A impossibilidade da condução coercitiva sem notificação prévia

RESUMO

Trata-se de estudo sobre a condução coercitiva no processo penal, em especial acerca da impossibilidade de que o instituto seja aplicado ao investigado ou acusado, ante a) a ausência de previsão legal para tanto, b) o princípio da inexigibilidade de autoincriminação, e c) a impossibilidade de analogia in mala partem. Analisa-se o principal fundamento utilizado para o entendimento pela possibilidade da aplicação do instituto, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, qual seja: o “poder geral de cautela”, instituto da legislação civil, ao processo penal. Ainda, são analisadas as hipóteses legais em que a condução compulsória é permitida, assegurando-se, todavia, que esta somente ocorra diante da verificação de seus requisitos indispensáveis, dentre eles a notificação prévia de quem deva comparecer, em respeito à presunção de inocência e à legalidade.

ABSTRACT

It is study of coercive conduction in criminal proceedings, especially about the impossibility to apply the institute to the investigated or accused, at a) the absence of legal provision for that, b) the principle of unenforceability of self-incrimination, and c) the impossibility of analogy in mala partem. It analyzes the main grouding used for understanding the possibility of the institute's application, including by the Supreme Court, called "general power of caution," civil law institute, to the criminal proceedings. Also analyzes the legal cases in which the compulsory conduction is allowed, making sure, however, that this only occurs before the verification of its prerequisites, including the notice of who should attend, in respect of the presumption of innocence and the legality.

RESUMÉ

Il est l'étude de la conduite coercitif dans les procédures pénales, en particulier à propos de l'impossibilité d'appliquer l'institut à l'enquête ou a l'accusé, avant a) l'absence de disposition légale; b) le principe de l'inapplicabilité de l'auto-incrimination, et c) l'impossibilité de l'analogie in mala partem. Est analysé le fondement principal utilisé pour comprendre la possibilité d'appliquer l'institut, y compris pour la Cour suprême, à savoir: le «pouvoir général de prudence», institut de droit civil, a la procédure pénale. Analyse également les cas juridiques dans laquelle la conduite obligatoire est autorisé, assurant, toutefois, que cela ne se produit avant de la vérification de ses conditions préalables, comme l'avis de qui devrait participer, sur le respect de la présomption d'innocence et la légalité.

PALAVRAS CHAVE: condução coercitiva; poder geral de cautela; presunção de inocência.

SUMÁRIO

1. Introdução; 2. O Processo penal e a Constituição; 3. Princípios do processo penal; 4. Condução coercitiva no processo penal; 5. Poder geral de cautela. 6. Da impossibilidade da condução coercitiva do acusado ou investigado; 6.1. Ausência de previsão legal; 6.2 Princípio da inexigibilidade de autoincriminação; 6.3 Impossibilidade de analogia in mala partem; 7. Da impossibilidade da condução coercitiva sem notificação prévia; 8. Considerações finais; 9. Referências

1. Introdução

O Direito Processual Penal é um ramo que oferece garantias e instrumentos para a defesa dos direitos de todos os indivíduos. A sua interpretação e aplicação normativa encontra respaldo na Constituição Federal de 1988.

Entretanto, verifica-se que o transcurso do tempo entre 1941, ano do Código de Processo Penal, e 1988, ano da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil gerou alterações normativas e valorativas. Apesar das muitas alterações e modificações introduzidas depois de sua criação, o CPP ainda mantém dispositivos cuja interpretação e aplicação entram em conflito com a Carta Magna, como é o caso da condução coercitiva.

A condução coercitiva é uma forma impositiva de levar à presença de autoridades policiais ou judiciárias sujeitos do processo, ofendidos, testemunhas, acusados ou peritos, independentemente de suas vontades.

Atualmente discute-se a respeito da legalidade da aplicação da condução coercitiva do acusado, presente no artigo 260 do Código de Processo Penal, uma vez que sua interpretação e aplicação difere do dispositivo constitucional.

Considerada por alguns autores como um tipo de prisão cautelar, a condução coercitiva viola o direito de liberdade de locomoção sendo um dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, além dos princípios como a presunção de inocência, igualdade processual, ampla defesa, verdade real, devido processo legal e a proporcionalidade.

Assim, busca-se demonstrar a impossibilidade da condução coercitiva do acusado ou investigado, bem como o não cabimento de qualquer das hipóteses de condução sem a notificação prévia. Para tanto, estudam-se os seus fundamentos, destacando a vedação à utilização do poder geral de cautela no processo penal.

2. O Processo Penal e a Constituição

O Direito Processual Penal é definido como um conjunto de regras e princípios com a função de regular a aplicação jurisdicional do Direito Penal e as atividades da Polícia Judiciária, bem como a estrutura dos órgãos que fazem parte da jurisdição e seus auxiliares.

Ainda que se trate de uma ciência autônoma, para fins didáticos o Direito Processual Penal é um instrumento que vem tornar efetiva a aplicação do Direito Penal.

O Código de Processo Penal foi promulgado no ano de 1941, período em que o país passava por um período ditatorial, possuindo caráter inquisitivo. Porém, logo após a promulgação da Constituição de 1988, que adotou o modelo acusatório e proclamou os direitos e garantias fundamentais do cidadão, houve a necessidade de se adequarem as suas normas às da Carta Magna.

Nenhuma lei pode atentar contra a Constituição Federal. Por essa razão, desde a promulgação da Carta Magna, o Processo Penal passou a seguir as suas mesmas linhas, sendo seus princípios pautados, em sua maioria, nos princípios constitucionais.

A Constituição para o Processo Penal vem garantir a realização da justiça, assim explicam Ada Pellegrini, Antônio Carlos de Araújo e Cândido Rangel:

a própria Constituição incumbe-se de configurar o direito processual não mais como mero conjunto de regras acessórias de aplicação do direito material, mas, cientificamente, como instrumento público de realização da justiça (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2002, p. 80).

O Processo Penal deve seguir as normas constitucionais de garantias e direitos fundamentais do cidadão. Considerada uma condição de direitos subjetivos para defesa do indivíduo, feita pelo Estado, a aplicação principiológica no Direto Processual Penal ocorre como forma de prevenir as agressões de seus cidadãos.

Dessa forma o Código de Processo Penal deve ser visto como um mecanismo que busca alcançar a tutela do direito material, assim como um instrumento de defesa dos direitos à vida, à saúde, à liberdade, à segurança e à propriedade.

3. Princípios do Processo Penal

A Constituição Federal, como Lei Maior, deve ser referência para a criação e aplicação dos princípios em todos os ramos do Direito. Assim ocorre com o Processo Penal, que encontra para a maioria de seus princípios respaldo na Constituição.

Assim, parte-se à análise de alguns dos princípios mais relevantes a esse ramo do especial, em especial para compreensão da impossibilidade da condução coercitiva do acusado e de qualquer outra pessoa sem a notificação prévia.

3.1 Princípio da Presunção de Inocência

O Princípio da Presunção de Inocência ou “Princípio da não-culpabilidade” traz a regra da liberdade. A autoria de uma infração penal será conhecida apenas com a sentença condenatória transitada em julgado. O encarceramento do acusado só ocorrerá em casos excepcionais. É o que dispõe o artigo 5°, inciso LVII da CRFB/88:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Desse princípio derivam duas regras, a regra probatória e a regra de tratamento. A regra probatória, ou de juízo, dispõe que a parte acusadora possui o ônus de provar a culpabilidade do acusado, não sendo necessário que este prove a sua inocência.

Já a regra do tratamento vem dizer que ninguém será considerado culpado ate a sentença com transito em julgado, impedindo a antecipação de condenação ou de culpabilidade.

3.2. Princípio da Igualdade Processual

O Princípio da Igualdade Processual ou “Princípio da Paridade de Armas” é aquele que dispõe sobre o tratamento isonômico entre as partes no decurso do processo. Decorre ele do artigo 5°, caput, da CRFB/88.

Apesar de sua regra tratar da igualdade entre as partes, deve haver uma preponderância com relação aos interesses do acusado.

3.3. Princípio da Ampla Defesa

O Princípio da Ampla Defesa vem disposto no artigo 5°, inciso LV da CRFB/88:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Por ele, assegura-se a possibilidade que a assistência jurídica deve ser prestada pelo Estado, de forma gratuita para as pessoas carentes.

A defesa pode ser subdividida em duas, a defesa técnica e a autodefesa. A defesa técnica é feita por um profissional habilitado, sendo obrigatória. A Súmula n° 523 do STF vem consagrá-la.

A autodefesa é feita pelo próprio acusado, tratando-se de uma forma de conveniência do réu, que poderá ficar inerte.

3.4. Princípio da Verdade Real

O Princípio da Verdade Real busca a exatidão, a conformidade com o real. O fato investigado deve corresponder a realidade. O Código de Processo Penal adota o termo verdade “substancial”, em seu artigo 566, in verbis: “Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa".

3.5. Princípio do Devido Processo Legal

O Princípio do Devido Processo Legal encontra respaldo no artigo 5°, inciso LIV, da CRFB/88.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Esse princípio traça todo o meio como deve agir o Processo Penal, assim como a atividade do legislador. Pode ser analisado sobre duas perspectivas. A primeira, de caráter processual, assegura a tutela dos bens jurídicos por meio do procedimento correto. A segunda, de caráter material, atua de forma substancial definindo a atuação adequada. O processo é o seu instrumento, garantindo a limitação da atividade estatal e tornando-se uma ferramenta de implantação da Constituição Federal.

3.6. Princípio da Proporcionalidade

O Princípio da Proporcionalidade é um importante instrumento de aplicação do Direito Processual Penal. A sua função é limitar o poder estatal, como forma de atender ao interesse público.

O Princípio da Proporcionalidade, ainda que possua grande importância no Processo Penal, encontra maior atuação na CRFB/88, mas de forma implícita, como explica Raimundo Amorin de Castro:

É bem verdade que o princípio da proporcionalidade ainda não é um cânone expresso no texto constitucional, mas está claramente implícito quando o legislador constituinte de 1988 adotou a cláusula do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV); o sistema misto do controle jurisdicional da constitucionalidade (art. 102 e incs.); o sistema difuso em que a inconstitucionalidade de uma lei pode ser declarada por um juiz a quo, somente gerando efeitos entre as partes; e o sistema concentrado em que a inconstitucionalidade de uma lei é declarada por um Tribunal Superior, gerando efeitos vinculados erga omnes (CASTRO, 2009, p. 109-110).

4. Condução coercitiva no processo penal

A palavra “conduzir” tem origem na junção dos termos em latim conducere, que significa “levar, guiar”, com que remonta à ideia de “junto”, mais ducere, que implica “chefiar, liderar”. Sua interpretação traduz o ato de indicar a direção, transportar.

A condução coercitiva, em atendimento à origem etimológica da palavra, indica o direcionamento compulsório mediante ordem de autoridade judicial.

Sua utilização no processo criminal encontra duas vertentes. A primeira delas é prevista em dispositivos esparsos do Código de Processo Penal, alcançando o ofendido, a testemunha, o ofendido, e até o perito.

A primeira determinação, relativa ao ofendido, encontra-se no artigo 201, do CPP, que tutela a sua participação no processo, assim dispondo:

Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.

§ 1º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade (grifou-se).

Segundo Aldo Ribeiro Britto, há possibilidade de condução coercitiva pela autoridade policial, mas essa

restringe-se às hipóteses de inquéritos policiais que apurem fatos passíveis de configurar crimes objeto de ação penal pública incondicionada ou condicionada, desde que nesta última hipótese tenha sido procedida tempestiva representação. Desta forma, nos inquéritos que versem sobre crimes objeto de ação penal privada, ainda que tenha se exercido o direito de queixa, a admissão de condução coercitiva forçosamente caracterizaria constrangimento ilegal, já que o art. 57 do CPP admite, de maneira ampla, o reconhecimento da renúncia e perdão tácitos durante a respectiva persecução criminal, militando em favor da caracterização da primeira o desatendimento imotivado de intimação para comparecimento perante a autoridade policial por parte do ofendido (BRITTO, 2012).

Não é esse, todavia, o posicionamento de Guilherme de Souza Nucci, para quem o instituto

Trata-se, em meu entendimento, de uma modalidade de prisão cautelar de curta duração, com a finalidade de garantir a conveniência da produção da prova. A testemunha, por ex., que se recusa a comparecer em juízo, será conduzida coercitivamente, significando, até mesmo, a possibilidade de ser algemada e levada em viatura policial. Logo, está presa, até ser ouvida. Por isso, cabe apenas à autoridade judiciária essa determinação, visto que a CF permite a prisão em flagrante e por ordem escrita e fundamentada do magistrado competente. Nem mesmo a CPI dispõe desse poder, devendo valer-se do juiz para a condução coercitiva desejada. A autoridade policial podia fazê-lo até 1988. Penso que, agora, não mais. Deve solicitar ao juiz a ordem de condução coercitiva (NUCCI, 2012).

O Código de Processo Penal prevê a condução coercitiva em dispositivos esparsos, alcançando a testemunha, o ofendido e o perito.

A condução coercitiva da testemunha encontra amparo no artigo 218, do Código de Processo Penal, que regula a prova testemunhal, assim dispondo:

Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.

O mesmo ocorre com o perito, pois, nos termos do artigo 278 do referido Código, no caso do seu não-comparecimento, sem justa causa, a autoridade poderá determinar a sua condução.

No mesmo sentido, no procedimento do júri, o artigo 411, §7º do CPP estabelece que “Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível à prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer”.

Por fim, especialmente em relação ao acusado, o artigo 260 do Código de Processo Penal dispõe que caso este não atenda à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Ressalte-se, todavia, que a posição majoritária na doutrina entende que tal dispositivo perdeu a eficácia com a Constituição de República Federativa do Brasil em 1988, já que, nessa hipótese, o réu não é obrigado a falar, eis que se encontra amparado pelo princípio da inexigibilidade da autoincriminação.

Desde a Constituição de 1988, não há qualquer obrigatoriedade de comparecimento do acusado ao ato de interrogatório. Direito ao silêncio significa livre escolha quanto ao exercício ou não de meio específico de prova da defesa. Não pode, por isso mesmo, exigir que o réu compareça em juízo, unicamente para ali manifestar seu desejo de não participação. Tendo sido ele citado pessoalmente, o simples não comparecimento em princípio, implicará desinteresse na instrução, o que, de modo algum, poderá autorizar o Estado a adotar providências de natureza coercitiva contra ele (PACCELI; FISCHER, 2010, p. 374).

De todos os exemplos supracitados, extraem-se os seguintes requisitos indispensáveis à condução coercitiva: a) necessidade de intimação regular da testemunha; b) não comparecimento sem justificativa plausível; c) ordem judicial.

Note-se que o instituto abarca qualquer depoente que, intimado ou notificado, não compareça ao ato judicial correspondente.

Há, também, possibilidade de condução coercitiva em casos de ausência em audiência designada pelo Ministério Público, nos feitos de sua atribuição.

De fato, o art. 8º, inciso I, da Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei Complementar 75/1993) – aplicável, por extensão do art. 80 da Lei 8.625/1993, ao Ministério Público dos Estados — permite a promotores e procuradores “notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência de injustificada” (ARAS, 2013).

É, porém, a segunda espécie de condução coercitiva o objeto do presente estudo. Surge no Direito Processual Penal brasileiro uma corrente que admite a condução coercitiva como cautelar pessoal autônoma, substitutiva das prisões processuais.

Sua instituição, todavia, não encontra previsão no rol do artigo 319 do CPP, que elenca as medidas cautelares.

Utilizando-se do denominado “poder geral de cautela”, instituto do Direito Processual Civil, defende-se a possibilidade de conduzir qualquer indivíduo envolvido ou agente da ação penal em curso, indepentemente de intimação prévia, para alcançar-se a elucidação dos fatos.

Para a viabilidade da cautelar, seriam requisitos indispensáveis: a) determinação judicial; b) não cabimento da prisão preventiva (artigo 312 e 313 do CPP) ou desnecessidade da prisão temporária, ainda que, teoricamente, estejam presentes os requisitos do artigo 1º da Lei 7.960/89; c) imprescindibilidade de que o indivíduo conduzido seja retido por algumas horas para elucidar os fatos objeto de investigação em curso.

Assim, quando inadequadas ou desproporcionais a prisão preventiva ou a temporária, nada obsta que a autoridade judiciária mande expedir mandados de condução coercitiva, que devem ser cumpridos por agentes policiais sem qualquer exposição pública do conduzido, para que prestem declarações à Polícia ou ao Ministério Público, imediatamente após a condução do declarante ao local da depoimento. Tal medida deve ser executada no mesmo dia da deflagração de operações policiais complexas, as chamadas megaoperações (ARAS, 2013).

Assim, a condução coercitiva como cautelar autônoma seria justificada pela necessidade de coleta probatória durante a deflagração de operações policiais ou investigações urgentes que, em tese, poderiam ser prejudicadas com a intimação prévia do envolvido.

5. Poder Geral de Cautela

O poder geral de cautela é instituto do Direito Processual Civil. Também denominado de “poder cautelar geral” ou “poder cautelar genérico”, encontra amparo genérico no artigo 798 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Tal dispositivo possibilita que o juiz, representante do Estado, conceda medidas cautelares atípicas, diversas das entalhadas no diploma legal mencionado, quando, diante do caso concreto em análise, as medidas preestabelecidas não se apresentarem adequadas à garantia da efetividade do processo principal.

O Código de Processo Civil prevê um rol de procedimentos cautelares específicos, todos com regulação procedimental e conteúdos destinados à proteção do direito material da parte. São as chamadas medidas cautelares típicas ou nominadas. Todavia, é impossível ao legislador prever abstratamente todas as situações de risco ao direito da parte que possam vir a se concretizar.

Relativamente às medidas cautelares típicas ou nominadas, a própria lei estabelece suas condições e procedimentos de maneira específica. Assim, por exemplo, a lei prevê a medida cautelar de arresto, consistente na constrição de qualquer bem do patrimônio do devedor, diante da prática pelo devedor de atos tendentes a fraudar credores, a fim de garantir a eficácia de uma futura execução por quantia certa. Da mesma forma, a lei estabelece quais são os requisitos específicos para a concessão dessa medida cautelar, define em que consiste a fumaça do bom direito e o periculum in mora para fins de arresto e, ainda, estabelece a forma procedimental para seu requerimento judicial (COSTA, 2012).

Todavia, poderá a parte requerer ao juiz medidas cautelares que não estejam previstas e reguladas na lei. Nesse caso, tem-se a possibilidade, com fulcro no artigo 798 do Código de Processo Civil, da concessão das denominadas cautelares inominadas ou atípicas, baseadas no referido poder geral de cautela.

Poderá, então, o juiz determinar quaisquer medidas provisórias que considerar adequadas, havendo fundado receio de que uma parte, antes do pronunciamento judicial acerca da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, ou seja, a presença genérica do fumus boni iures e do periculum in mora. Nesse sentido, aduz Vicente Greco Filho: “Neste caso, para evitar o dano, o juiz poderá autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósitos de bens e impor a prestação de caução” (GRECO FILHO, 2009, p. 170). Acerca do instituto, dispõe Alexandre Freitas Câmara:

O poder geral de cautela é, portanto, um poder atribuído ao Estado-juiz, destinado a autorizar a concessão de medidas cautelares atípicas, assim compreendidas as medidas cautelares que não estão descritas em lei, toda vez que nenhuma medida cautelar típica se mostrar adequada para assegurar, no caso concreto, a efetividade do processo principal. Trata-se de poder que deve ser exercido de forma subsidiária, pois que se destina a completar o sistema, evitando que fiquem carentes de proteção aquelas situações para as quais não se previu qualquer medida cautelar típica (CÂMARA, 2010, p. 49).

Destaque-se que o Código estabelece um procedimento cautelar genérico ou padrão a ser utilizado para a utilização dos pedidos cautelares inominados.

Entretanto, a utilização do poder geral de cautela para deferimento de medidas cautelares não elencadas no Código Processual Civil não necessariamente implica um poder discricionário do juiz. A discricionariedade incide quando o magistrado possui a autonomia para eleger a medida a ser adotada. Todavia, “uma vez preenchidos os requisitos autorizadores, incumbe ao juiz o poder-dever de conceder a medida cautelar atípica, materializando o seu poder geral de cautela, sob pena de atentar contra o dever de prestação de tutela jurisdicional adequada” (RANGEL, 2013). Assim:

(...) não tem o juiz qualquer margem de liberdade na escolha da medida cautelar que irá determinar, o que se deve a dois fatores: a uma, a medida a ser deferida deve ser a que se revele adequada, no caso concreto, para assegurar a efetividade do processo principal; a duas, por estar o juiz limitado pelo pedido do demandante, não podendo conceder providência diversa daquela que foi pleiteada. Isso nos leva, aliás, a afirmar que ao poder geral de cautela corresponde um direito genérico à tutela cautelar. Cabe à parte demandante pleitear, quando lhe parecer adequado, a concessão da medida cautelar que não esteja prevista especificamente no ordenamento positivo, tendo o juiz que verificar se a pretensão ali manifestada é procedente ou improcedente (CÂMARA, 2010, p. 52).

Assim, o primeiro limite da aplicação do poder geral de cautela surge de que este não se subordina a uma discricionariedade, devendo estar demonstrados os requisitos ensejadores da medida cautelar atípica, quais sejam: a) a ausência de medida cautelar típica que se apresenta adequada em abstrato para a hipótese deduzida em juízo; b) o fumus boni iuris; c) o periculum in mora.

“Vale destacar, novamente, a advertência feita por Liebman, no sentido de que as medidas cautelares inominadas não poderão ser usadas como forma de burlar a demonstração dos requisitos legais exigidos para o deferimento das medidas cautelares previstas em lei" (COSTA, 2012).

Aduz Daniel Carnio Costa que o poder geral de cautela poderá se manifestar de duas maneiras:

a) quando a parte, presentes os pressupostos genéricos, requer a instauração, preventiva ou incidental, de processo cautelar, pleiteando medida não prevista no rol legal (inominada);

b) nos próprios autos do processo de conhecimento ou de execução, quando uma situação de emergência exige a atuação imediata do Juiz, independentemente da existência de processo cautelar ou mesmo de iniciativa da parte (COSTA, 2012).

Por fim, cabe ressaltar que não há retrocesso no instituto com a promulgação da Lei n. 13.105/2015 – o Novo Código de Processo Civil. Ao contrário, dispõe o artigo 300, §1º do novo CPC:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

Assim, extinguem-se as cautelares inominadas e prioriza-se a possibilidade de o juiz conceder, com base no poder geral de cautela, as medidas emergenciais conservativas ou satisfativas ao direito, desde que estejam presentes os seus requisitos.

6. Da impossibilidade da condução coercitiva do investigado ou acusado

Partindo-se da compreensão do instituto da condução coercitiva, e da base do denominado “Poder Geral de Cautela” no processo civil, questiona-se: é possível a condução coercitiva do investigado ou acusado no processo criminal?

O Supremo Tribunal Federal entende que é possível a condução coercitiva do suspeito ou investigado, tendo assim decidido no HC 107644/SP, relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CONDUÇÃO DO INVESTIGADO À AUTORIDADE POLICIAL PARA ESCLARECIMENTOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 144, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 6º DO CPP. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE PRISÃO OU DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DESNECESSIDADE DE INVOCAÇÃO DA TEORIA OU DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA POR DECISÃO JUDICIAL, APÓS A CONFISSÃO INFORMAL E O INTERROGATÓRIO DO INDICIADO. LEGITIMIDADE. OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIÇÃO. USO DE ALGEMAS DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS IDÔNEAS E SUFICIENTES. NULIDADE PROCESSUAIS NÃO VERIFICADAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA. I – A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. II – O art. 6º do Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI. III – Legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos. IV – Desnecessidade de invocação da chamada teoria ou doutrina dos poderes implícitos, construída pela Suprema Corte norte-americana e e incorporada ao nosso ordenamento jurídico, uma vez que há previsão expressa, na Constituição e no Código de Processo Penal, que dá poderes à polícia civil para investigar a prática de eventuais infrações penais, bem como para exercer as funções de polícia judiciária. V – A custódia do paciente ocorreu por decisão judicial fundamentada, depois de ele confessar o crime e de ser interrogado pela autoridade policial, não havendo, assim, qualquer ofensa à clausula constitucional da reserva de jurisdição que deve estar presente nas hipóteses dos incisos LXI e LXII do art. 5º da Constituição Federal. VI – O uso de algemas foi devidamente justificado pelas circunstâncias que envolveram o caso, diante da possibilidade de o paciente atentar contra a própria integridade física ou de terceiros. […]. (STF, HC 107644/SP, relator min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, publicado em 18-10-2011). - grifou-se

Com a devida vênia ao posicionamento da suprema corte, não é este o entendimento da doutrina majoritária, que entende ser inconstitucional a condução coercitiva do investigado ou acusado. Para tanto, apontam-se os seguintes argumentos: a) ausência de previsão legal; b) princípio da inexigibilidade de autoincriminação; c) impossibilidade de analogia in mala partem. Passa-se à análise individual de seus fundamentos.

6.1. Ausência de previsão legal

O Direito Processual Penal rege-se pelo já mencionado princípio da legalidade. Assim, o procedimento pelo qual se busca a elucidação de um fato definido – também pela lei – como típico, deve sempre observar os preceitos legais, sob pena de violar garantias fundamentais e ensejar nulidade absoluta.

Conforme exposto alhures, o Código de Processo Penal prevê a condução coercitiva em diversos dispositivos. Todavia, nenhum deles abarca o acusado. Mesmo a norma que regula o procedimento do júri, (artigo 411, §7º do CPP), possibilitando a “condução coercitiva de quem deva comparecer” (BRASIL, 1941), não alcança o réu. Tanto é, que a sessão pode ser instaurada sem a sua presença: “A ausência do acusado solto que tenha sido devidamente intimado não justifica sua condução coercitiva, nem tampouco o adiamento do júri. Já se estiver preso, sua presença é obrigatória, ressalvado pedido expresso de dispensa subscrito pelo réu e por seu advogado” (TÁVORA; ALENCAR, 2012, p. 867)

E assim o é porque o processo penal, tal qual o direito material que instrumentaliza, rege-se pelo princípio da legalidade.

No Direito Penal o dogma da completude do Positivismo jurídico dos séculos XVIII e XIX ainda se mostra visível, vez que não se admitem lacunas quanto à configuração de tipos criminais (criminalização) ou no que concerne à descrição das condutas que os caracterizam (tipicidade). Não há vazios desse tipo nem mesmo nas referidas “leis penais em branco”, pois o conteúdo nelas ausente é preenchido por outra lei ou fonte formal do próprio sistema. Inexistente a previsão legal, o juiz não questiona se falta lei ou direito: conclui inexoravelmente que não há crime (CORRÊA, 2011).

Da mesma forma, não é admissível a adoção de medidas restritivas de direitos fundamentais que não estejam na lei, como é o caso da condução coercitiva do acusado. O princípio da legalidade, nesse ínterim, representa uma rígida limitação ao direito de punir estatal, configurando a exigência da lei formal uma garantia imprescindível à preservação dos valores do Estado Democrático de Direito.

6.2 Princípio da inexigibilidade de autoincriminação

O “princípio da inexigibilidade de autoincriminação”, também conhecido como nemo tenetur se detegere, autodefesa ou “direito ao silêncio” assegura que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Tem ele íntima ligação com a presunção de inocência, pois, no dizer de Francisco das Neves Baptista: “associada ao nemo tenetur se detegere, a presunção de inocência aprofunda a desigualdade no processo, facultando ao imputado ocultar as informações de que se valerá em sua defesa e compelindo a acusação a dar-lhe acesso a tudo quanto pretenda ele usar” (BAPTISTA apud TÁVORA; ALENCAR, 2012, p. 79). Segundo Luigi Ferrajoli:

Nemo tenetur se detegere é a primeira máxima do garantismo processual acusatório, enunciada por Hobbes e recebida desde o século XVII no direito inglês. Disso resultaram, como corolários: a proibição daquela ‘tortura espiritual’, como a chamou Pagano, que é o juramento do imputado, o ‘direito ao silêncio’ nas palavras de Filangieri, assim como a faculdade do imputado de responder o falso, a proibição não só de arrancar a confissão com a violência, mas também de obtê-la mediante manipulação da psique, com drogas ou com práticas hipinóticas; pelo respeito devido à pessoa do imputado e pela inviolabilidade de sua consciência; e consequentemente negação do papel decisivo da confissão, tanto pela refutação de qualquer prova legal, como pelo caráter indisponível associado à situações penais; o direito do imputado à assistência e do mesmo modo à presença de seu defensor no interrogatório, de modo a impedir abusos ou ainda violações das garantias processuais (FERRAJOLI apud MASCARENHAS JÚNIOR).

Dessa forma, o acusado tem direito a não prestar quaisquer esclarecimentos ou respostas quando entender que suas declarações podem lhe ser prejudiciais.

O próprio Supremo Tribunal Federal enfatizou que qualquer indivíduo “tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. 'Nemo tenetur se detegere'. Ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal”.

Para os defensores da possibilidade de condução coercitiva do acusado ou investigado, este deveria ser conduzido, mas poderia optar por nada responder. Nesse sentido:

Mas, na realidade, consoante a interpretação mais condizente com a Lei Maior e o Código de Processo Penal, o suspeito pode ser conduzido, porém não é obrigado a produzir provas contra si mesmo e exercer na sua forma mais ampla direito ao silêncio. Um dos efeitos consiste na recusa em responder às perguntas que possam incriminá-lo, pois o seu silêncio não pode ser interpretado em prejuízo da sua defesa, embora contrariamente regulamenta o Código de Processo Penal, no artigo 186. Mas, como faz parte de um processo investigatório, o suspeito, se convocado para tanto e não comparecer, deve sim ser conduzido perante a autoridade, assim como a testemunha e vítima. Cumprida a exigência de comparecimento coercitivo, se o investigado quiser poderá fazer uso do direito ao silêncio, respondendo parcialmente às perguntas feitas pela autoridade, ou calando-se diante de todas elas (OLIVEIRA JUNIOR, 2014).

Todavia, com a devida vênia aos entendimentos dissonantes, não se mostra plausível tal condução coercitiva, pois, além de ser ineficaz, pode se tornar uma forma de coação e intimadação.

Não se pode desconsiderar que a condução coercitiva exerce certa compulsão sobre o acusado para que participe ativamente no interrogatório, respondendo às indagações formuladas. É ínsita à condução coercitiva a expectativa de que ele responda às perguntas que lhe serão dirigidas no interrogatório (QUEIJO, 2003, p. 238).

Ademais, levando-se em conta os princípios acima aduzida, constitucionalmente garantidos, o próprio Pretório Excelso se contradiz ao entender cabível a condução coercitiva do acusado. Conforme defende Aury Lopes Junior,

Me parece que querem ressuscitar a prisão para averiguações/declarações, que não existe mais. Repare que o CPP fala na condução coercitiva para vítima e testemunha, nunca para o imputado. Ele tem o direito de silêncio e, por isso, mesmo que fosse conduzido (ilegalmente a meu ver), esvaziaria a medida. Sem falar, que ela exala cheiro de cultura inquisitória medieval, de prender para torturar (ou fazer pressão psicológica) e obter a confissão, vista -lá na idade média- como “rainha das provas” (LOPES JÚNIOR, 2014).

Por fim, a condução coercitiva, por vezes permeada de exposição pública e alvoroço midiático, em nada beneficia ao acusado. Ao contrário, macula a sua imagem, rouba-lhe a presunção de inocência e condena-o ao repúdio social sem o devido processo legal, por diversas vezes sem qualquer razão.

6.3 Impossibilidade de analogia in mala partem

A analogia, em regra, é o instrumento que permite a aplicação da norma positivada em havendo lacuna na lei. Nestor Távora, todavia, entende existirem dois tipos de analogia: a) “analogia legis”, que, consoante exposto, se manifesta quando se empresta a solução jurídica adotada em caso semelhante à situação apresentada; e b) “analogia iurus”: que permite a aplicação de princípios gerais do direito ao caso em que há omissão da lei (TÁVORA; ALENCAR, 2012, p. 45-46).

Nas palavras de Luiz Regis Prado:

Por analogia, costuma-se fazer referência a um raciocínio que permite transferir a solução prevista para determinado caso a outro não regulado expressamente pelo ordenamento jurídico, mas que comparte com o primeiro certos caracteres essenciais ou a mesma e suficiente razão, isto é, vinculam-se por uma matéria relevante simili ou pari (PRADO, 1999, p.97).

No caso da condução coercitiva, utiliza-se como fundamentação o instituto do “poder geral de cautela”, pertencente ao Processo Civil. De fato, o artigo 3º do Código de Processo Penal admite a interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. (BRASIL, 1941). Todavia, veda-se a analogia in mala partem, que é o que acontece no caso da condução compulsória do acusado. Ora, se somente a lei pode criar medidas restritivas, não se mostra plausível que estas sejam concebidas por analogia ao processo civil, ramo distinto do Direito Processual.

7. Da impossibilidade da condução coercitiva sem notificação prévia

A condução coercitiva decretada a partir das hipóteses legais jamais poderá ser efetivada sem notificação prévia. Por lógico que, consoante já exposto, não é possível a condução coercitiva do acusado ou investigado, quanto mais sem ser previamente intimado. Refere-se, portanto, aos envolvidos no processo penal a quem a lei possibilita a adoção da medida: o perito, a testemunha, o ofendido, e quem, por qualquer motivo, deva ser fazer presente.

A Constituição da República Federativa do Brasil prevê, em seu artigo 5°, inciso LVII, que “ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. (BRASIL, 1988). Trata-se do princípio da presunção de inocência, pelo qual o acusado de cometer determinada infração penal deve ser protegido contra qualquer antecipação da sanção sem o devido processo legal e a ampla defesa. A inocência, nesse caso, é presumida, cabendo à acusação provar o contrário. O que não se pode conceber é a antecipação do juízo da culpa.

Assim, qualquer pessoa que deva comparecer, deve ser notificada para tal. O Código de Processo Penal não realiza a concreta distinção entre notificação e intimação. Todavia, entende a doutrina que a primeira implica o ato de levar ao conhecimento de uma pessoa um ato ou fato efetuado em juízo, ou determinada ordem judicial. Por sua vez, a intimação representa um ato de comunicação processual dirigido às partes ou a qualquer pessoa alheia à causa que deva, de alguma maneira, intervir na relação processual. Representa a ciência de um ato já realizado.

Assim, estampa-se a distinção entre intimação e notificação. Enquanto aquela diz respeito a um ato pretérito, visando informar a pessoa de algo já ocorrido, esta está voltada para o futuro, colimando dar ciência de ato ainda a ser realizado. Exemplificando, intima-se de uma decisão judicial, enquanto que se notifica uma testemunha ou um perito para depor (SILVA; DANTAS, 2007).

Dessa forma, garante-se que a pessoa que deva contribuir com o andamento processual não seja surpreendida para assim fazê-lo, ou constrangida ao prejulgamento público, ferindo sua presunção de inocência.

O próprio Código de Processo Penal, nos dispositivos que regulam a condução coercitiva desses indivíduos, exige a intimação como requisito indispensável. Evita-se, assim, a exposição da figura na imprensa através da apresentação de sua imagem, o que pode lhe causar prejuízos irreversíveis.

8. Considerações finais

A condução coercitiva é medida prevista no Código de Processo Penal como forma de obrigar o ofendido, a testemunha, o perito, ou qualquer outra pessoa que deva comparecer ao ato para o qual foi intimada, e assim não o faz, injustificadamente.

Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, e a consagração dos princípios da presunção da inocência e da inexigibilidade de autoincriminação como garantias fundamentais, vedou-se o dispositivo da legislação penal que possibilitava a condução do acusado.

Embora o Supremo Tribunal Federal entenda pelo cabimento da medida quando presentes os requisitos para a prisão, com base no poder geral de cautela, assim não se deve proceder.

Trata-se de ofensa ao direito de permanecer em silêncio do acusado ou investigado, que não pode ser coagido a depor. Por outro lado, não se cabe utilizar de instituto do processo civil para justificar a adoção de medida não prevista no processo penal, o que representa verdadeira analogia in mala partem.

Da mesma forma, descabe falar-se em qualquer condução coercitiva sem a prévia notificação daquele que deva comparecer, eis que tal exigência é requisito indispensável previsto pelo Código de Processo Penal em todos os dispositivos que regulam o instituto. Garante-se, assim, que a pessoa que deva cooperar com a elucidação dos fatos não será surpreendida, resguardando-a de ofensa à sua imagem ou exposição pública desnecessária.

Rerências

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