve-se ter cuidado, para não deixar a audiência formal demais a ponto de constranger o cidadão, que tem o direito dela participar.
6. Da não- taxatividade em abstrato ou da não-limitação em abstrato do objeto da audiência pública: como o rol dos direitos  e garantias fundamentais é exemplificativo, a audiência pública não precisa limitar seu objeto de deliberação, podendo ser discutidas questões relativas a direitos individuais e direitos coletivos.
7. Do prévio agendamento e da escolha adequada do dia, local e horário que facilite o acesso ao público interessado: para que um maior número de pessoas tenha a oportunidade de se fazer presente nas audiências públicas, estas devem ser marcadas previamente.
8. Da oralidade e da informalidade: apesar de ser um ato relativamente solene, tanto que deve haver o registro formal dos atos de audiência, a audiência pública é regida pelos princípios da oralidade e da informalidade, em atenção aos participantes, para que o debate seja mais amplo e proveitoso. É necessária a gravação da audiência e sua transcrição.

Hugo Nigro Mazzili (2002, p.50) , discorrendo sobre o objeto das audiências públicas promovidas pelo Ministério Público, afirma:

“já no que diz respeito às audiências a cargo do Ministério Público, o objeto não é, naturalmente, o mesmo das audiências públicas de caráter político – governamental; as audiências públicas cometidas ao Ministério Público são apenas um mecanismo pelo qual o cidadão e as entidades civis (as entidades chamadas  não governamentais) podem colaborar com o Ministério Público no exercício de suas funções institucionais e, mais especialmente, participar de sua tarefa constitucional consistente no zelo do interesse público e na defesa de interesses metaindividuais (como o efetivo respeito dos Poderes Públicos aos direitos assegurados na Constituição, o adequado funcionamento dos serviços de relevância pública, o respeito ao patrimônio público, ao meio ambiente, aos direitos dos consumidores, aos direitos das crianças e dos adolescentes, à produção e programação das emissoras de rádio e de televisão.” 
 

3.2.4.4 Recomendações

            O modelo tradicional e arcaico do Ministério Público de característica demandista, ainda hoje é o que prevalece. Principalmente nas promotorias do interior, os membros do Ministério Público estão abarrotados de processos judiciais.

            A atuação extrajudicial por intermédio das Recomendações, dos inquéritos civis, das audiências públicas e dos TAC´S é uma via necessária e muito eficaz para o Ministério Público cumprir os seus compromissos constitucionais perante a sociedade e ter ampliada a sua legitimidade social, sendo imprescindível a sistematização e a ampliação do investimento para fortalecer a atuação extrajurisdicional do Ministério Público.

            Um dos grandes mecanismos de atuação do Ministério Público extraído da Constituição e previsto expressamente infraconstitucional é a Recomendação, podendo ser dirigida aos Poderes Públicos em geral e até mesmo a particulares, a fim de que sejam respeitados os direitos assegurados constitucionalmente.

            Tem realce o instrumento supracitado no exercício da função política da Instituição ministerial, possuindo eficácia solucionadora dos conflitos em expressiva parte dos casos postos à sua apreciação. De fato, através da expedição de recomendação, tem o Ministério Público a possibilidade de corrigir condutas de forma a evitar a produção de danos ou amenizar os já causados. 
            No tocante as políticas públicas, especificamente, a atuação do Ministério Público tem importante papel, pois é por meio desse mecanismo que se abre espaço ao cumprimento espontâneo , pelo responsável, dos deveres alusivos à concretização dos direitos e garantias expressos na Ordem Socioambiental Constitucional. 
            A Recomendação não é tida como algo coercitivo, já que seu cumprimento não implica execução forçada, já que não se consubstancia em título executivo. Assim, ao ente recomendado, cabe decidir sobre seguir o que lhe foi recomendado ou não, sabendo-se que, a partir recebimento da recomendação,  ele pode ser notificado sobre as possíveis medidas a serem tomadas, no caso do seu descumprimento.
            Alguns duvidam da utilização da recomendação pelo órgão ministerial, em relação à sua eficácia, mas é importante que se saiba que se trata de um mecanismo extrajurisdicional também importante na consecução dos fins constitucionais do Ministério Público.

 
            Assim pensa Luiza Cristina Fonseca Frischeisen (2000,p. 28)  : 

“A Recomendação, na área dos direitos sociais, permite a administração  incorporar em seu ordenamento e planejamento de políticas públicas, linhas de atuação que auxiliam o efetivo exercício dos direitos assegurados na Constituição,    possibilitando também a conciliação de interesses, que foram levados pela Sociedade Civil ao Ministério Público, ou que surgiram da própria ação de fiscal da lei do Parquet”. 

            Recomendação é, então, um mecanismo do Parquet, visando a alertar os agentes públicos acerca de como é necessário que certa situação seja resolvida, estando esta irregular ou que possa vir a estar.

            O Promotor ou o Procurador de Justiça, desconfiando da presença de irregularidades ou a iminência de sua configuração, poderá emitir uma recomendação, no entanto, ela não tem caráter obrigatório para o agente público, mas se a mesma não for cumprida, o Promotor de Justiça poderá tomar as medidas cabíveis para solução do problema, conforme explicitado acima: que ela não tem execução forçada.

            A lei orgânica do Ministério Público, que trata das normas gerais do Ministério Público do Estado dispõe em seu artigo 27, I, parágrafo único, IV, traz:

 “Art. 27 — Cabe ao Ministério Público exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhe o respeito:

 I — pelos poderes estaduais e municipais; (...)

 Parágrafo único. No exercício das atribuições a que se refere este artigo, cabe ao Ministério Público, entre outras providências: (...)

 IV — promover audiências públicas e emitir relatórios, anual ou especiais, e recomendações dirigidas aos órgãos e entidades mencionadas no "caput" deste artigo, requisitando ao destinatário sua divulgação adequada e imediata, assim como resposta por escrito” .

            Entende Hugo Nigro Mazzilli que:

“Embora as recomendações, em sentido estrito, não tenham caráter vinculante, isto é, a autoridade destinatária não esteja juridicamente obrigada a seguir as propostas a ela encaminhadas, na verdade têm grande força moral, e até mesmo implicações práticas. Com efeito, embora as recomendações não vinculem a autoridade destinatária, passa esta a ter o dever de: a) dar divulgação às recomendações; b) dar resposta escrita ao membro do Ministério Público, devendo fundamentar sua decisão. 

A recomendação, apesar de não ter o condão de vincular a atuação do Poder Público, pode servir para a reflexão do administrador, do legislador, dos agentes públicos a quem ela se dirige e, com isso, contribuir para a proteção em abstrato e a efetivação em concreto de direitos constitucionais, especialmente os de dimensão coletiva”. 

            O Ministério Público, como instituição importante que o é, pode, sem que seja considerada uma interferência à função legislativa, opinar sobre leis que seriam importantes em seu âmbito de atuação, para que possa, a cada dia mais, cumprir os mandamentos constitucionais que lhe foram impostos.

3.2.4.5. Fiscalização de fundos e conselhos gestores

            Os fundos e conselhos gestores estão intimamente relacionados à fiscalização dos gastos públicos.

Algumas normas constitucionais dispõem que, para sua eficácia, são necessárias que políticas de ordem públicas sejam implementadas, e o controle social da atuação do poder público, de acordo com a Carta Magna, deve ser realizado a partir desses fundos e conselhos gestores.

São, na verdade, uma consequência do princípio da participação da sociedade civil na elaboração e na implementação de políticas públicas relacionadas aos direitos sociais, conteúdo da Constituição Federal.

Inclusive tem previsão legal o fato de que só podem ser repassadas as verbas se houver se esses fundos e conselhos existirem.
            Os conselhos são formados por membros da sociedade civil, e o Ministério Público também os fiscaliza.

3.4.2.6 Participação em conselhos deliberativos

            O Minis Outra forma relevante de participação do Ministério Público se dá em conselhos de natureza regulamentadora, formados por colegiado representativo, paritário, com função deliberativa. 
            Podemos exemplificar o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), cuja legislação de regência foi alterada em 2001 para incluir o Ministério Público (com voz, mas sem direito a voto) .
            Para Ximena Ferreira, em seu artigo “A atuação do Ministério Público na Implementação de Políticas Públicas da Área Ambiental”,

“ A atuação política da Instituição frente a esses colegiados é de todo recomendável, visto que a eles incumbe estabelecer a política nacional e local, bem como editar as normas aplicáveis no âmbito de suas atribuições. A voz do Ministério Público nesses conselhos, portanto, pode definir os rumos das políticas públicas necessárias à concretização da Ordem Constitucional.”

 

3.4.2.7 Atuação política em geral

            O Ministério Público é uma instituição política. Tem autonomia administrativa e financeira asseguradas pela Constituição, e,  dentre seus objetivos institucionais dispostos na Carta Magna, está seu poder político perante o Estado.

            Age o Ministério Público, portanto, como legitimado ao exercício de parcela do poder político estatal, bem colocando Luiza Cristina Fonseca Frischeisen que

 " a própria decisão a respeito da propositura ou não de uma ação civil pública tem caráter político, não obstante fundamentada e dentro dos limites de sua legitimação . 
Não somente no exercício da iniciativa de propositura de demanda judicial age politicamente o Ministério Público: embora lhe seja vedada a atividade político-partidária , toda a atividade ministerial está permeada por contornos políticos, conforme já apontado em diversas ocasiões ao longo deste estudo. "

            Para Ximena Ferrieira,

 “... incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos sociais e individuais indisponíveis, está o Ministério Público legitimado constitucionalmente a interferir na condução dos negócios políticos estatais, visto que podem estes representar afronta aos interesses tutelados. Por isso a Instituição vem encontrando tanta resistência político-governamental à sua atuação, sendo constantes os ataques com evidentes propósitos de cerceamento da atividade que funciona como limitadora do arbítrio estatal. 
          Depreende-se, pois, a atuação política do Ministério Público em sua atividade diária no exercício de suas atribuições. Pode ser mais facilmente perceptível, contudo, através da utilização dos mecanismos retro apontados, como as audiências públicas, a participação em conselhos deliberativos e a participação na edição legislativa local. 
O próprio processo de elaboração de políticas públicas – além da fiscalização de sua efetiva implantação – pode contar com a participação ativa do Ministério Público, de claro caráter político. “

            Diante do exposto, vê-se claramente que a atuação ministerial é de muito revestida de caráter político. Não é algo ruim, pelo contrário: que seja utilizado como instrumento para garantir a defesa da sociedade, bem como o uso de suas prerrogativas constitucionais, assegurados pelo legislador constituinte originário.

3.2.4.8.  Reuniões

            O Ministério Público deve, para efetuar suas funções trazidas pela Constituição, estar, o máximo possível, perto da população, ouvindo seus problemas e buscando soluções. O interesse social aqui é o vetor, e a instituição ministerial debe buscar, a cada dia mais, efetivá-lo.

3.2.4.9 Procedimentos preparatórios administrativos

            Sendo o Parquet  noticiado de alguma irregularidade em que possa dar evasão a uma ação civil pública, deverá investigar.

Trata-se de um procedimento, realizado pela própria instituição, chamada  de Procedimento Preparatório, isto é, uma investigação feita pelo próprio Ministério Público, para que seja analisada se há ou se houve alguma irregularidade, capaz, forte, de forma suficiente, a propiciar a abertura de uma ação civil pública. Essa irregularidade deve estar relacionada aos direitos coletivos e/ou aqueles referentes ao patrimônio público.

A investigação busca elementos convincentes, fortes, tais como informações relativas, depoimentos ou qualquer indício forte.

Segundo Adelson Benvindo, em seu artigo “Noções quanto à atuação extrajudicial do Ministério Público” ,

Possui caráter preparatório. No entanto, quando as circunstâncias assim o indicar, essa medida poderá se tornar obrigatória já que poderá ser o único instrumento de coleta de provas para a propositura de uma futura ação civil pública ou outra medida.

Esse procedimento possui um prazo para conclusão de 90 dias. Sendo verificada alguma irregularidade o Ministério Público o Promotor de Justiça competente instaurará um inquérito civil ou outras medidas cabíveis ao caso, no entanto, caso não encontre provas suficientes, poderá arquivá-lo.

3.2.4.10 Procedimento investigatório criminal

Para o início de uma ação penal, o mais comum é a instauração de inquérito policial, porém, como é bem sabido pelos operadores do direito, o inquérito feito pela autoridade policial não é obrigatório, podendo ser dispensado no caso de existirem outros elementos de prova que sejam suficientes para a propositura da ação.

O procedimento em tela investiga crimes e contravenções penais, podendo ser utilizados perícias, coletas de depoimentos, de documentos, etc.

De acordo com Adelson Benvindo,

Esse procedimento tem início através de uma portaria assinada por um Promotor de Justiça sendo um procedimento que não sendo necessária a interferência policial ou qualquer sindicância. Quando necessário, o Promotor poderá requisitar que a autoridade policial proceda a instauração de um inquérito e havendo veracidade na ocorrência de algum delito, o promotor de justiça deverá interpor uma ação penal pública para fazer com que cesse a infração. O prazo de conclusão para o referido procedimento é de 90 dias, prorrogando-se conforme houver necessidade.

Quanto à legitimidade do Parquet, podemos perceber que dentre suas atribuições cabe a ele requisitar diligências investigatórias e a instauração do inquérito policial e de inquérito policial militar, podendo acompanhá-los e produzir provas.

Recentemente, de forma mais precisa, no dia 14 de maio de 2015, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o poder de investigação do Ministério Público, que dispõe, para promover, por autoridade própria e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, conforme segue:

“ O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário e reconheceu o poder de investigação do Ministério Público, nos termos dos votos dos Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia, vencidos os Ministros Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli, que davam provimento ao recurso extraordinário e reconheciam, em menor extensão, o poder de investigação do Ministério Público, e o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso extraordinário e negava ao Ministério Público o poder de investigação. Em seguida, o Tribunal afirmou a tese de que o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei nº 8.906/94, art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade ? sempre presente no Estado democrático de Direito ? do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante nº 14), praticados pelos membros dessa Instituição. Redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 14.05.2015.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

            O Neoconstitucionalismo representa um novo tempo no Direito Constitucional. Põe a Constituição Federal no centro do ordenamento jurídico, afastando-se da ideia antiga de que ela era apenas uma Carta Política. Todas as leis devem observá-la e ela se torna o instrumento de validade da legislação infraconstitucional. O objetivo maior passa a ser a concretização dos direitos e garantias fundamentais expostos no texto constitucional, e não mais apenas a limitação do poder do governante, entretanto é importante saber que o rol de direitos e garantias fundamentais trazido na Carta Magna é meramente exemplificativo.

            A Constituição de 1988 trouxe inúmeras mudanças de perspectivas, de concepções em comparação às anteriores, podendo ser considerada uma Carta Maior mais social, cidadã, conforme fora apelidada.

            O atual texto constitucional abandonou a classificação de direito público e privado, constituindo a classificação entre direitos coletivos e individuais. 

            Até bem pouco tempo atrás, o Ministério Público tinha sua atuação voltada quase que exclusivamente perante o Poder Judiciário, ora ajuizando a ação penal pública, ora intervindo em processos em que era chamado na esfera cível – interesses de incapazes, estado das pessoas, poder familiar, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de casamento e disposições de última vontade.

            Na esfera criminal, o Ministério Público, na grande maioria dos casos, é o titular da ação penal pública.

            O seu âmbito de proteção é cláusula pétrea, motivo pelo qual não pode ser diminuído nem extinto, mas apenas ampliado.

 As novas diretrizes principiológicas devem ser observadas quando do estudo do novo perfil do Ministério Público, instituição que recebeu uma legitimação bem maior, e que ficou incumbido da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

            Ter uma instituição do porte do Parquet na luta pelos direitos sociais e individuais indisponíveis é de suma importância, pois, como não está vinculado a nenhum dos Poderes do Estado, pode assegurar, com firmeza, coerência e corretude o seu mister, sem que seja abalado pela força de qualquer outro poder, sobretudo do Judiciário, palco de seus principais questionamentos.

            O Ministério Público, nessa nova era do constitucionalismo, abarca dois modelos: o demandista e o resolutivo. O demandista, que ainda prevalece, é o modelo relacionado à atuação do Parquet junto ao Poder Judiciário, requerendo a efetivação dos direitos, de acordo com a missão constitucional que lhe foi dada, ou servindo como fiscal da lei, ou, mesmo, intervindo em alguns feitos. O modelo resolutivo é o que está em desenvolvimento atualmente, abarcando outros instrumentos de participação da instituição voltados aos interesses relativos à sua missão, em uma esfera extrajurisdicional.

            Na esfera extrajurisdicional, destacam-se as audiências públicas, os termos de ajustamento de conduta, as recomendações, os inquéritos civis.

            Quando a lei de ação civil pública instituiu o inquérito civil e a ação civil pública, ela marcou uma nova forma de atuação da instituição, possibilitando que o integrante da carreira fosse considerado um agente político transformador da realidade da sociedade.

            Esse novo âmbito de atuação do Ministério Público legitima, ainda mais, a instituição, valorizando seus membros e a sociedade como um todo, por ter uma instituição forte, de igual poder junto aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, de abrangência em todo o território nacional, defendendo seus interesses.

            Em relação à atuação extrajurisdicional, é importantíssima, pois é possível que a instituição concretize seus objetivos, sem precisar requerer ao Judiciário que lhe conceda, o que pode economizar bastante tempo e assegurar, no momento correto, o direito que se busca.

            Em vários países do mundo, essa valorização do Parquet é inexistente, o que demonstra o quanto nossa Constituição é, no tocante à concepção, avançada.

            Essa ampliação da legitimação social e o estudo da atuação extrajurisdicional do Ministério Público é benéfico ao Judiciário, por retirar demandas de sua responsabilidade, quando podem ser resolvidas de outra maneira, já que o poder jurisdicional vive assoberbado de processos.

            O Judiciário também tem buscado maneiras de resolver conflitos de forma amigável, o que demonstra um avanço ao longo dos anos.

            Resta torcer, para que medidas importantes como essas sejam implantadas, a cada dia mais, no ordenamento jurídico, propiciando um melhor atendimento às demandas sociais, bem como possibilitando um trabalho dos julgadores com calma, clareza, já que não estarão pressionados por prazos mínimos e um excesso de processos, que acabavam atrasando a vida das pessoas.

           

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