Dano moral do consumidor

"Sigo o anúncio e vejo

Em forma de desejo o sabonete

Em forma de sorvete acordo e durmo

Na televisão

Creme dental, saúde, vivo num sorriso o paraíso

Quase que jogado, impulsionado no comercial

Só tomava chá

Quase que forçado vou tomar café

Ligo o aparelho vejo o Rei Pelé

Vamos então repetir o gol

E na rua sou mais um cosmonauta patrocinador

Chego atrasado, perco o meu amor

Mais um anúncio sensacional

Ponho um aditivo dentro da panela, a gasolina

Passo na janela, na cozinha tem mais um fogão

Tocam a campainha, mais uma pesquisa e eu respondo

Que enlouquecendo já sou fã do comercial..."

(letra da música COMUNICAÇÃO)

Nas últimas décadas do século XX vive-se a expansão do consumismo, as relações cada vez mais complexas do mercado, o distanciamento entre o produtor e o consumidor, o apelo ao consumo exagerado e superficial, a agressividade dos novos meios de propaganda e publicidade, que vão se tornando inescrupulosas irão configurando uma situação eminentemente desfavorável, ao homem médio comum, ao consumidor.

O Direito, em decorrência da mudança social e das transformações políticas, não pode deixar o homem ficar a mercê do sistema mercantil contemporâneo, assim, os institutos tradicionais do Direito sofrem com o impacto de novos tempos, os conceitos variam, a consciência autônoma passa a ser a consciência do sujeito social, e o judiciário reflete essa mudança.

Entre nós o mesmo salientava Francisco Campos ^[1]:

"não existe nenhum sistema jurídico em que se conceda ao juiz permissão para substituir à regra legal a que lhe seja ditada pela sua consciência, ou pelo seu sentimento de justiça, ou pela sua filosofia econômica, política ou social"

Ainda pode ser visto nesse momento a importância que assume o ensinamento do jurista acima, e do Ministro Mário Guimarães ^[2]:

"Deverá o juiz obedecer à lei, ainda que dela discorde, ainda que lhe pareça injusta. É um constrangimento que o princípio da divisão dos poderes impõe ao aplicador. Seria o império da desordem se cada qual pudesse, a seu arbítrio, suspender a execução votada pelos representantes da nação. Lembremo-nos, ainda uma vez, de que todo o poder emana do povo e que o povo cometeu aos membros da assembléia, e não a juízes, a tarefa de formular as regras jurídicas que o hão de governar. Admitir possa o magistrado tornar prevalecente a sua opinião, contra a exarada, por modo lúcido, no texto, fora superpor a sua vontade individual, à da maioria parlamentar, nas democracias, ou a do ditador, nos regimes discricionários"

Em meados dos anos 80 já se percebe que os danos morais começam a ser atrelados a "abalos de créditos" sofridos por vítimas que vêm seu bom nome serem prejudicados, por questões relativas ao rápido desenvolvimento da sociedade de consumo.

Desse modo, os juízes não têm como negar, uma vez que "o reflexo patrimonial" é evidente, conforme Recurso Extraordinário de n.75729 ^[3] de 09.09.83, no qual o Ministro Relator Aldir Passarinho, afirma que as circunstâncias da espécie de "danos morais" não permitem na instância ordinária a concessão do pretendido ressarcimento, por falta de relação de causalidade.

Essa justificativa irá permanecer como óbice a reparabilidade dos danos morais nas relações de consumo por muitos anos, até a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor.

Inicia-se assim um novo tempo onde a sociedade se assenta cada vez mais em uma proposta sutil e instável: a liberdade de escolher e a liberdade de consumir.

O conflito instala-se no seio da sociedade brasileira às vezes de forma imperceptível. De um lado empresários e trabalhadores que pretendem, na esfera da produção, lucros e salários cada dia mais elevado, e de outro, o consumidor, que é o empresário e o trabalhador, transferidos de posição, que reclamam por preços mais baixos, segurança máxima nos produtos e serviços colocados no mercado à sua disposição, um maior controle dos mecanismos de persuasão nas vendas, enfim, parâmetros conhecidos na relação de consumo.

O Brasil entra nos anos 80 com novo estilo de vida. O brasileiro, agora um consumidor, vê aumentar seu leque de escolha de produtos, que variam a seus olhos, em forma, tamanho e preços, massifica-se o consumo de bens duradouros para satisfazer suas necessidades mais elementares, vê diante de seus olhos alterar o conceitos de missão da empresa, que antes era vista como fábrica de produção, e agora é um poderoso conjuntos de estratégias de marketing em um jogo que irá determinar o grau de competitividade e permanência de marcas no mercado.

Até os anos 70, quando se via nas ruas do centro de São Paulo um automóvel importado tinha-se a certeza que se estava diante de uma pessoa de posses, um rico, um burguês bem sucedido. Modifica-se esse quadro. As desigualdades e os privilégios sociais tornam-se difíceis de serem percebidos, reproduz-se em terrenos mais invisíveis, que aquele da satisfação das necessidades básicas.

A sociedade de consumo transforma nutrição em gastronomia, a sexualidade em erotismo, o descanso do trabalho em ócio, a compra num espetáculo permanente, a venda numa arte, e assim, o consumo torna-se um espetáculo.

Os shoppings que em São Paulo são conhecidos por "praia do paulistano", agregam uma multidão alegre, barulhenta, colorida, como se fossem a um espetáculo musical, e que dentro desses nichos vem-se com toda igualdade pregada pelos mais ilustres filósofos e políticos de todos os tempos, pois ali desaparecem classes sociais, diferenças culturais, e o consumo democratiza as relações.

Nessa linha de raciocínio o Acórdão prolatado pelo STJ, em 17.08.1999, aponta exatamente esse perfil do Shopping Center ^[4], atualmente e moraliza as relações, através de condenações à atitudes como a descrita nesse aresto:

EMENTA: "CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DANO MORAL. AGRESSÕES POR SEGURANÇAS DE SHOPPING CENTER. INDENIZAÇÃO. QUANTUM. HONORÁRIOS. CONDENAÇÃO. OBSERVÂNCIA AO ART. 21, CPC. RECURSO DESACOLHIDO. I - A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve ela contribuir para desestimular o ofensor a repetir o ato, inibindo sua conduta antijurídica. II - Diante dos fatos da causa, razoável a indenização arbitrada pelo Tribunal de origem, levando-se em consideração não só a desproporcionalidade das agressões pelos seguranças como também a circunstância relevante de que os shopping centers são locais freqüentados diariamente por milhares de pessoas e famílias. III - Em face dos manifestos e freqüentes abusos na fixação do quantum indenizatório, no campo da responsabilidade civil, com maior ênfase em se tratando de danos morais, lícito é ao Superior Tribunal de Justiça exercer o respectivo controle. IV - Calculados os honorários sobre a condenação, a redução devida pela sucumbência parcial nela foi considerada."RESP215607/RJ;RECURSOESPECIAL(1999/0044685-2) Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088) 17/08/1999

Quantos namoros começam e quantos casamentos se desfazem dentro de um shopping? Quem resiste ao cheiro de um perfume importado, a custo de um salário mínimo? E quem pensa em salário mínimo, dentro desse local cheio de cores, luzes, cheiros, e clamor impiedoso a ter mais que precisa, a ter mais que o salário permite?

Quem consegue passar imune aos cheques pré-datados para ter em seu armário uma roupa igual a de seu ídolo da televisão? Quem consegue resistir à compra à crédito de um carro, com seu cheiro de estofado novo e a garantia de acender a um novo "status" quando deixá-lo na garagem de residência ou do trabalho?

O ciclo de vida dos produtos diminui consideravelmente. Acabou a velha história de ter em casa uma geladeira que relembre décadas de uso em família. Os produtos além de possuírem um tempo de desgaste menor, peças e materiais efêmeros, possuem desing que combinam com a evolução do tempo. Cada dia as máquinas tornam-se sofisticadas, e fazem do ser humano um consumidor de produtos altamente evoluídos, que mesmo sem ter como acompanhar esse progresso, compra um computador de última geração, um palmer, um notebook, um celular, mas sequer chaga usar toda a parafernália de possibilidades informatizadas que esses novos produtos oferecem, por estar em dissonância com sua necessidade. O estudo do consumismo, segundo o projeto da educação do consumidor de Portugal ^[5], encontra-se ainda mal assimilado entre nós.

"O consumismo provém da palavra anglo-saxónica consumerism, e aparece associado quer à dimensão coletiva dos interesses do consumidor, quer ao contra-poder, ou ação de lobbying das organizações de consumeristas face às empresas, quer à participação espontânea ou elaborada dos consumidores nas decisões socioeconômicas que os afetam, quer ainda à intervenção organizada dos poderes públicos nos terrenos legislativo, repressivo, informativo ou preventivo, para corrigir situações lesivas dos interesses dos consumidores, designadamente em ambientes onde o protagonismo do movimento de consumidores é inexpressivo ou carecido de influência.

O consumerismo, sob a forma do aparecimento de associações de consumidores, emerge da consolidação da sociedade de consumo, no final dos anos 50, designadamente nos EUA, Canadá, nalguns países da Europa do Norte e Central, Austrália, Nova Zelândia e Japão. Nos anos 60, o fenômeno do consumerismo passa a interessar as empresas e suscita a intervenção institucional, a pretexto da melhoria do funcionamento da concorrência e do combate às manobras protecionistas. Hoje, ganhou projeção universal, tal como foi conhecido pela Assembléia-Geral da ONU, em 1985, ao aprovar os princípios orientadores da proteção do consumidor.

Poder-se-á definir consumerismo como a ação social dos grupos, instituições e pessoas que procuram fazer valer os direitos legítimos do consumidor, melhorar a qualidade de vida e renovar o sistema de valores sociais graças ao protagonismo cívico e político no consumo.

A partir do momento em que se estabelece a cisão entre o produtor e o consumidor, o indivíduo vive num sistema social com normas, leis, valores e sanções que são diferentes daquelas que se aplicam ao indivíduo na sua residência. Acresce que o sistema produtivo determina não somente as condições de vida do indivíduo como produtor: também como consumidor o indivíduo é obrigado a submeter-se às leis do sistema de produção"

Os anos 80, além de apresentarem dessa mudança no aspecto do homem, enquanto consumidor, entra em cena com a nova Constituição Federal de 1988, que trará em seu artigo 5^o. a proteção da moral como garantia fundamental do homem, a obrigatoriedade de velar pelo consumidor, e por conseqüência, a criação do Código de Defesa do Consumidor em 1990, que protegerá o consumidor nessa relação de hipossuficiência diante do novo quadro social e econômico que passa o brasileiro a conviver e a interagir.

Assim, vem o STJ, formando essa trilha, desde sua criação, de parâmetros claros quanto aos direitos do consumidor, que como pólo integrante dessa relação de consumo, vive a sua hipossuficiência diante de uma sociedade mediática, e que impõe cada vez mais sua regras, aumentando cada vez mais a distância entre o ser humano e o auto comando de seu destino.

O Ministro Ruy Rosado, RESP 173526 ^[6], afirma que "essa desigualdade" ofende o bom senso, e que os fundamentos do direito privado não se prestam apenas à defesa do cidadão contra o Estado, mas, criam o dever de proteção dos direitos desse cidadão na sua esfera privada, dimanando daí efeitos sobre terceiros, e que o Código do Consumidor traz regra expressa que defende o consumidor de atos arbitrário das empresas.

Alguns Ministros ao votarem, no recurso especial sob comento, não recepcionaram o CDC, e chegam a afirmar que o mesmo em nada inova o Código Comercial e os Tratados Internacionais, como assevera o Ministro Bueno de Souza, ao prolatar seu voto, que em contrapartida é o oposto do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, citando o jurista Nelson Nery Junior, ao afirmar que o CDC ao contrário de outros Códigos legais, não limita e é contra a tarifação dos danos morais, porquanto, esses devem sempre ser indenizados em sua integralidade

Demonstra-se que o Código de Defesa do Consumidor ao retirar da legislação civil e demais leis esparsas a regulamentação da atividade humana relacionadas ao consumo, o faz de forma a criar princípios e regras em que se sobressaem, não mais a igualdade formal das partes, mas, a vulnerabilidade do consumidor, que por ser a parte mais fraca nessa relação deve ser protegido em toda sua amplitude, e neste patamar cabe o registro da obra da autora Maria Antonieta Zanardo Donato ^[7] "consumidor somos todos nós, assim como somos trabalhadores..."

Analisando e retomando dentro dessa tessitura as mudanças ocorridas no seio social, o STJ, em 1995, com declaração de voto do Ministro Eduardo Ribeiro, RESP n. 58736 ^[8], nega o nexo causal da perda e extravio da bagagem em vôo internacional, afirmando que o código de defesa do consumidor não poderia alterar um tratado internacional, como o de Varsóvia, onde se opõe o Ministro Nilson Naves, em seu voto vista, e afirma que houve sim danos morais, ao ser o consumidor aborrecido pelo fato de tantas idas e vindas ao aeroporto, pela humilhação e pelo fato de ter que comprar novamente suas coisas, que o faz pelo artigo 159 do CC e não pelo CDC, arbitrando os danos morais em 100 (cem) salários mínimos.

O Ministro Eduardo Ribeiro em aditamento de voto, esclarece que não está discutindo a tese do desbordamento da Convenção de Varsóvia, mas, que não reconhece, isso sim, o pressuposto fático não demonstrado pelo autor nos autos, com relação aos danos morais sofrido.

Mas, a exigência maior do momento atual é captada pelo CDC, que luta contra a devastação do ser humano enquanto sujeito de direitos, e regra os seus privilégios de usufruir desses direitos, e assim em 1998, percebe-se que o STJ no caso do RESP. de n.165.727 ^[9], proveniente do Distrito Federal, quanto à inclusão do nome do consumidor no SPC e no SERASA, tem firmado entendimento que gera dano moral, uma vez que a mera inclusão já é uma demonstração das conseqüências desastrosas para o consumidor:

EMENTA: "Direito do Consumidor. inscrição indevida no SPC. furto do cartão de crédito. dano moral. prova. desnecessidade. comunicação ao consumidor de sua inscrição. obrigatoriedade. lei 8.078/90, art. 43, § 2º. doutrina. indenização devida. fixação. precedentes. Recurso parcialmente provido. i - nos termos da jurisprudência da turma, em se tratando de indenização decorrente da inscrição irregular no cadastro de inadimplentes, "a exigência de prova de dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com a demonstração da existência da inscrição irregular" nesse cadastro. ii - de acordo com o artigo 43, § 2º do código de defesa do consumidor, e com a doutrina, obrigatória é a comunicação ao consumidor de sua inscrição no cadastro de proteção de crédito, sendo, na ausência dessa comunicação, reparável o dano oriundo da inclusão indevida. iii - é de todo recomendável, aliás que a comunicação seja realizada antes mesmo da inscrição do consumidor no cadastro de inadimplentes, a fim de evitar possíveis erros, como o ocorrido no caso. Assim agindo, estará a empresa tomando as precauções para escapar de futura responsabilidade. iv - não se caracteriza o dissídio quando os arestos em cotejo não se ajustam em diversidade de teses". min. Salvio de Figueiredo Teixeira-resp-165727/df-recurso-especial-(1998/0014451-0)

Outros ministros do Tribunal superior já estão pacificando jurisprudência no mesmo sentido, como o Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, no Recurso Especial n. 285401/SP:

EMENTA: SERASA. Inscrição de nome de devedora. Falta de comunicação.A pessoa natural ou jurídica que tem o seu nome inscrito em cadastro de devedores tem o direito de ser informado do fato. A falta dessa comunicação poderá acarretar a responsabilidade da entidade que administra o banco de dados.Recurso conhecido e provido, para julgar procedentes as ações. RESP 285401/SP-RECURSO-ESPECIAL(2000/0111763-7) Min. RUY ROSADO DE AGUIAR 19/04/2001-Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros ALDIR PASSARINHO JUNIOR, BARROS MONTEIRO e CESAR ASFOR ROCHA. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Presidente e Relator"

Assim, de acordo com o artigo 43, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, e com a doutrina, obrigatória é a comunicação ao consumidor de sua inscrição no cadastro de proteção de crédito, sendo, na ausência dessa comunicação, reparável o dano oriundo da inclusão indevida.

Percebe-se assim, que a recepção do STJ ^[10] dos princípios que regem o CDC, traz nova investidura ao consumidor brasileiro, que consegue manter um certo um padrão de respeitabilidade humana, diante de todas as suas relações em constante desenvolvimento, próprias do consumo desenfreado e frenético:

EMENTA: "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Lata de tomate Arisco.

Dano na abertura da lata. Responsabilidade civil da fabricante. O fabricante de massa de tomate que coloca no mercado produto acondicionado em latas cuja abertura requer certos cuidados, sob pena de risco à saúde do consumidor, e sem prestar a devida informação, deve indenizar os danos materiais e morais daí resultantes. Rejeitada a denunciação da lide à fabricante da lata por falta de prova.Recursonãoconhecido" RESP237964/SP;RecursoespecialMin.RUY ROSADO DE AGUIAR

O Código de Defesa do consumidor percebe o novo cidadão, uma vez que pensa conforme a mídia lhe impõe, consome o que os outros lhe ditam, cria necessidades, não tem fronte crítica, e encontra-se cheio de tormentos e dúvidas, como hipossuficiente nessa relação organizacional.

Traz nos seus pensamentos o relato da realidade das folhas de um periódico, das imagens de sua TV, e assim a mídia tem um papel decisivo na formação da identidade cultural do brasileiro, porque o que a mídia seleciona serve mais à globalização do que a integralização, segundo estudos realizados por alunos da ECA (Escola de Comunicações e Artes) da Universidade de São Paulo ^[11], sendo que as empresas de comunicação são todas empresas capitalistas, estão instadas cada vez mais a aumentar o número de consumidores, assim recria o real segundo seu próprio interesse.

A Lei nº 8.078/90, em seu artigo 6o, inciso III, relaciona entre os direitos básicos do consumidor ^[12]: "A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como, sobre os riscos que apresentam."

EMENTA: "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Responsabilidade do fornecedor.Culpa concorrente da vítima. Hotel. Piscina. Agência de viagens.- Responsabilidade do hotel, que não sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos hóspedes. Art. 14 do CDC. - A culpa concorrente da vítima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor. Art. 12, § 2º, III, do CDC. - A agência de viagens responde pelo dano pessoal que decorreu do mau serviço do hotel contratado por ela para a hospedagem durante o pacote de turismo. Recursos conhecidos e providos em parte" - QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, vencidos o Srs. Ministros SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, que os conhecia e provia integralmente, e CESAR ASFOR ROCHA, que conhecia e dava provimento ao recurso da Agência de Viagens CVC TUR LTDA. e conhecia em parte do recurso de BIG VALLEY HOTEL FAZENDA LTDA, dando-lhe parcial provimento. Votaram vencidos os Srs. Ministros SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA e CESAR ASFOR ROCHA. Votaram com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros ALDIR PASSARINHO JUNIOR e BARROS MONTEIRO. MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR, Presidente e Relator-RESP 287849/SP ; RECURSO ESPECIAL (2000/0119421-6)Julgamento: 17/04/2001

Segundo o entendimento esposado pelos tribunais, consoante o MS 5986/DF ^[14], 1998/0072799-0, julgado em 13.10.1999, o Ministro Relator Garcia Vieira, destaca que os donos de supermercados devem fornecer ao consumidor informações adequadas, claras, corretas, precisas e ostensivas sobre os preços de seus produtos à venda. O fato de já existir, em cada produto, o código de barras não é suficiente para assegurar a todos os consumidores estas informações.

Para atender realmente o que estabelece o Código do Consumidor, além do código de barras e do preço nas prateleiras, devem os supermercados colocar o preço em cada produto. Evitando assim que o consumidor pegue o produto com o preço errado, e sinta-se constrangido no momento de efetivar a compra da mercadoria, no qual será compelido a levar um bem com um preço maior do que aquele que tinha para si como razoável, e assim, sofrerá um prejuízo de ordem moral, sentindo-se lesado, e mais, sentindo mesquinho se for reclamar pela diferença mínima de centavos, e todos esses sentimentos abalaram sua paz, sua intimidade, sua moral e como tal, deverá ser ressarcido, nessa esfera.

Vê-se nesse registro, que os parâmetros de proteção ao consumidor estão tornando-se um escudo forte diante da fragilidade do consumidor frente ao seu criador, que vê sua capacidade crítica cada vez mais reduzida a nível zero. E nesse patamar, com mais probabilidades de vir a sofrer prejuízos de ordem moral.

Nesse registro, não poderia o STJ deixar de dar guarida, conforme evidencia o Recurso Especial 292045 ^[15], 200001312146, decidido em 08 de outubro de 2001, em voto do Ministro Alberto Menezes Direito, que ao interpretar o artigo 73 do CDC, de forma taxativa e objetiva, abaliza o perfil das empresas de créditos ao consumidor, que "sem pestanejar" impõem de imediato o registro negativo do consumidor inadimplente, e "chegam ao absurdo" de afirmarem que não têm controle do registro negativo do nome do consumidor no banco de dados, escapando assim de sua esfera de responsabilidade, e cabendo exclusivamente do consumidor o encargo de retirar seu nome do rol dos mal pagadores, o que ao ver do Ministro é completamente estapafúrdio, uma vez que, quem faz o registro é que tem a obrigação de cancelá-lo, e não o consumidor, como as empresas vêm então procedendo, reconhecendo dessa forma, a verdadeira humana do consumidor.

No Recurso Especial do STJ de n.293292/SP ^[16], julgado em 8 de outubro de 2001, a Ministra Relatora Nancy Andrighi, interpreta um fato de vítima em transporte, utilizando a lei 2681 de 1912 e o CDC de 1990, e perfeitamente une duas leis, separadas por quase um século de mutações, que pela fundamentação justa do agir humano, não deixa lugar à incertezas, nem nas circunstâncias onde são chamadas a servir de pilares de sustentação de um julgamento, e indicam sempre o caminho a seguir, a ação a realizar, porque tanto a lei de 1912 como a lei que deu origem ao CDC de 1990, são leis que dão uma diretiva à vida em todos os momentos das atividades do sujeito portador de moral, do sujeito humano.

Assim, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido no sentido de verificar e resguardar os direitos dos consumidores, em especial na esfera dos danos morais conforme demonstra-se abaixo:

A Losango Administradora de Cartões de Crédito foi obrigada a indenizar por danos morais o funcionário público Erivan da Silva Raposo em R$ 10 mil por inscrevê-lo equivocadamente no Serviço de Proteção ao Crédito. A decisão foi da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça que, por unanimidade, entendeu que a empresa brasiliense não poderia fazer a inclusão sem comunicar previamente ao consumidor no Processo de Recurso Especial de número 165.727 ^[17].

O ministro Waldemar Zveiter, do Superior Tribunal de Justiça, ao relatar o processo de J.C.M., do estado do Paraná, que pedia indenização por danos materiais e morais contra M.A.R.C, cirurgião plástico, afirmou que: na cirurgia estética, ao contrário da reparadora, o médico está lidando com paciente saudável que, apenas, deseja melhorar sua aparência, havendo uma obrigação de resultado por parte do profissional. Inalcançado fim satisfatório, disso decorrerá a presunção de culpa contra o médico, que deverá provar que o ato cirúrgico realizou-se dentro dos padrões técnicos exigidos.

Em 1991, a paciente se submeteu a uma cirurgia estética das mamas. Passados alguns meses após o processo de cicatrização, J.C.M. verificou que os resultados cirúrgicos tinham sido negativos. De acordo com os autos, as cicatrizes dos cortes "ficaram horríveis, apresentando irregularidades".

Além disso, os seios teriam ficado assimétricos e perdido a sensibilidade.A paranaense resolveu, então, entrar com um processo contra o médico, baseado em artigo do Código de Defesa do Consumidor que estabelece ser possível o benefício da inversão do ônus da prova com o objetivo de facilitar a defesa dos direitos de quem compra um produto ou contrata um serviço.

Após perder em instâncias inferiores, J.C.M. recorreu ao STJ, onde a Terceira Turma ^[18] decidiu, por maioria, que nas cirurgias plásticas para fins estéticos, é viável atribuir ao médico o dever de provar se utilizou ou não a melhor técnica ao operar o paciente. Se o profissional não conseguir provar sua perícia e não ocorrer prova de força maior ou caso fortuito, fica obrigado a indenizar moral e fisicamente o operado.

Assim, vislumbra-se o avanço gerado pelo Código de Defesa do Consumidor, que está presente na maioria dos julgados por reparação de danos morais, uma vez que nos dia de hoje o homem vive em constante relação de consumo. Desse modo, os casos relativos a extravio de bagagem já podem ser considerados sob a luz do CDC, conforme entendimento do STJ.

Os ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça julgaram que a solução para casos de extravio de bagagem de passageiros de empresas aéreas deve seguir o Código de Defesa do Consumidor, e não as normas do Código Brasileiro de Aeronáutica.

No RESP 235678/SP ^[19], julgado em 02.12.1999, o Relator Ministro Ruy Rosado afirma que a indenização do consumidor é calculada pelo CDC:

EMENTA: "TRANSPORTE AÉREO. Atraso. Viagem internacional. Convenção deVarsóvia. Dano Moral. Código de Defesa do Consumidor.O dano moral decorrente de atraso em viagem internacional tem sua indenização calculada de acordo com o CDC. Demais questões não conhecidas. Recurso dos autores conhecido em parte, e, nessa parte, parcialmente provido. Recurso da ré não conhecido". RESP 235678/SP ; RECURSO ESPECIAL (1999/0096670-8)

O entendimento da Terceira Turma ^[20] é de que o contrato de transporte aéreo é uma relação de consumo quando se trata de transporte de passageiro.

O Código Brasileiro de Aeronáutica deve ser aplicado para responsabilizar a empresa por ações e danos decorrentes do chamado "risco do ar", como a queda de aeronave ou outros acidentes.

No caso do simples extravio de bagagem prevalece o Código de Defesa do Consumidor. A decisão foi tomada no julgamento do recurso, quando os ministros confirmaram decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que condenou a empresa Transportes Fink S/A a indenizar Jorge Mills Xavier da Silveira por danos morais. Jorge Silveira contratou a Fink e a Air France para transportar livros raros de Medicina, recebidos por herança paterna, do Rio de Janeiro para Paris. Houve o extravio de uma das bandejas (chamadas "europalettes"), onde estava acondicionada a maior parte das publicações.
O material foi enviado para a antiga União Soviética e, quando finalmente os livros chegaram à França, um ano e meio depois, estavam, segundo seu dono, avariados.

A Fink S/A recorreu contra decisão que determinou a indenização por dano moral (no valor de 485 salários mínimos), alegando que depois de localizados, os livros foram entregues ao dono, que não sofreu prejuízo.

O valor da indenização por dano material foi fixado em 180 mil francos franceses, mais correção monetária e reembolso de despesas.

Os ministros negaram provimento ao recurso da Fink S/A, argumentando que nesse caso, foi indiscutível a ocorrência de dano moral manifestado no sentimento de desconforto que tomou conta do herdeiro dos livros raros, ao longo de dezoito meses, e assim, demonstrado os danos de ordem moral.

Dano é todo detrimento, todo prejuízo que afetam os bens dos seres humanos, bens esses que propiciam à pessoa sua existência e seus atributos ^[21], tudo que a pessoa tem e tudo que a pessoa é. Nelson Nery Júnior ^[22], afirma que o Código de Defesa do Consumidor é na verdade uma "lei principiológica", não "é analítica, mas sintética", uma vez que fixa princípios gerais das relações de consumo.

EMENTA: "RESPONSABILIDADE CIVIL. Agência de viagens. Código de Defesa do Consumidor. Incêndio em embarcação. A operadora de viagens que organiza pacote turístico responde pelo dano decorrente do incêndio que consumiu a embarcação por ela contratada. Passageiros que foram obrigados a se lançar ao mar, sem proteção de coletes salva-vidas, inexistentes no barco. Precedente (REsp 287.849/SP)

. Dano moral fixado em valor equivalente a 400 salários mínimos. Recurso não conhecido". Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, não conhecer do recurso, vencidos os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior e Barros Monteiro, que conheciam em parte do recurso e, nessa parte, davam-lhe provimento, para reduzir o valor da indenização a duzentos salários mínimos. Os Srs. Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. RESP 291384/RJ ; RECURSOESPECIAL (2000/0128674-9) Min. RUY ROSADO DE AGUIAR (1102) 15/05/2001

Conclui-se que proteger o consumidor nesse novo século é primordial, em todas as relações humanas que passam por situações de consumo.

Não há como isolar o homem desse fenômeno, e o Código de Defesa do Consumidor veio em hora exata de proteger os danos morais provenientes dessa teia de relação que envolve o ser humano, que o tornou amordaçado e indefeso diante dessa parafernália, e assim o Superior Tribunal de Justiça recepciona-o de forma integral, com relação a indenizabilidade dos danos morais ^[22], decorrentes das relações consumeristicas.

EMENTA: "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Automóvel. Denunciação da lide. Concessionária. Legitimidade passiva. Decadência. Dano moral. - Não requerida a denunciação da lide pela ré, no momento próprio, não cabe anular o processo depois de julgado pelas instâncias ordinárias apenas para permitir a intervenção da fabricante do automóvel. - Legitimidade passiva da concessionária, pela peculiaridade da comercialização que pratica e porque a ação foi intentada também com base no art. 18 do CDC. - Decadência não reconhecida pelas instâncias ordinárias em razão das diversas tentativas do comprador, junto à fábrica e suas concessionárias, para sanar os defeitos apresentados pelo veículo. - Valor da indenização do dano moral reduzido para 20 s.m., fixado em razão das circunstâncias do caso. Recurso não conhecido". Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento. O Sr. Ministro Relator retificou o voto proferido anteriormente, para acompanhar a maioria. Os Srs. Ministros SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, BARROS MONTEIRO e CESAR ASFOR ROCHA acompanharam o voto do Sr. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR. RESP 286202/RJ ; RECURSO ESPECIAL(2000/0114868-0) Min. RUY ROSADO DE AGUIAR (1102) 28/06/2001

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Notas

01. CAMPOS, Francisco de. In Revista Forense volume 128.p.378

02. GUIMARÃES, Mário. OJuiz e a Função Jurisdicional, Forense, Rio, 1958, págs. 330/331

03. Home Page Oficial do STF. www.stf.gov.br

04. RT Volume.775 p.211

05. Disponível somente na Internet no site www.ic.pt do consumidor/material pedagógico/sociedade consumo_htm

06. Home Oficial do STJ. www.stj.gov.br

07. DONATO, Maria Antonieta Zanardo, In Proteção ao Consumidor - Conceito e Extensão- Ed. RT 1993, p. 253 e segs

08. Home Page Oficial do STJ.www.stj.gov.br

09. RSTJ VOL.:00115 PG:00369

10. RTVOL.:00779 PG:00208

11. FERREIRA, Maria Nazareth (org.) América Latina, a Imagem de um Continente: na escola e nos meios de comunicação, CELACC, ECA, SP,1997, p.181

12. DJ DATA:13/08/2001 PG:00165

13. Home Page Oficial do STJ.www.stj.gov.br

14. Home Page Oficial do STJ.www.stj.gov.br

15. Home Page Oficial do STJ.www.stj.gov.br

16. Home Page Oficial do STJ.www.stj.gov.br-Notícias

17. Home Page Oficial do STJ.www.stj.gov.br-Notícias

18. RDTJRJ VOL.:00043 PG:00073

19. Home Page Oficial do STJ.www.stj.gov.br-Notícias

20. DJ DATA:17/09/2001PG:00169

21. NERY Jr., Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.Ed. Forense Universitária.6ª.ed.1999.pp432/444

22. DJ DATA:19/11/2001 PG:00281