A incidência da jurisprudência como fonte imediata do Direito juntamente com a lei

                                                                                                                                

                                      

RESUMO: O presente estudo propõe uma reflexão acerca da jurisprudência como fonte imediata do Direito, demonstrando a sua relevância contemporânea. Além disso, analisa a sua condição fundamental para aplicação dos dispositivos legais diante da realidade social e sua perspectiva como auxiliar a lei, no sentido de uma busca equilibrada da aplicação da justiça, diante da condição social e pós-moderna. Busca-se abordar a reestruturação pela qual passou a hermenêutica jurídica, demonstrando a nova aparência conferida à jurisprudência, possibilitando uma maior aproximação entre a lei e a justiça. Para a presente pesquisa foram coadunadas diversas obras de autores renomados dentro do âmbito jurídico, com o propósito de esclarecer os questionamentos referentes à temática abordada. Dessa forma, é obtido o reconhecimento da principalidade da lei frente à jurisprudência, todavia, afirmando também que somente o texto legal não é suficiente e que para a aplicação é imprescindível uma interpretação.

PALAVRAS-CHAVE: Fonte do direito. Jurisprudência. Hermenêutica. Aplicação.

INTRODUÇÃO

Este artigo tem como propósito destacar a importância da jurisprudência no sistema jurídico brasileiro, mencionando o robustecimento que essa fonte formal do direito tem adquirido na contemporaneidade.

 Sem embargo, para bem entender a influência da jurisprudência vigente, se faz necessário tecer breves comentários acerca do contexto histórico referente a esta fonte. Pode-se afirmar que o grau de ingerência que a jurisprudência possui é bastante fortuito, pois depende da tradição do país. A exemplo disso, podemos mencionar os países de tradição romano-germânica que consideram a lei como única fonte formal imediata, utilizando então o Civil Law como estrutura jurídica. Faz-se necessário mencionar que este sistema jurídico está ligado intrinsecamente às normas, ou seja, a lei propriamente dita. Dessa forma, a jurisprudência possuiria um caráter não vinculante.

Todavia, há países que adotaram ao sistema do Common Law que utilizam a jurisprudência como fonte principal. Portanto, a norma escrita não seria a única fonte dessa estrutura. Nesse sistema, as interpretações do juiz possuem um caráter decisório no âmbito jurídico.

Feitos estes esclarecimentos essenciais para o embasamento do trabalho, entramos no ponto cerne da questão, quais sejam, a função do juiz correlacionada à hermenêutica desenvolvendo um papel imperioso juntamente com a lei.

METODOLOGIA

Este trabalho caracteriza-se pelo levantamento bibliográfico para realizar uma descrição minuciosa e ao mesmo tempo abrangente do tema. Dessa forma, foi feita uma análise das obras de alguns juristas e doutrinadores renomados no âmbito jurídico que apoiam a temática abordada e também de alguns que se opõem. Estas obras foram imprescindíveis para a realização do presente estudo, pois este é fruto de uma analise critica de obras indispensáveis para o estudo do direito.

Posteriormente, as ideias que foram extraídas, passaram a ser comparadas e organizadas, tendo como objetivo facilitar o entendimento do leitor em relação ao que está sendo abordado no trabalho.

FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

A jurisprudência como bem afirmou Paulo Nader (1988,p.206), “é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes e tribunais sobre uma determinada matéria jurídica.”  Essa coletânea de decisões pode-se considerar como fonte do direito, principalmente no tocante da sua incidência juntamente com a lei. Do etimológico “Jus” (direito); “prudens” (prudente); “jurisprudente” (sábio do direito), ela igualmente como fonte, surge no momento em que o direito se emerge na sociedade. Como afirmou o ilustre jurista Miguel Reale (1996, p.140):

 Se uma regra é no fundo, a sua interpretação, isto é, aquilo que se diz ser o seu significado, não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito, visto como ao juiz é dado amar de obrigatoriedade aquilo que declara ser ”de direito” no caso concreto. O magistrado em suma interpreta a norma legal situada numa “estrutura de poder”, que lhe confere competência para converter em sentença, que é uma norma particular, o seu entendimento da lei.

Assim, desde o Direito Romano, através do jurista Ulpiano, que concebia a jurisprudência, através do Digesto {Ulp. 1 reg.. D.l, 1, 10, 2), como: “Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia - a jurisprudência é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do justo e do injusto”. Dessa forma, torna-se perceptível que a jurisprudência faz com que seja aplicada a lei segundo os critérios de justiça.

O fortalecimento da concepção de que a jurisprudência é uma fonte direta e imediata ocorre quando o sistema jurídico brasileiro se aproxima do paradigma do Common law. Pois, apesar do Brasil seguir eminentemente o sistema Civil Law desde sua colonização em 1500, o mesmo recebe influências do Common Law.

               Portanto, o poder judiciário sente-se mais “independente” ao se tratar do conteúdo da lei. Como afirmou Leonardo Moreira Lima (1994, p.14) a decisão judicial presente nessa estrutura jurídica "assume a função não só de dirimir uma controvérsia, mas também a de estabelecer um precedente, com força vinculante, de modo a assegurar que, no futuro, um caso análogo venha a ser decidido da mesma forma".

 A jurisprudência contemporaneamente não é tão limitada como era, por exemplo, no ano de 1804 quando O Código Napoleônico atribuía ao juiz apenas a função de “boca da lei” sem que houvesse interpretações do conteúdo da lei. Esta concepção também é abordada na teoria pura do direito de Kelsen (2003.p.392) no qual defende que a lei deve ter a aplicação direta.

Em oposição a isso, Pacchioni, Spota, Hauriou e Cornil entendem a jurisprudência como verdadeira fonte do direito, pois, não acreditam que a lei em si é suficiente, devendo, portanto, haver interpretações que possam garantir a eficácia dela.

               A importância da jurisprudência torna-se bastante evidente nos casos de litígios que não possuem uma norma clara que o defina. Dessa forma, uma decisão judicial deverá ser formulada em função do bem comum. É importante mencionar que as interpretações feitas pelo poder judiciário devem respeitar as garantias constitucionais da legislação. A jurisdição jamais deve entrar em conflito com a lei, pelo contrário, essa deve extrair do conteúdo um conceito que represente uma ligação entre a própria lei e a justiça. Como afirmou Maximiliano (1995, p.69):

[A jurisprudência] preenche as lacunas, com o auxílio da analogia e dos princípios gerais. É um verdadeiro suplemento de legislação, enquanto serve para a integrar nos limites estabelecidos; instrumento importantíssimo e autorizado da Hermenêutica, traduz o modo de entender e de aplicar os textos em determinada época e lugar; constitui assim uma espécie de uso legislativo, base de Direito Consuetudinário, portanto. O sistema jurídico desenvolve-se externamente por meio da lei, e internamente pela secreção de novas regras, produto da exegese judicial das disposições em vigor.

Todavia, nosso direito, quando relacionado à jurisprudência apresenta um caráter contemporâneo e evolutivo. Pois, este vem passando por transformações e ganhando forças, sendo não mais visto apenas como uma fonte formal secundária/mediata, mas como um complemento a lei, um instrumento de adaptação das normas, adequando o conteúdo da lei a realidade. Tendo um único foco, buscar de fato o que é mais relevante para a sociedade. Calamandrei (2000, p. 11) afirma que  “o juiz é o direito feito homem. Só desse homem posso esperar, na vida prática, aquela tutela que em abstrato a lei me promete”.

              Aliás, segundo Washington de Barros (2012.p.47) “O homem caminha segundo sua fantasia e a lei claudica; o homem reclama e a lei é surda. É a jurisprudência que forçosamente segue o homem e o escuta sempre”.  Em vista disso, torna-se irrefutável o papel da jurisprudência como fonte formal do direito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O propósito principal deste trabalho foi analisar de forma sucinta a jurisprudência como fonte do direito.  Nesse sentido, apresentar a importância desta fonte para a construção do sistema jurídico no nosso país e o quanto é essencial para a aplicação da legislação.

Contudo, é inegável o reconhecimento da principalidade da lei frente à jurisprudência, todavia, é também necessário afirmar que a lei não é suficiente para realizar uma aplicação, tornando imprescindível uma interpretação. E é o juiz, como “destinatário da lei” que fará uma interpretação do texto contido na norma e o adaptará, com o intuito de facilitar o cumprimento do que outrora foi estabelecido. 

Destarte, conclui-se que a eficácia da jurisdição pode servir como importante meio para a construção de uma sociedade igualitária, mormente buscando a harmonia da sociedade e representando, ademais, a busca pelo verdadeiro ideal de justiça.

           

 REFERÊNCIAS

CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. Tradução de Paolo Barile. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

ENNECCERUS, Ludwig; O Juiz, o Advogado e a Formação do Direito Através da Jurisprudência. Tradução de Jorge Trindade. Porto Alegre: Antônio Fabris, 1985.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed.. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

LIMA, Leonardo D. Moreira. Stare Decisis e Súmula Vinculante: um estudo comparado. Revista Direito, Estado e sociedade, [PUCRIO], Rio de Janeiro, n. 14,1999.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 15.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Vol. 1 - Parte Geral - 44 Ed. 2012

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 5°. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988.

NETTO, Ernesto. A influência da Jurisprudência no direito brasileiro. 2011. Disponível em <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5872/A-influencia-da-jurisprudencia-no-direito-brasileiro-Parte-II.> Acesso em 20/10/215

REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

_____________ Estudos de Filosofia e Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1978.

_____________Lições preliminares do direito. 21°. ed. Ed. Saraiva,1994.