ICMS - Das alterações ocorridas no regime da substituição tributária

O apagar das luzes do ano de 2015 trouxe inúmeras alterações com relação ao regime da substituição tributária.

De início, tivemos a publicação do Convênio 146/2015, o qual trouxe importantes alterações ao Convênio ICMS nº 92/2015, com uma nova listagem de produtos sujeitos à substituição tributária e os códigos CEST em seus anexos.

Inicialmente, verifica-se que houve a alteração de diversas cláusulas do Convênio 92/2015, sendo algumas delas as seguintes:

Cláusula segunda. O regime de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, aplica-se às mercadorias ou bens constantes nos ANEXOs II a XXIX deste convênio.

§ 1º Aplicam-se os regimes de substituição tributária e de antecipação do recolhimento do imposto independentemente de a mercadoria, bem, ou seus respectivos segmentos estarem relacionados nos ANEXOs I a XXIX deste convênio nas operações de venda de mercadorias ou bens pelo sistema porta a porta.

§ 2º Ao instituir os regimes de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes com as mercadorias e bens listados nos anexos, a legislação interna da respectiva unidade federada deverá reproduzir, para os itens que adotar, os códigos CEST, NCM/SH e respectivas descrições constantes nos anexos II a XXIX.

§ 3º A exigência contida no § 2º não obsta o detalhamento do item adotado por marca comercial, na hipótese de a unidade federada eleger como base de calculo do imposto devido por substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, o preço usualmente praticado no mercado, nos termos do § 4º do art. 8º da Lei Complementar 87/1996, de 13 de setembro de 1996.

Redação antiga:

Cláusula segunda: As mercadorias ou bens que poderão ser submetidos ao regime de substituição tributária ou ao regime de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, constam dos Anexos I a XXVIII deste convênio, os quais serão agrupados por segmentos com características assemelhadas de conteúdo ou de destinação.

Parágrafo único. Aplicam-se os regimes de substituição tributária e de antecipação do recolhimento do imposto independentemente de a mercadoria, bem, ou seus respectivos segmentos estarem relacionados nos Anexos I a XXVIII deste convênio nas operações de venda de mercadorias ou bens pelo sistema porta a porta.

Verifica-se que a partir de 1º de janeiro de 2016 só estarão sujeitos ao recolhimento do ICMS/ST as mercadorias relacionadas nos anexos constantes exclusivamente no Convênio 92/2015, devendo ser desconsiderada a listagem constante em cada um dos Protocolos ou Convênios anteriormente firmados no âmbito do CONFAZ - inclusive, o §2º determina que os Estados deverão reproduzir a lista – NCM e descrição – constante no Convênio ICMS nº 92/2015.

Neste ponto é importante transcrever o conteúdo do Convênio nº 155/2015, também publicado ao final de 2015, o qual possui o seguinte texto:

1 - Cláusula primeira. Os Convênios e Protocolos que versam sobre os regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do ICMS com o encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, continuam a produzir efeitos, naquilo que não forem contrários às disposições do Convênio ICMS 92/2015, de 20 de agosto de 2015.

2 - Cláusula segunda. Este convênio passa a vigorar a partir de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

Assim, os Convênio e Protocolos continuam a surtir efeito com relação a, por exemplo, estados signatários, forma e prazo de recolhimento, porém, com relação às mercadorias sujeitas à ST, eles deixam de produzir efeitos, tendo em vista que a partir deste ano as mercadorias sujeitas à ST serão apenas aquelas relacionadas no Convênio ICMS nº 92/2015.

Outra alteração é com relação à redação do §1º da Cláusula terceira do Convênio ICMS nº 92/2015, o qual passou a ter a seguinte redação:

§ 1º Nas operações com mercadorias ou bens listados nos ANEXOs II a XXIX deste convênio, o contribuinte deverá mencionar o respectivo CEST no documento fiscal que acobertar a operação, ainda que a operação, mercadoria ou bem não estejam sujeitos aos regimes de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do imposto.

Redação antiga: § 1º Nas operações com mercadorias ou bens listados nos Anexos I a XXVIII deste convênio, o contribuinte deverá mencionar o respectivo CEST no documento fiscal que acobertar a operação, independentemente de a operação, mercadoria ou bem estarem sujeitos aos regimes de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do imposto.

Neste caso não houve alteração no conteúdo, mas apenas a substituição do termo “independentemente” por “ainda que”, deixando o dispositivo mais claro, ou seja, será necessário mencionar a CEST no documento fiscal mesmo que naquela operação não haja recolhimento do ICMS/ST.

Assim se, por exemplo, em operação de compra e venda onde o estado de destino não é signatário de Protocolo que determinada mercadoria faz parte. Nesta operação a mercadoria não estará sujeita ao ICMS/ST, porém ainda assim será necessário citar a CEST.

Também alterou-se a Cláusula quarta, passando a ter a seguinte redação:

Cláusula quarta. A identificação e especificação dos itens de mercadorias e bens em cada segmento, bem como suas descrições com as respectivas classificações na Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado - NCM/SH, estão tratadas nos ANEXOs II a XXIX deste convênio, observada a relação constante na alínea "a" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Parágrafo único. Na hipótese de a descrição do item não reproduzir a correspondente descrição do código ou posição utilizada na NCM/SH, os regimes de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação serão aplicáveis somente às mercadorias ou bens identificados nos termos da descrição contida neste convênio.

Redação anterior: Cláusula quarta. A identificação e especificação dos itens de mercadorias e bens em cada segmento, nos termos dos Anexos II a XXVI, bem como suas descrições com as respectivas classificações na Nomenclatura Comum do Mercosul / Sistema Harmonizado  – NCM/SH, serão tratadas em convênio, observada a relação constante na alínea “a” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

O novo parágrafo único da Cláusula quarta trouxe uma previsão importante, que, na prática, já era utilizada pela maioria dos estados. Porém, alguns ainda insistiam no entendimento, equivocado diga-se, de que bastava a NCM estar relacionada no Convênio ou Protocolo, independente da descrição, para que este produto estivesse sujeito ao ICMS/ST.

Agora, por força de Convênio firmado no CONFAZ, todos os estados deverão observar a regra de que, para a incidência do ICMS/ST, é necessário que exista correspondência entre a NCM e a descrição do produto constante dos anexos do Convênio 92/2015.

Houve ainda a inclusão da Cláusula quinta-A a qual estabelece que:

Cláusula quinta-A. O contribuinte deverá observar a legislação interna de cada unidade federada no tocante ao tratamento tributário do estoque de mercadorias ou bens incluídos ou excluídos dos regimes de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes.

Isso porque pode ocorrer de algum produto que antes determinado estado entendia estar sujeito à ST não constar dos anexos do Convênio ICMS nº 92/2015 e, portanto, ter de ser excluído desta sistemática, bem como pode ocorrer o contrário também, de determinado produto passar a fazer parte do regime da substituição tributária. Para estes casos, o Convênio determina que o contribuinte deverá observar a legislação interna de seu Estado.

Verifica-se, portanto, que a ordem do Convênio é a de que só estarão sujeitos à substituição tributária os produtos que se enquadrarem na NCM e descrição existente em cada um de seus anexos – não existindo essa correspondência o produto estará excluído desta sistemática de recolhimento, estando os Estados vinculados à listagem constante do Convênio 92/2015.

Em existindo a correspondência de NCM e descrição com o produto comercializado, então este produto deverá sempre ser acompanhado pelo correspondente código CEST.

É importante salientar que o Convênio 92/2015 determina que a vigência a partir de 1º de abril de 2016 está relacionado apenas à indicação do CEST na nota fiscal:

Cláusula sexta: Este convênio entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeito, relativamente:

I - ao § 1º da cláusula terceira, a partir de 1º de abril de 2016;

II - às demais cláusulas, a partir de 1º de janeiro de 2016.

Cláusula terceira: (...)

§ 1º Nas operações com mercadorias ou bens listados nos Anexos II a XXIX deste convênio, o contribuinte deverá mencionar o respectivo CEST no documento fiscal que acobertar a operação, ainda que a operação, mercadoria ou bem não estejam sujeitos aos regimes de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do imposto.

Com relação às demais cláusulas o Convênio, determina-se o início da vigência a partir de 1º de janeiro, tendo o CONFAZ, inclusive, publicado Nota, onde esclarece que:

A partir de 01 de janeiro de 2016, as mercadorias que não constarem dos Anexos do Convênio ICMS 92/15 não se sujeitarão aos regimes de substituição tributária e de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, nas operações realizadas por qualquer contribuinte do ICMS, optantes ou não pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional.

Note-se que, com relação à vigência do Convênio ICMS nº 92/2015, não existe qualquer ressalva quanto à necessidade de regulamentação pelos Estados para o início de sua vigência – não existe qualquer previsão de necessidade de publicação de ato do poder executivo ou exigência semelhante, estando, portanto, o Convênio em plena vigência, inclusive por força do disposto no §1º do art. 36 do Convênio ICMS nº133/97 (Regimento do CONFAZ).