Penas na Lei de Licitações

Qual a motivação de se estabelecerem regras penais em meio a uma legislação de caráter administrativista, tal qual é a Lei 8.666/93, que regula o procedimento licitatório, no âmbito das contratações do Poder Público? A matéria já havia recebido a atenção na legislação penal. Grande parte das condutas delituosas dos agentes (públicos e privados), que participam do processo licitatório e posterior contratação com a Administração pública, já estava anteriormente tipificada no Código Penal, em especial no título XI (Dos Crimes Contra a Administração Pública).

Ocorre que se tornou grande a participação dos processos licitatórios na realidade administrativa brasileira e, por outra análise, foi cobrada da Administração Pública uma maior probidade na condução desses processos de contratação. O Código Penal, com seus artigos esparsos e assistemáticos sobre o tema, já não mais conseguia tutelar, de modo satisfatório, os interesses que se almejaram resguardar com a realização dos processos licitatórios: A probidade financeira e moral das negociações da Administração Pública.

          "Não havia, porém, um tratamento amplo e sistemático destinado a reprimir as possíveis e reprováveis condutas praticadas no âmbito de licitação. De igual modo, não havia regramento específico visando repressão penal no âmbito da execução dos contratos administrativos.(1)"

As normas penais não se acham inseridas somente no Código Penal. Leis extravagantes também contém normas incriminadoras, que tipificam condutas consideradas socialmente desviantes da normalidade. Tais normatizações se dedicam a definir determinados comportamentos criminosos especiais que, por suas naturezas específicas e diferentes da habitual delinquência, requerem tratamento exclusivo no que se refere ao seu combate pelo Estado-Justiça. Estipulam-se tipos penais, cominam-se penas e, por vezes, regram o procedimento judicial a ser utilizado no julgamento do delito especializado.

Assim, uma inovação bem aceita da Lei 8.666/93 foi a inclusão, dentre seus preceitos, de normas de caráter penal, elencando tipos penais que tutelam especifica e amplamente a licitação e a contratação administrativa, no que tange à probidade moral e financeira do Estado. A relevância do tema impõe e justifica a existência de tutela penal na referida Lei de Licitações, ante a gravidade das lesões e ameaças ao interesse público.

No que tange à cominação de penas para esses delitos, entretanto, existe um descompasso entre a intenção político-criminal da legislação que regula as licitações e alguns princípios gerais modernos que regem a teoria da pena no direito penal. Trata a Lei n. 8.666/93, de criminalidade econômica, atual e extremamente danosa aos interesses públicos em geral. JUSTEN FILHO, acerca das penas na lei de Licitações, afirma que a "Lei poderia ter utilizado mais amplamente sanções de cunho pecuniário ou restritivas de direito e deixar em segundo plano as penas privativas de liberdade. (2)" Analisamos a questão de forma diferente nesse particular. Afirmou, o referido autor, pela viabilidade de maior uso das penas restritivas de direitos. Ocorre que essa espécie de pena tem caráter substitutivo à pena privativa de liberdade, não sendo possível ser cominada em abstrato para os crimes em espécie. Tal forma de punição aparece apenas na parte geral do Código Penal, no artigo 44 e seguintes, como forma de substituição da privação de liberdade, ante o preenchimento de alguns requisitos. Não caberia, portanto, cominar penas substitutivas para os tipos penais da Lei 8.666/93. Fato é que a tendência minimalista do Direito Penal deve levar o aplicador da norma a usar todos os artifícios possíveis para evitar o uso das penas privativas de liberdade, ante seu efeito perverso no ânimo humano, e que em nada, ou quase nada, auxilia na readaptação do condenado a uma sociedade livre.

Assim, em análise dos tipos penais da normatização das Licitações, constata-se que em quase todas as penas cominadas cabe a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos (3). Até se torna interessante, porquanto são todos crimes de cunho econômico, de Lesa-Estado, e que seriam eficientemente punidos com as penas restritivas de direitos, principalmente as que tenham cunho econômico, como a prestação pecuniária (4) (art. 43, I, e 45 § 1º, ambos do Código Penal) ou perda de bens ou valores (5) (art. 43, II, e 45, § 3º, ambos do Código Penal).

Controvérsia existirá quanto à destinação e os valores do montante arrecadado nessas espécies de pena restritiva de direitos. Ocorre que, pela Lei n. 8.666/93, a pena de multa ali cominada adquire regras especiais em relação ao exposto no Código Penal para essa espécie de sanção. Pela referida legislação,a quantia recolhida com o cumprimento dessa modalidade de pena se reverterá aos cofres da Fazenda Pública da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e não ao Fundo Penitenciário Nacional, além de ter, na sua cominação, critérios de valores diferentes (art. 99) (6).

Enquanto na pena de multa, na já citada Lei das Licitações, existe dispositivo expresso quanto ao destino e valores do montante arrecadado, para as penas restritivas de direitos em questão - perda de bens e valores e prestação pecuniária -, a única disposição normativa é a do Código Penal.

Analisando por partes, quanto ao destino da arrecadação, na pena restritiva de direitos constante de perda de bens e valores, o valor apurado é remetido para o Fundo acima citado, ressalvada legislação especial. Entendemos não ser a lei 8.666/93, no seu artigo 99, uma dessas normas especiais capazes de alterar o dispositivo do Código Penal (7). O valor percebido com o cumprimento da pena segue o destino que o Códex lhe reservou. Por outra via, no que tange à pena de prestação pecuniária, o valor percebido com o seu cumprimento se remete à vítima, seus dependentes ou entidades públicas ou privadas com destinação social, como quer o Código Penal, não havendo outro dispositivo normativo para modificar essa regra. Mais fácil realizar a destinação da quantia recolhida na execução dessa pena, pois é o Erário Público a vítima na gama de delitos da Lei 8.666/93. Somente como ressalva, o licitante, em alguns tipos penais da referida Lei, pode também ser vítima, em segundo plano, pelo que parece lhe ser devido parte do valor.

O segundo tema controverso é quanto ao valor que dará o Magistrado para as penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores. Serão considerados os valores estipulados no CP, ou entender-se-á pela aplicação dos valores especiais que a Lei n. 8.666/93 estipulou para a sua pena de multa? Não nos parece que essa última opção foi a vontade do Legislador (8). Em nenhuma das duas formas acima de penas restritivas de direitos vislumbra-se a possibilidade de aplicação de legislação especial, quanto ao valor devido. Portanto, segue o que estipula o Código Penal, nos preceitos ali regulados, com a nova leitura da lei 9.714/98. A prestação pecuniária segue o que afirma o art. 45 § 1º e a perda de bens e valores acompanha o que preceitua o mesmo artigo, agora no § 3º, ambos do Codex acima destacado.

Convém lembrar que é perfeitamente cabível a aplicação das demais espécies de penas restritivas de direito. Somente se deu enfoque às modalidades de aspecto econômico dadas as características dos delitos em análise, que seriam mais eficientemente punidos dessa forma.

Quanto às penas privativas de liberdade nada há de novo no Direito Penal das Licitações, que ainda não tenha sido analisado no Código Penal, no tocante à cominação e aplicação das referidas penas. Ressalte-se que a Lei 9.714/98 traz novas situações que ensejam a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos (9). Alguns tipos penais da Lei de Licitações comportam a figura do Sursis.

No que se refere à pena de multa, muitas novidades se apresentam na referida normatização, no seu artigo 99. Afastando-se do que fora apregoado no Código Penal, o legislador resolveu que a multa penalizadora dos crimes licitatórios terá quantia fixa estabelecida na sentença, e não mais os dias-multa estabelecidos no art. 49 e ss. do Códex. O valor da quantia será fixado em percentual e terá como base de cálculo a vantagem efetivamente obtida pelo agente ou a estimativa potencial (10). Parece-nos que a multa aplicada em caráter substitutivo, constante do artigo 44 e seguintes do Código Penal, também segue essa orientação especial.

A situação econômica do réu é o parâmetro de cálculo da pena de multa, como apregoa o art. 60 do Código Penal. Na Lei 8.666/93, entretanto, o critério de fixação de valores passa a ser a consideração da lesão à vítima, "parecendo haver o legislador perdido de vista a circunstância de que o produto do crime é passível de sequestro e, por consequência, pode o réu não ter condições de suportar a inflição da multa. (11)". O valor da multa será fixado pelo Juiz, devendo permanecer entre 2% e 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa de licitação. A individualização da pena, preceito fundamental do direito penal (com base constitucional), levando-se em consideração a figura do condenado, fica prejudicada com a existência desses critérios de aplicação da multa. Não parece ser melhor medida de política criminal tal normatização.

Em diversos tipos penais não é notável a existência de vantagem financeira concreta e determinada (12), tornando-se, nesses casos, inviável a aplicação de multa ou penas restritivas de direito que tenham cunho econômico (perda de bens e valores e prestação pecuniária), sob pena de ser uma punição arbitrária e sem fulcro na Constituição, em especial violando os princípios da individualização das penas e da legalidade. "Desse modo, a sanção pecuniária constante da presente lei, nos termos em que foi delineada, viola o princípio da segurança jurídico-penal, consagrado pelo art. 5º, XXXIX, da Constituição vigente.  (13)"

Não existe como o Magistrado delinear com precisão qual a vantagem que foi aferida realmente, ou de forma potencial, pelo agente do delito. Por exemplo, nos artigos acima destacados é tarefa quase impossível, e de suposições apenas, a descoberta de quanto lucrou indevidamente o réu. Nos outros delitos se repete o problema. O que se pode aferir, por vezes, é o valor do contrato. Mas nem sempre, também, esse valor fica líquido e certo. Em outra análise, o valor do contrato pode não ser demonstrativo do real valor obtido por meios criminosos pelo agente. Como será equacionada pelo magistrado tal indefinição? Não vemos como contornar tal equivoco legislativo.

No artigo 98 da Lei 8.666/93 (14), sequer há certeza da licitação, somente descrevendo crimes contra o cadastro permanente de pessoas físicas e jurídicas aptas a licitar com o Estado. Que contrato há nesse artigo a balizar uma multa? Qual o valor da vantagem indevida? A despeito da indagação, há cominada pena de multa. Não há possibilidade de ser aplicada, por inconstitucionalidade de seus preceitos.

O que parece é que o legislador quis resguardar os cofres públicos de forma bastante rigorosa, mas o fez de forma atrapalhada e que foge aos preceitos legais aplicáveis ao Direito Penal. A pena de multa, tal qual foi regulada na Lei das Licitações, é impossível de ser aplicada, sem que o Magistrado recaia em alguma irregularidade. Princípios Constitucionais, como os da Legalidade, Individualização da Pena e Segurança Jurídica foram desconsiderados na presente Legislação.

Como já afirmado antes, a destinação do montante arrecadado nessas espécies de pena, a de multa, irá se reverter aos cofres da Fazenda Pública da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e não ao Fundo Penitenciário Nacional. Não há referencias à atualização da pena de multa e sua execução, no que remete-se ao Código Penal a sua normatização e leitura, lembrando-se sempre que há norma nova a tratar da execução da pena de multa, conforme apregoa a Lei 8.666/93.

Para concluir o presente ensaio, faz-se necessário perceber, com a presente normatização, que a intenção do Legislador é combater com mais rigor essa forma de criminalidade, denominada macro-criminalidade, assumindo no presente caso cunho econômico e de Lesa-Estado, e que ainda não é perseguida de modo satisfatório pela nossa Legislação Penal. Essas formas de delitos estão proliferando de forma assustadora e são responsáveis por danos imensos em toda uma coletividade. Assim, são sempre bem vindas normas que venham a combater os crimes contra a ordem tributária (Lei n. 8.137/90), contra os crimes cometidos nas licitações (Lei 8.666/93), etc. No entanto, em que pese o Legislador ter acertado em sistematizar crimes contra o procedimento licitatório, também incorreu em erros que devem ser corrigidos. A questão da pena de multa, acima analisada é um exemplo do que estamos a afirmar. Entretanto, o caminho viável de combate ao crime é esse: concentrar esforços e atenção para perseguir e punir a criminalidade que realmente lese a coletividade como um todo unitário.

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NOTAS

1. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 1998 5. Ed. P. 590.
2. Idem, ibidem. P. 590.
3. Assim determina a Lei 9.714/98. Ressalva aos delitos que tenham a violência ou ameaça à vítima como forma de sua execução, como o art. 95 da referida Lei: "Afastar ou procurar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo".
4. Artigo 45, § 1º, do Código Penal: "A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários". No caso, o Estado será o sujeito passivo.
5. Artigo 45, § 3º do Código Penal: "A perda de bens e valores pertencentes ao condenado dar-se-à, ressalvada legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado à vítima ou o provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime." Ressalve-se a boa crítica de BITENCOURT sobre o caráter de confisco de bens que adquire tal sanção, ainda que de forma disfarçada, mas que vedada pela Constituição da República. Tal confisco viola o princípio da personalidade, que rege a teoria da pena (BITENCOURT, Cezar Roberto.Novas penas alternativas; análise político-criminal das alterações da lei n. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. P. 119.) .
6. "A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferida pelo agente. § 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexibilidade de licitação. § 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal."
7. A Lei das Licitações trata de forma diferente a pena de multa, e o instituto da perda de bens e valores é pena restritiva de direitos. A legislação especial, capaz de alterar a destinação que lhe foi dada pelo Código Penal, tem que versar também sobre uma pena restritiva de direitos, e não sobre outro tipo de pena (a de multa).
8. No caso da perda de bens e valores, o legislador foi claro ao considerar a possibilidade de uso de legislação especial somente para a destinação do pagamento, não para o seu valor. A permissão tem que ser expressa.
9. São esses os requisitos: pena aplicada menor ou igual a 4 anos, ausência de reicidência dolosa, não ser o crime cometido com violência ou grave ameaça à vítima e ter o réu a seu favor as condições do art. 59 do Cód. Penal.
10. Também aqui de forma diferente do que prevê o Código Penal. No entanto, é de se notar que, na pena restritiva de direitos, na modalidade perda de bens e valores, criou-se a figura do prejuízo da vítima, parecida com essa da multa nos crimes licitatórios (Art. 45 § 3º: vide nota 47). Parece tendência atual do Legislador penal, que se volta para a vítima no processo penal. Ocorre que, na presente Lei de Licitações, erros de construção legislativa impedem o bom uso do dispositivo, como logo à frente se verá.
11. PEREIRA JR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. 4. ed. P. 618.
12. Art. 91: ""Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário". Art. 93: "Impedir, perturbar ou fraudar realização de qualquer ato de procedimento licitatório". Art. 94: "Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo".
13. COSTA JR., Paulo José. Direito penal das licitações. São Paulo: Saraiva, 1994. P. 67.
14. "Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito".