Prequestionamento nas questões de ordem pública

RESUMO

As questões de ordem pública são imperativos que norteiam a correta aplicação da atividade jurisdicional. Delas não se podem afastar os litigantes ou o julgador. A relação jurídica processual traz ínsita a exigência de atividade descrita formalmente pela norma jurídica para que se consiga a devida prestação jurisdicional. Por outro lado, embora deva o juiz se pronunciar de ofício sobre os preceitos de ordem pública, os requisitos de admissibilidade recursais fazem surgir a indagação sobre a possibilidade de os Tribunais se manifestarem ex officio sobre os preceitos de ordem pública, sendo que o debate da doutrina e da jurisprudência se intensifica quando se está a falar especificamente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, em face do instituto do prequestionamento. É nesse contexto que o presente trabalho apresenta um estudo sobre a necessidade de prequestionamento em relação às questões de ordem pública. A análise dos diversos institutos legais de ordem pública revela-nos a imprecisão e diversidade dos referidos institutos. Outrossim, as divergências quanto à conceituação do prequestionamento faz com que se adote procedimentos diversos ao se tentar fazer chegar aos Tribunais Superiores a análise das questões de ordem pública.

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1. INTRODUÇÃO

As questões de ordem pública, que refletem a supremacia do interesse público sobre o interesse particular, são imperativos que devem ser reconhecidos de ofício pelo julgador para que se tenha a correta prestação jurisdicional por parte do Estado-juiz. De difícil enumeração e classificação, referidos preceitos são encontrados no controle de constitucionalidade das leis, bem como nas leis substantivas e processuais.

No âmbito processual, destacam-se como preceitos de ordem pública os pressupostos processuais e as condições da ação, sendo que tais questões devem ser decididas pelo julgador antes do pronunciamento sobre o mérito da demanda. As disposições do art. 267, § 3º, com reforço das determinações do art. 301, § 4º, ambos do CPC, tornam controvertida a questão dos limites para que o julgador de primeiro e segundo graus, bem como para os de instância superior, se pronunciem sobre as questões de ordem pública.

Em relação ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, há o instituto do prequestionamento, sobre o qual não há na doutrina e na jurisprudência uniformidade na conceituação, formas, natureza jurídica e limites de ocorrência.

Neste ínterim, temos, dentre outras, questões do tipo: Que são questões de ordem pública? Podem as questões de ordem pública ser reconhecidas de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição? O que seria prequestionamento? Qual sua natureza jurídica e âmbito de aplicação? Há necessidade de prequestionamento no que se refere às questões de ordem pública?

O objetivo do presente trabalho é justamente responder a essas perguntas e as que com elas guardem relação, sobretudo, expondo as razões pelas quais acreditamos ser necessário o instituto do prequestionamento também para as questões de ordem pública. Para tanto, faremos uma abordagem sobre os preceitos de ordem pública, expondo o conceito, as espécies e os posicionamentos de alguns dos mais renomados doutrinadores brasileiros.

Posteriormente, buscaremos destacar as dificuldades para a conceituação do prequestionamento, seu histórico, natureza jurídica, destacando a divergência de entendimentos entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

Ao término, apresentaremos o cotejo entre as questões de ordem pública e o prequestionametno, seguindo uma linha de entendimento onde se tenta evidenciar a impossibilidade de que os Tribunais Superiores reconheçam uma questão de ordem pública, sem que esta esteja decidida pelo acórdão do Tribunal local.

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2. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA

2.1. Conceito

O direito constitui uma unidade orgânica no plano científico. Não obstante haja referida unidade fundamental, deve-se diferenciar duas categorias, uma de direito público e outra de direito privado ^[1].

No espaço do direito privado, ressalta Calmon de Passos, verbis:

"... a ordem jurídica abdica de definir a conseqüência imputável à conduta, deixando essa definição à vontade dos próprios sujeitos envolvidos na situação qualificada como suposto normativo. Cuida-se da vasta área reservada ao que se denomina de autonomia privada. Atende-se, aqui, à evidência de que, sendo o homem, por natureza, liberdade, deve ser-lhe deferido, ao máximo, o poder de opção, entendendo-se como permitido tudo quanto juridicamente não previamente tipificado como proibido ou devido." ^[2]

Já o direito público tem o escopo de disciplinar os interesses sociais, bem como os interesses do próprio Estado, sendo que tal ramo de direito somente de forma reflexa cuida da conduta individual. Celso Antônio Bandeira de Mello doutrina que "a indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis" ^[3].

Por sua vez, Ada Pelleguini Grinover pondera que o processo exige atividade típica, ou seja, descrita formalmente pela norma jurídica, sendo que os atos que a compõem já são traçados previamente pelo legislador ^[4]. Assim, temos que a regulamentação normativa dos atos processuais contribui para que se atinja o objetivo de realização da atividade jurisdicional. O doutrinador Humberto Theodor Júnior reforça tal assertiva, aludindo que "o ato praticado, concretamente, é típico ou perfeito quando se amolda exatamente ao padrão da lei; é atípico, ou defeituoso, quando dele se afasta" ^[5].

Há também referência doutrinária quanto à expressão "Ordem Pública". Caio Mário a ela se refere como princípios de ordem pública, destacando que são princípios de direito privado que, "tendo em vista a natureza especial da tutela jurídica e a finalidade social do interesse em jogo, compõem uma categoria de princípios que regem relações entre particulares, a que o Estado dá maior relevo em razão do interesse público em jogo" ^[6].

É impreciso e vago o conceito. Pode-se, entretanto, destacar que ordem pública implica a prevalência do interesse geral sobre o individual. Como acentuam Enrique R. Aftalión, Fernando Garcia Olano e José Vilanova, "embora seja indiscutível que todas as leis têm finalidade social, é certo que, em algumas, a finalidade social aparece num plano mais destacado, por exemplo, a legislação sobre o casamento, sobre o serviço militar, até chegarmos ao seu grau máximo, com o estado de sítio ou ditadura constitucional" ^[7].

É certo que a dificuldade na conceituação de ordem pública depende da evolução do direito, eis que os momentos históricos dão ênfase a valores sociais diversos. A acepção moderna do termo é ampla em face das ideologias do tipo social próprias do Estado intervencionista contemporâneo ^[8].

Entende-se, assim, por questões de ordem pública, as matérias de interesse de toda a sociedade, situadas acima das disposições dos sujeitos de uma relação jurídica, devendo ser, assim, analisadas de ofício pelo órgão jurisdicional, independentemente de qualquer pedido expresso das partes de uma relação processual.

As questões de ordem pública são encontradas: a) no controle concreto de constitucionalidade das leis; b) nas questões assim expressamente definidas em lei (v.g. art. 1º do CDC ^[9]); c) nas nulidades absolutas e de fundo, previstas nas leis substantivas e processuais, respectivamente (v.g. art. 122, do NCC ^[10]; art. 113, 267, § 3º e 301, § 4º, CPC).

É necessário que se discorra, ainda que de forma sucinta, sobre tais questões de ordem pública, de forma a agrupá-las e proporcionar uma visão geral sobre os preceitos de categoria pública que fazem parte do sistema jurídico vigente. É o que se fará a seguir.

2.2. Controle de constitucionalidade incidental

O controle de constitucionalidade difuso, concreto, ou incidental outorga aos juízes e tribunais o poder de afastar a aplicação da lei in concreto (arts. 97, 102, III, a e c, 105, II, a e b, da CF/88), quando restar caracterizada hipótese de inconstitucionalidade de ato normativo a ser aplicado num caso submetido à apreciação jurisdicional ^[11]. Tal forma de controle somente se incorporou ao direito pátrio a partir da CF/46, conforme demonstra Gilmar Ferreira Mendes:

"o sistema de declaração de inconstitucionalidade por todos os juízes e tribunais, exigida, no caso destes, a observância do quorum especial, e a suspensão pelo Senado Federal do ato declarado inconstitucional, pelo Supremo Tribunal, foram incorporados pela Constituição de 1946 (arts. 101, III, b e c, 200 e 64), pela Constituição de 1967/1969 (arts. 119, III, a, b, c, 116, e 42, VII) e pela Constituição de 1988 (CF, art. 97 e 52, X)." ^[12]

A assertiva de que o controle de constitucionalidade constitui questão de ordem pública decorre da natureza do instituto. Com efeito, o autor acima referido destaca que "a característica fundamental do controle concreto ou incidental de normas parece ser o seu desenvolvimento inicial no curso de um processo, no qual a questão constitucional configura ‘antecedente lógico e necessário à declaração judicial que há de versar sobre a existência ou inexistência da relação jurídica" ^[13].

A questão de constitucionalidade deve ser suscitada pelas partes litigantes ou pelo Ministério Público, podendo, também, ser reconhecida ex officio pelo órgão jurisdicional ^[14].

O reconhecimento da inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público pode ser pleiteado pela parte como fundamento de ação em qualquer processo, mas não pode ser objeto de pedido em sentido estrito. A declaração de inconstitucionalidade pelo controle difuso, como fundamento do pedido ou da defesa, não fica acobertada pela autoridade da coisa julgada, conforme destaca Alexandre de Moraes ^[15]. Com efeito, uma vez posto o litígio em juízo, o Poder Judiciário, ao solucioná-lo, deverá analisar, de forma incidental, a constitucionalidade ou não de uma lei ou ato normativo, sendo certo que, nos termos do art. 469, III, do CPC, não faz coisa julgada a apreciação de questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.

No controle de constitucionalidade descentralizado ou difuso, o órgão judicial, em qualquer processo, tem a faculdade e a obrigação de não aplicar a um caso concreto as leis e atos normativos que considerem inconstitucionais ^[16].

Portanto, o controle de constitucionalidade incidental pode ser entendido como sendo uma questão de ordem pública, na medida em que deve ser reconhecida de ofício pelo órgão julgador de 1º e 2º graus, por configurar referido controle um episódio que antecede o pronunciamento do magistrado sobre a questão de mérito objeto do litígio.

2.3. Questões de ordem pública previstas na legislação substantiva

Há normas que expressamente dispõem sobre a sua condição de ordem pública, realçando que seus preceitos normativos não podem ser desconsiderados pelos sujeitos a ela submetidos.

O Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, dispõe em seu artigo 1º, verbis: "o presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias."

José Geraldo Brito Filomeno destaca que as normas consumeiristas "... são de ordem pública e interesse social, o que equivale a dizer que são inderrogáveis por vontade dos interessados em determinada relação de consumo..." ^[17], ressaltando que "... o Estado procura regular, através de disposições legais cogentes, o conteúdo de certos contratos, de modo que as partes fiquem obrigadas a aceitar o que está previsto na lei, não podendo, naquelas matérias, regular diferentemente seus interesses" ^[18].

Embora de forma não expressa como o preceituado pelo Código de Defesa do Consumidor, há previsão, na legislação material, de diversas questões de ordem pública, conforme se verificará.

No âmbito do direito do trabalho, em que se visa ao amparo do trabalhador com a limitação sua autonomia de vontade em relação aos direitos laborais que lhe são favoráveis, há preceitos com forte dose de atuação estatal, podendo ser destacadas as disposições do art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, verbis: "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação."

Em comentário ao referido dispositivo legal, Valentin Carrion ressalta que "os direitos trabalhistas, inclusive o de pleitear o cumprimento do que dispõe a lei, são irrenunciáveis na vigência do contrato de trabalho..." ^[19]. Temos, portanto, que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis por parte do trabalhador ^[20].

A primazia dos preceitos de ordem pública na formação do conteúdo do contrato de trabalho também está expressamente enunciado no art. 444 da CLT, que dispõe, verbis: "as relações de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes".

No que se refere ao direito civil, eram exemplo de norma de ordem pública as disposições do art. 230 do antigo Código Civil Brasileiro, que dispunha, verbis: "o regime dos bens entre cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável."

Antes da celebração, podiam os nubentes modificar o pacto antenupcial para alterar o regime de bens. Tornando-se célebre, entretanto, o casamento, este se tornava imutável. Até mesmo na hipótese de reconciliação de casais separados em juízo, a nova instituição da sociedade conjugal se dava no mesmo regime de bens que vigorara anteriormente ^[21].

Com a entrada em vigor do Novo Código Civil, o regime de bens não é mais irrevogável, nos termos do § 1º do art. 1.639 deste estatuto legal.

Já o art. 426 do NCC dispõe: "não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva."

Assim, o nosso ordenamento jurídico não admite sucessão contratual, estando expressamente proibidos os pactos sucessórios, não podendo ser objeto de contrato herança de pessoa viva.

Entretanto, segundo Carlos Alberto Gonçalves, há exceções a tal regra: "a) é permitido aos nubentes dispor, no pacto antenupcial, a respeito da recíproca e futura sucessão; b) podem os pais, por ato entre vivos, partilhar o seu patrimônio entre os descendentes (art. 1.776); c) admite-se a estipulação, no pacto antenupcial, de doações para depois da morte do doador (art. 314)" ^[22].

A lei também impõe limitações à liberdade de doar, visando preservar o interesse social, o interesse das partes e de terceiros. É proibida a doação pelo devedor já insolvente, ou por ela reduzido à insolvência, por configurar fraude contra credores (NCC, art. 158 ^[23]). Nos termos do art. 549 do NCC ^[24], é vedada a doação da parte inoficiosa, ou seja, a liberalidade que exceder a parte que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

No âmbito do direito tributário, podemos citar como exemplo de norma de ordem pública o preceituado no art. 123 do Código Tributário Nacional, que consubstancia, verbis: "salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes."

Segundo referido dispositivo, no caso de uma pessoa física, por exemplo, que tem obrigação de pagar o imposto de renda (art. 45 do CTN), ajustar com o seu empregador que este deverá pagar o imposto, não poderá o empregado, se o empregador descumprir a avença, opor tal ajuste contra a Fazenda Pública ^[25].

Com os exemplos acima citados, tem-se uma sucinta visão da abrangência das questões de ordem pública que são encontradas na legislação substantiva. Tais preceitos legais têm o condão de não serem derrogáveis pela vontade das partes, sendo que os sujeitos de direito não podem, no particular, regular seus interesses de forma diversa daquela prevista na legislação.

2.4. Questões de ordem pública previstas na legislação processual

Ao magistrado compete, no exercício da função jurisdicional, apreciar duas relações jurídicas distintas conforme destaca Humberto Theodoro Júnior, verbis:

"a) a relação processual, que é de ordem pública e nasce da propositura da ação e se aperfeiçoa com a citação do demandado, vinculando, assim, autor, juiz e réu (iudicium est actus trium personarum);

b) a relação de direito material, que é objeto da controvérsia existente entre as partes (lide ou litígio) e que configura o mérito da causa, comumente de natureza privada. Identifica-se pela causa petendi e pelo pedido que o autor formula na petição inicial." ^[26]

Assim, ao decidir a pretensão do autor, cabe ao juiz se manifestar sobre a relação processual que trata das questões preliminares, bem como decidir sobre o mérito da causa. A questão de fundo do processo é fixada, como regra, no pedido formulado pelo autor. O pedido é o objeto da ação, tendo o condão de delimitar o objeto litigioso da demanda ^[27], consistindo naquilo que se pretende atingir com a prestação jurisdicional almejada ^[28].

Nos termos do art. 2º do CPC, "nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais". Tem-se, portanto, que a atividade jurisdicional é exercida somente quando há provocação da parte interessada, conforme se percebe da leitura do art. 262 do CPC ^[29].

O pedido que desencadeia a demanda judicial é veiculado na petição inicial, conforme leciona Humberto Theodoro Júnior, verbis: "petição inicial e sentença são os atos extremos do processo. Aquela determina o conteúdo desta. Sententia debet esse libello conformis. Aquela, o ato mais importante da parte, que reclama a tutela jurídica do juiz; esta, o ato mais importante do juiz, a entregar a prestação jurisdicional que lhe é exigida." ^[30]

Há distinção ^[31] entre o pedido imediato, que é a tutela judicial pretendida pelo autor na inicial, que pode ser, por exemplo, declaratória, constitutiva ou condenatória, no âmbito do processo de cognição, e o pedido mediato, que é o bem da vida que o sujeito ativo da relação processual afirma lhe ser de direito.

Ocorre que, na análise de determinados temas, cabe ao magistrado emitir juízo de ofício, independentemente de pronunciamento das partes, quando se depara com preceitos de ordem pública processuais, que tratam, em regra, de pressupostos processuais e condições da ação. Tudo para se observar o comando constitucional previsto no art. 5º, LIV, da CF/88, que dispõe que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".

Tem-se, como exemplo, as disposições do § 4º do art. 301 do CPC, que estabelece que, antes de se pronunciar a respeito da questão de fundo (mérito da causa), compete ao órgão julgador emitir juízo sobre: a) inexistência ou nulidade de citação; b) incompetência absoluta; c) inépcia da petição inicial; d) perempção; e) litispendência; f) coisa julgada; g) conexão; h) incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; i) carência da ação; j) falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

O § 4º do art. 301 do CPC afasta expressamente a necessidade de que o julgador, de ofício, manifeste-se sobre o compromisso arbitral. Este, nos termos da Lei nº 9.307, de 23.09.96, consiste em uma das formas de convenção de arbitragem, juntamente com a cláusula compromissória, que é definida como sendo a convenção através da qual as partes se utilizam de contrato no qual pactuam que se submeterão à arbitragem os litígios relacionados ao contrato possivelmente vindouros. Já o compromisso arbitral é o pacto específico de instituição do juízo arbitral diante de um litígio.

Cabe aqui destacar que, embora o § 4º do art. 301 do CPC se refira unicamente ao compromisso arbitral, na verdade, por equívoco do legislador, não se fez também referência à cláusula compromissória. Assim, ambas as formas de convenção de arbitragem não poderão ser objeto de pronunciamento de ofício pelo julgador. Cabe às partes o debate sobre a existência ou não da arbitragem. Não o fazendo, tacitamente ter-se-á que ambas estariam renunciando à arbitragem ^[32].

Assim, à exceção de convenção arbitral, os demais itens do art. 301 do CPC são, em regra, questões que dizem respeito à formação e ao desenvolvimento válido da relação jurídica processual (pressupostos processuais), bem como sobre o exercício regular da ação (condições da ação). Cabe ao magistrado se manifestar sobre tais tópicos, independentemente de argüição do contestante ^[33], nos termos do art. 301, § 4º, do CPC ^[34], em face da existência de interesse público no que diz respeito a tais questões. Dispõe, ainda, o parágrafo único do art. 245 do CPC que não há que se falar em preclusão quanto às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, que são as absolutas.

Cabe aqui também destacar que, em relação à natureza jurídica das condições da ação, nosso Código optou pela teoria do trinômio, destacando três categorias: os pressupostos processuais, as condições da ação e o mérito da causa.

Humberto Theodoro Júnior destaca que a decisão do magistrado terá natureza e efeitos diversos, conforme seja relacionada a cada uma das categorias do processo destacadas, verbis:

"a) o reconhecimento da ausência de pressupostos processuais leva ao impedimento da instauração da relação processual ou à nulidade do processo;

b) o da ausência das condições da ação redunda em declaração de carência da ação; e

c) o da ausência do direito material subjetivo conduz à declaração judicial de improcedência do pedido, e não da ação, como é de praxe viciosa e corriqueira na linguagem forense. " (35)

Portanto, tem-se que o direito processual é um ramo do direito público, eis que regula relação jurídica da qual o Estado faz parte, o que exige que suas normas busquem sobretudo a realização do interesse público na efetivação do escopo maior do processo, que é a prestação jurisdicional. Cabe, assim, ao magistrado se pronunciar sobre os vícios dos quais podem padecer os atos processuais, velando pelas exigências processuais essenciais para que se alcance o devido processo legal.

2.5. Pressupostos processuais

Os pressupostos processuais são requisitos heterogêneos de difícil enumeração, não havendo unidade doutrinária no particular.

Humberto Theodoro Júnior propõe a seguinte classificação, verbis:

"a) pressupostos de existência, que são os requisitos para que a relação processual se constitua validamente; e

b) pressupostos de desenvolvimento, que são aqueles a ser atendidos depois que o processo se estabeleceu regularmente, a fim de que possa ter curso também regular, até a sentença de mérito ou a providência jurisdicional definitiva." (36)

Ainda segundo o referido mestre, os pressupostos de existência válida ou de desenvolvimento regular do processo podem ser subjetivos, compreendendo a competência do juiz para a causa, a capacidade civil das partes e sua representação por advogado, e objetivos, que se relacionam com o procedimento, quais sejam: a) a observância da forma processual adequada à pretensão; b) a existência nos autos do instrumento de mandato conferido ao advogado; c) a inexistência de litispendência, coisa julgada, compromisso, ou de inépcia da petição inicial; e d) a inexistência de qualquer das nulidades previstas na legislação processual.

José Maria Tesheiner adotou a classificação de Galeno Lacerda, acrescentando o pressuposto da demanda, verbis:

"1.subjetivos, concernentes ao juiz: a jurisdição, a competência e a imparcialidade;

2. subjetivos, concernentes às partes: a personalidade judiciária, a legitimação para o processo e a capacidade postulatória;

3. objetivos: o pedido, a causa de pedir, a existência de nexo lógico entre ambos e, no caso de cumulação de pedidos, sua compatibilidade;

4. formais: os relativos à forma dos atos processuais;

5. extrínsecos à relação processual: a inexistência de impedimentos processuais, como a litispendência e a coisa julgada;

6. antes de todos eles, a demanda, isto é, o ato de pedir a tutela jurisdicional." ^[37]

Já Luiz Rodrigues Wambier vislumbra os seguintes pressupostos processuais da relação jurídica adjetiva: a. pressupostos processuais de existência: a.1. petição inicial; a.2. jurisdição; a.3. citação; a.4. capacidade postulatória (apenas de forma reflexa); b. pressupostos processuais de validade: b.1. petição inicial apta; b.2. órgão jurisdicional competente e juiz imparcial; b.3. capacidade de agir e capacidade processual ^[38].

Independentemente da classificação que se adote, podemos destacar que os pressupostos processuais são elementos de presença obrigatória para a existência e para a validade da relação processual e, no caso dos pressupostos processuais negativos, sua ausência é determinante para que a relação processual exista validamente, conseguindo-se, ao final, uma sentença de mérito.

2.5.1. Pressupostos processuais de existência

No que se refere à petição inicial, esta consiste no meio pelo qual o interessado na prestação jurisdicional exercita o seu direito público subjetivo de ação, eis que, nos termos do art. 262 do CPC, o processo civil começa por iniciativa da parte, não podendo o juiz proceder de ofício no campo da jurisdição contenciosa.

A inicial não é só o instrumento para constituição do processo, delimitando, também, o poder de decisão do órgão julgador, em face da correlação que deve haver entre a referida peça e a decisão do juiz, sendo considerada como projeto da sentença que o autor pretende do magistrado ^[39].

Segundo Luis Rodrigues Wambier, embora o ajuizamento da ação por meio da petição inicial acarrete a existência da relação processual, há leis específicas que autorizam a instauração do processo sem provocação do interessado, como no caso do habeas corpus ^[40]. Fora das hipóteses em que a lei dispense expressamente a exordial, sua ausência tem o condão de tornar inexistente a relação processual, nos termos do art. 263 do CPC.

A petição inicial que não preenche os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC, ou possui algum dos defeitos constantes no art. 295 do CPC, não diz respeito à existência, e sim à validade da relação processual, tópico este que será objeto de considerações infra.

O segundo pressuposto processual de existência a ser analisado é a jurisdição. Esta é uma das funções desempenhadas pelo Estado ^[41], que, substituindo-se às partes, busca, de forma imparcial, a pacificação do conflito existente, declarando qual é o preceito pertinente ao caso concreto ^[42].

O Brasil adota o sistema de jurisdição una, em que toda a função jurisdicional é exercida pelo Poder Judiciário, salvo exceções constantes nos arts. 51, I, 52, I e II, e 55, § 2º da CF/88 ^[43]. Tal Poder é composto dos seguintes órgãos, nos termos do art. 92 da CF/88: a) Supremo Tribunal Federal; b) Superior Tribunal de Justiça; c) Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; d) Tribunais e Juízes do Trabalho; e) Tribunais e Juízes Eleitorais; f) Tribunais e Juízes Militares; e g) Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

Assim, tem-se que, para se preencher o pressuposto processual de existência consistente na jurisdição, a parte deve ajuizar ação por meio de petição inicial em um órgão devidamente investido nos poderes inerentes a tal função estatal. Já a questão de ser ou não o juízo competente ou imparcial é análise a ser feita para a aferição da validade da relação jurídica processual.

José Maria Tesheiner, ao discorrer sobre o tema, diz que um julgado proferido por órgão destituído de jurisdição é "... nulo ipso jure, incapaz de gerar a coisa julgada e, por isso mesmo, insuscetível de se convalidar pelo transcurso do prazo decadencial destinado à interposição da ação rescisória" ^[44].

No que se refere à citação, deve ser destacado que sua definição legal estabelece sê-la "... o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender" (art. 213 do CPC) ^[45]. Sem a citação do réu, não se aperfeiçoa a relação processual e torna-se inútil e inoperante a sentença. Com efeito, estabelece o art. 214 do CPC que, "para validade do processo, é indispensável a citação inicial do réu".

André de Luizi Correia chama atenção para a existência de divergência doutrinária no tocante à espécie de pressuposto processual que a citação representa, verbis: "Alguns autores afirmam tratar-se de pressuposto processual de existência, outros entendem tratar-se de pressuposto processual de validade, havendo, ainda, aqueles que sustentam ser a citação pressuposto de existência e validade do processo, da relação processual." ^[46]

Entendemos que a existência de citação é pressuposto de existência do processo, na medida em que a relação jurídica, sendo trilateral, depende de chamamento do réu ao processo, sendo que a simples relação linear, entre autor e juiz não é suficiente para gerar processo existente.

Já a citação sem vícios é requisito de validade do processo, eis que o código fulmina de nulidade expressa as citações "quando feitas sem observância das prescrições legais" (art. 247 do CPC) ^[47]. Com efeito, tendo a citação ocorrido, ainda que seja esta inválida, completa-se a relação jurídica processual ^[48]. Isto porque, uma vez reconhecido que a citação tem o escopo de viabilizar o exercício do contraditório, instaurando a relação jurídica processual, embora defeituosa, se o contraditório se estabelecer por outro meio, não há mais que se falar em nulidade do processo, eis que o objetivo foi alcançado, tudo nos termos do art. 214, § 1º do CPC ^[49].

Com efeito, não havendo se estabelecido o contraditório, por ausência de citação, a sentença que vier a ser proferida sem o chamamento do réu nunca transitará em julgado, por ser sentença inexistente, tendo em vista ter sido prolatada no bojo de processo que não se formou juridicamente.

A capacidade postulatória decorre dos arts. 5º, LXXIV, e 133 e 134 da CF/88, que determina que a jurisdição não pode ser exercida, salvo algumas exceções ^[50], sem que as partes estejam representadas ou assistidas por advogado.

Como pretende Tereza Arruda Alvim Wambier ^[51] e Luiz Wambier ^[52], poder-se-ia encará-la como pressuposto processual de existência, ante às disposições do art. 37, parágrafo único, do CPC, que estabelece que "os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos".

Ocorre que a capacidade postulatória deve ser entendida como pressuposto processual de validade, na medida em que a manifestação do advogado não se restringe à petição inicial, ocorrendo na imensa maioria de atos processuais, tais como contestação, reconvenção, recursos etc. Se algum desses atos não for praticado por advogado habilitado, o processo não será tido por inexistente ^[53]. No caso da contestação, haverá os efeitos da revelia; na reconvenção, perderá o réu a oportunidade de fazer pedidos em relação ao autor na mesma relação processual; e, na hipótese de recurso interposto por advogado sem procuração nos autos, haverá a preclusão consumativa, não podendo a parte recorrente renovar o apelo ^[54]. Se a peça a ser visada for a inicial, qualquer defeito desta, por si só, já caracteriza pressuposto processual de existência, conforme já visto anteriormente.

José Maria Tesheiner também considera tal pressuposto como sendo de validade, mas por outros fundamentos, verbis:

"De nossa parte, preferimos caracterizar a capacidade postulatória como requisito apenas de validade do processo, não de sua existência. As razões são várias. Parece-nos, em primeiro lugar, que a determinação dos pressupostos de existência do processo constitui matéria de teoria do processo, não podendo ficar sujeito a deslizes redacionais do legislador. Parece-nos, em segundo lugar, que, uma vez existente o ato e produzido os efeitos jurídicos próprios, não se pode reconduzi-lo à inexistência; pode-se apenas desconsiderar seus efeitos jurídicos, o que caracteriza exatamente a desconstituição por nulidade. Em terceiro lugar, o citado artigo diz que os atos não ratificados serão havidos como inexistentes, não que se tornem inexistentes. Em quarto lugar, o art. 37, parágrafo único, não constitui hipótese de falta de jus postulandi, mas de advogado sem autor, de mandatário sem mandante, que determina a ineficácia da sentença em relação a quem não participou do processo, embora em seu nome haja sido pleiteada a tutela jurisdicional." ^[55]

A capacidade postulatória, portanto, não deve ser encarada como pressuposto processual de existência da relação processual. Tal conclusão tem respaldo na conjugação do disposto nos arts. 37, parágrafo único do CPC, e 4º, da Lei nº 8.906/94. Com efeito, enquanto o primeiro dispositivo faz menção à inexistência jurídica, o segundo estabelece ocorrer nulidade, o que torna difícil a classificação da capacidade postulatória como pressuposto processual de existência ^[56].

2.5.2. Pressupostos processuais de validade

Esses pressupostos dizem respeito ao desenvolvimento válido e regular do curso processo.

O primeiro a ser analisado é a petição inicial regular, que contém os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC, não sucumbindo aos vícios do art. 295 do CPC.

Dentre tais requisitos, cabe tecer considerações sobre o pedido (arts. 282, III e IV, 295, I, parágrafo único, I e IV) e a causa de pedir (art. 295, I, parágrafo único, I), eis que, de forma excepcional, há interessante posicionamento de José Maria Tesheiner, que assevera que o pedido e a causa de pedir constituem, por si só, pressupostos processuais ^[57].

Já se disse anteriormente que o pedido imediato corresponde à natureza do provimento solicitado e o mediato, ao teor do provimento jurisdicional. Já a causa de pedir, nos termos do art. 282, III, do CPC, é a indicação, na inicial, dos fatos jurídicos e fundamentos jurídicos do pedido, o que evidencia a adoção, pelo legislador, da teoria da substanciação, que considera a causa de pedir como "... fato ou complexo de fatos aptos a suportar a pretensão do autor, pois são eles que constituem o elemento de onde deflui a conclusão" ^[58]. Há distinção, ainda, entre a causa de pedir próxima, que são os fundamentos jurídicos do pedido, da causa remota, que é o próprio fato gerador do direito.

Para Calmon de Passos, a ausência do pedido ou causa de pedir "... gera a própria inexistência do processo, porque inexistente a postulação, ou inexistentes os fatos suportes da postulação" ^[59]. Já segundo José Maria Tesheiner a falta do pedido ou da causa de pedir não impede a formação da relação jurídica processual, na medida em que tal vício contaminará a sentença proferida, o que permitirá sua rescindibilidade, nos termos do art. 485, V, do CPC ^[60]. Parece assistir razão a este Autor. Com efeito, a falta da conclusão sobre a exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos tem o condão de impedir a marcha do processo, não gerando, entretanto, sua inexistência. O pedido e a causa de pedir delimitam o ato maior do juiz que é a sentença, sendo que a ausência daqueles não tem o condão de gerar emenda, nos termos do art. 289 do CPC, eis que este artigo não trata de ausência de pedido ou causa de pedir e sim de cumulação de pedidos.

Há necessidade, ainda, nos termos dos incisos XXXVII e LIII, da CF/88, de existência de juiz natural, órgão jurisdicional competente, incumbido de aplicar a lei, segundo as normas processuais federais, bem como as normas de organização judiciária dos Estados.

A competência absoluta, fixada pela matéria, pessoa ou função, é estabelecida em favor do interesse público, não havendo possibilidade de modificação pela vontade das partes. Já a competência relativa tem por fundamento o interesse privado, podendo ser pelas partes modificada, a exemplo do que dispõem os arts. 111 e 112 do CPC, não constituindo, assim, um pressuposto processual, nos termos da Súmula nº 33 do STJ ^[61].

É dever do juiz reconhecer de ofício a violação às regras de competência absoluta, determinando a remessa dos autos ao órgão a quem incumbe julgar a demanda, tendo-se por nulos os atos decisórios proferidos pelo juízo tido por absolutamente incompetente. A não observância de tal determinação gera a nulidade absoluta do processo, tornando rescindível a sentença, nos termos do art. 485, II, do CPC.

Juiz imparcial é aquele que profere decisões judiciais sem que qualquer motivo de ordem pessoal possa influir em seu ânimo. O CPC enumera as hipóteses que fazem o juiz suspeito ou impedido, com o escopo de afastá-lo de determinadas demandas.

Os casos de impedimento (art. 134 do CPC) são mais graves que os de suspeição (art. 135 do CPC). Com efeito, nos termos do art. 485, II, do CPC, é motivo de ação rescisória sentença proferida por juiz impedido, evidenciando que, no caso de suspeição, não há se falar em rescindibilidade da decisão, eis que vigora, no particular, a regra da preclusão temporal.

O impedimento do magistrado pode ser alegado a qualquer tempo nas instâncias ordinárias, sanando-se o vício com a remessa dos autos ao substituto legal (art. 313 do CPC). Sentença proferida por juiz impedido é nula e depende da interposição de recurso da parte para que a nulidade seja declarada, caso contrário, uma vez transitada em julgado, operar-se-á a convalidação da nulidade. Humberto Theodoro Júnior tem entendimento contrário, destacando que o impedimento, por ser questão de nulidade absoluta conhecível de ofício pelo juiz, não se sujeita a preclusão, podendo ser analisado em qualquer fase do processo, qualquer que seja o grau de jurisdição ^[62].

Capacidade de agir, ou capacidade de ser parte, é a aptidão para o exercício de direitos e obrigações na ordem civil. Segundo dispõe o art. 2º do Código Civil, após o nascimento com vida, todo ser humano é capaz de direitos e obrigações. As pessoas jurídicas também podem ser partes no processo. Outrossim, podem estar em juízo, entre outros, a Câmara dos Deputados, a massa falida, a herança jacente ou vacante, o espólio, o condomínio (art. 12 do CPC).

Capacidade processual corresponde à capacidade de fato do direito civil, que é atribuída àqueles que podem, por si mesmos, praticar os atos da vida civil. No âmbito do processo, possui capacidade processual quem pode praticar atos processuais, independentemente de representação, nos termos do art. 8º, do CPC. Havendo ação ajuizada por quem não tem referida capacidade, decreta-se a nulidade do processo, a revelia, ou a exclusão do processo, nos termos do art. 13 do CPC.

Ante o exposto, embora se verifique diversidade na classificação dos pressupostos processuais, é certo que estes constituem requisitos que devem estar presentes obrigatoriamente na relação processual, para que o julgador possa, ao final, proferir uma sentença de mérito. Em não existindo no vínculo processual os referidos pressupostos processuais de existência e de validade, não há como ser decidida a ação, não podendo o juiz se manifestar sobre a vontade concreta da lei invocada pelo autor para obter um pronunciamento favorável ^[63].

2.6. Pressupostos processuais negativos

Há também os pressupostos processuais negativos: perempção, litispendência e coisa julgada (art. 301, IV a VI do CPC). Conforme já visto, os pressupostos processuais de existência e validade devem estar presentes, em cada caso concreto, sob pena de inexistência ou invalidade da relação jurídica processual. Já os pressupostos negativos, uma vez presentes, impedem o julgamento do mérito.

A litispendência, nos termos dos arts. 219 e 301, § 2º, do CPC, ocorre quando há citação válida, que tem o condão de gerar relação processual, tornando pendente em juízo a lide. Com a litispendência, até que ocorra a decisão final, litígio idêntico não poderá ser objeto de outro processo com as mesmas partes, o mesmo objeto e a mesma causa de pedir, evitando desgaste da atividade jurisdicional, além de decisões contraditórias ^[64]. Assim, tem-se a litispendência como pressuposto processual negativo, evitando-se que se ajuize ação com a mesma causa de pedir e pedidos idênticos.

Havendo dois processos em curso, o processo no qual houver ocorrido a citação válida por último, nos termos do art. 219 do CPC, deverá ser extinto sem julgamento de mérito, de ofício ou a requerimento da parte, nos termos do art. 267, § 3º, do CPC, não podendo o autor interpor novamente a ação (art. 268 do CPC).

Coisa julgada é a qualidade de imutabilidade do julgado perante o órgão prolator da decisão proferida, nos termos dos arts. 463 e 467 do CPC. Trata-se de pressuposto processual negativo, na medida em que impede a repropositura de nova ação que tenha mesmas partes, causa de pedir e pedido já decididos em relação processual anterior.

Distinguem-se as coisas julgadas formal e material. Aquela decorre da imutabilidade da sentença dentro do processo em que foi proferida em face da impossibilidade da interposição de recursos, seja pela ausência de tais remédios processuais, ou renúncia ou desistência aos mesmos, seja pelo esgotamento do prazo de sua utilização, nos termos do art. 467 do CPC.

Com a coisa julgada formal, não há qualquer impedimento ao reexame do objeto de julgamento em outro processo ^[65]. Já a coisa julgada material produz seus efeitos no mesmo processo ou em qualquer outro, vedando que o exame da lide ocorra novamente, nos termos do art. 468 do CPC.

Assim, como pressuposto processual negativo que impede o julgamento de mérito deve ser considerada apenas a coisa julgada material.

A perempção, nos termos do parágrafo único do art. 268 do CPC, consiste na perda do direito de renovar a propositura da mesma ação se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo por não promover os atos e diligências que lhe competir, abandonando a causa por mais de 30 (trinta) dias ^[66].

Portanto, os pressupostos processuais negativos não devem estar presentes na relação processual para que se obtenha decisão de mérito. A presença de tais requisitos não extingue o direito material objeto do processo, obstando, apenas, o exercício da pretensão à atividade jurisdicional do Estado, sendo, por isso, suscetíveis de serem conhecidos de ofício.

2.7. Condições da ação

As condições da ação são mecanismos que permitem o exercício regular do direito de ação, conduzindo o juiz ao exame do mérito. Ao contrário do que ocorre com os pressupostos processuais, a lei enumera as condições da ação como sendo: a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade para a causa e o interesse de agir (arts. 3º; 267, VI; 295, II, III e parágrafo único, III; e 301, X, do CPC).

Luis Rodrigues Wambier destaca que "... desde o momento em que é exercido pelo autor da demanda, o direito de ação se submete às regras processuais, devendo respeitar as condições previstas no CPC, que, presentes, permitem sua admissibilidade regular pelo Poder Judiciário, dando ensejo a que, no processo de conhecimento, se profira sentença de mérito, pela procedência ou pela improcedência do pedido formulado pelo autor." ^[67]

A possibilidade jurídica do pedido ocorre quando se admita juridicamente, de forma abstrata, o que se está a pleitear, de forma concreta ^[68], ou seja, deve haver preceito legal que acolha a pretensão do autor. Tal assertiva não é unânime, conforme se infere das lições de Ergas Dirceu Moniz de Aragão, verbis: "a possibilidade jurídica, portanto, não deve ser conceituada, como se tem feito, com vistas à existência de uma previsão no ordenamento jurídico, que torne o pedido viável em tese, mas, isto sim, com vistas à inexistência, no ordenamento jurídico, de uma previsão que o torne inviável" ^[69].

Legitimidade possuirá todo aquele que for titular da relação jurídica de direito material afirmada em juízo, havendo também a possibilidade de a lei atribuir legitimação a quem não é titular desta relação hipotética, o que ocorre com a legitimação extraordinária. Segundo Tereza Arruda Alvim Wambier, "a legitimidade é um liame que se estabelece entre um sujeito, um objeto e um outro sujeito" ^[70].

O interesse de agir caracteriza-se pela utilidade potencial da jurisdição, consistente na aptidão da decisão em produzir alguma vantagem jurídica para o autor. Humberto Theodoro Júnior destaca que "o interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial" ^[71].

A constatação judicial a respeito da falta de uma condição da ação implicará na carência da ação e, desta forma, deverá o processo ser extinto sem o julgamento do mérito, por meio de sentença processual (art. 162, § 1º c/c art. 267, V e VI, do CPC). A falta de uma das condições da ação consiste em nulidade processual de fundo, decretável de ofício e a requerimento das partes, não havendo preclusão ^[72].

É possível, entretanto, que a sentença declaratória de uma condição da ação, não gere a extinção do processo na sua totalidade. Pode-se citar o exemplo da exclusão de um litisconsorte do processo por ilegitimidade para a causa.

Assim, as condições da ação, assim, como os pressupostos processuais devem estar presentes obrigatoriamente na relação processual, para que o juiz possa decidir o mérito da pretensão do autor. Caso contrário, a decisão da ação não ocorrerá, por não poder o julgador se manifestar sobre a vontade concreta da lei invocada pelo sujeito ativo da relação processual para obter um pronunciamento.

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3. prequestionamento

3.1. Conceito

Embora seja vocábulo constante no meio jurídico, é complexa a tentativa de se redigir ^[73] e de se conceituar juridicamente o instituto do prequestionamento, havendo inúmeras discussões em torno do tema, o que torna farta, tanto doutrinária como jurisprudencialmente, qualquer abordagem sobre o assunto ^[74].

Debate-se sobre as várias facetas do instituto de forma a delimitar-lhe o perfil, considerando seus elementos e sua finalidade. Segundo Manoel Antônio Teixeira Filho, prequestionamento expressa "o ato pelo qual se questiona previamente determinada matéria, para efeito de interposição de recurso de natureza extraordinária" ^[75].

Sônia Márcia Hase de Almeida Baptista afirma que "prequestionar quer dizer questionar antes, fazer levantar questão acerca de, discutir, controverter previamente" ^[76].

José Miguel Garcia Medina pondera que "a utilização do termo prequestionamento surgiu na jurisprudência para enfatizar que a parte deveria provocar o surgimento da questão federal ou constitucional perante a instância inferior" ^[77].

Por outro lado, há entendimento diverso, como destaca o Ministro, hoje aposentado, Eduardo Ribeiro, verbis:

"Note-se que não se alude a ter sido ou não tratada a questão anteriormente por alguma das partes. Em relação ao ponto omisso falta prequestionamento, haja ou não sido exposta a discussão, que está em perfeita consonância com o que vimos explanando, quanto ao conteúdo desse pressuposto de admissibilidade. Seria insustentável a afirmação de que existiria o prequestionamento, desde que ventilada a matéria no debate processual, ainda que nada se houve decidido." ^[78]

Já o Ministro Marco Aurélio pondera que há prequestionamento quando "o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito, incumbindo à parte sequiosa de ver o processo guindado à sede extraordinária instá-lo a tanto" ^[79].

Assim, podemos sustentar a existência de três correntes que visam a conceituar o instituto do prequestionamento ^[80].

A primeira entende que um tema é prequestionado quando há manifestação expressa do tribunal a quo sobre uma determinada proposição. Para este grupo, é necessário que a questão federal ou constitucional tenha sido abordada pelo tribunal recorrido, não havendo, portanto, necessidade de que a matéria tenha sido veiculada em apelo dirigido ao órgão julgador de segunda instância ^[81].

A segunda considera o significado morfológico do vocábulo prequestionamento. O prefixo "pré" [do latim præ] exprime a idéia de antecedência, preexistência. O verbete seguinte: "questionamento" significa fazer ou levantar questão acerca de, controverter, discutir. Este grupo entende que o prequestionamento decorre de ato da parte, suscitando a questão antes da prolação da decisão que será objeto de recursos de natureza extraordinária ^[82]. Portanto, sob este prisma, prequestionar significa levantar uma questão com antecedência, pôr em discussão anteriormente, o que leva o intérprete a crer que se trata de um ato da parte, sendo o prequestionamento deflagrado a partir de uma tarefa dos litigantes, levantando a questão controvertida com antecedência à interposição dos recursos excepcionais.

A derradeira vertente soma as duas correntes anteriores ao estabelecer que o prequestionamento seria o prévio debate acerca do tema, seguido de pronuncionamento expresso do Tribunal de 2ª instância ^[83].

A discussão aqui travada é importante no sentido de identificar o momento exato de ocorrência do prequestionamento, delimitando-lhe um papel e um espaço bem definido no iter processual relativo ao princípio do devido processo legal.

Parece mais acertada a primeira corrente, que é a mais aceita pela doutrina ^[84] e pela jurisprudência ^[85]. Com efeito, não se encontram, seja na Constituição, seja na legislação federal, subsídios para que se proceda à argumentação de que os recursos de natureza extraordinária ^[86] tenham seu conhecimento condicionado à prévia consideração pelas partes litigantes. Existem questões passíveis de exame de ofício pelo tribunal recorrido, como os pressupostos processuais, condições da ação e remessa obrigatória, sendo que há, ainda, a hipótese em que a violação legal ou constitucional nasce no bojo do acórdão do órgão julgador a quo. Nestes casos, não se verifica nenhum imperativo de que as partes tenham que debater anteriormente sobre o tema.

Consiste o prequestionamento na resolução, pela Corte local, no bojo do acórdão, das questões constitucionais ou federais que se pretende submeter aos Tribunais Superiores, via recurso excepcional. Há tema prequestionado quando este tenha sido ventilado na decisão, isto é, quando o Tribunal local tenha emitido juízo de valor explícito a seu respeito ^[87]. Não basta que as partes tenham tornado o tema controvertido, sendo necessário que haja manifestação, no acórdão recorrido, sobre a questão federal ou constitucional tida por violada. Ocorrendo referida manifestação do Tribunal recorrido, pouco importa que os sujeitos da relação processual tenham debatido o tema anteriormente. Com efeito, além das questões nas quais o Tribunal deve se pronunciar de ofício, há hipóteses em que pode a Corte local decidir a lide por fundamentos legais e constitucionais diversos daqueles alegados pelas partes.

Embora haja diversidade na conceituação, pode-se asseverar, com certeza, que o prequestionamento é uma espécie de senha que permite aos recursos de natureza extraordinária o acesso aos Tribunais Superiores.

3.2. Histórico do Prequestionamento

O prequestionamento foi primeiro concebido com o "writ of error" americano, por intermédio do "Judiciary Act" de 1789, no qual se exigiu que constasse da decisão da Corte Suprema dos Estados Unidos, expressamente, que as questões federais suscitadas tenham surgido nos Tribunais dos Estados ^[88].

No Brasil, desde 1891, a Constituição já exigia o prequestionamento para possibilitar a interposição do extraordinário. O art. 59, inc. III, do referido texto constitucional, determinava o cabimento do recurso quando "se questionar sobre a validade ou a aplicação de tratados e leis federais e a decisão do tribunal dos Estados for contra ela" ^[89].

Nas constituições de 1934 e 1937, era consubstanciado que cabia o recurso extraordinário quando o decisum fosse contrário à lei federal sobre cuja aplicação se haja questionado ^[90].

Já a Constituição de 1946 eliminou a exigência do prequestionamento, suprimindo a cláusula "sobre cuja aplicação se haja questionado". Para José Miguel Garcia Medina, a partir da referida Carta Magna, não era mais necessário o questionamento prévio, embora a Jurisprudência da época continuasse a exigir o prequestionamento anterior dos litigantes, com o entendimento de que seria exigência implícita da Constituição de 1946 ^[91]. Deve ser destacado que não é uniforme o entendimento de que a Cara Magna de 1946 alterara a exigência do prequestionamento ^[92].

A Constituição Federal de 1967 silenciou a respeito do verbo "questionar", o que fez com que a jurisprudência permanecesse exigindo o prequestionamento das partes, entendimento este cristalizado com a edição das súmulas 282 ^[93] e 356 ^[94] do STF. Quando em vigor o referido Texto Constitucional, deu-se muita importância à exigência de que os sujeitos parciais da relação processual tenham prequestionado determinado tema, o que legou a segundo plano a presença da questão federal ou constitucional na decisão recorrida ^[95].

Já com a Constituição Federal de 1988, que não menciona o termo "questionar", seguiu-se, inicialmente, as tendências das Constituições anteriores, com o entendimento de que seria imprescindível ao cabimento do recurso extraordinário e do recurso especial o prequestionamento, mesmo em face da omissão constitucional ^[96].

Tal inclinação fora inicialmente seguida também pela ala mais avançada do STJ, conforme destaca José Theophilo Fleury, verbis:

"Havia, no entanto, respeitáveis opiniões, mais liberais, tais como a dos Ilustres Ministros Athos Gusmão Carneiro (então integrante do STJ), Sálvio de Figueiredo Teixeira e Carlos Mário da Silva Velloso (naquela época, integrante do STJ, hoje, no STF), no sentido de que bastaria que a matéria tratada pelo dispositivo legal tido por afrontado pelo acórdão do Tribunal local fosse debatida pelas partes, para que se tivesse por atendido o requisito do prequestionamento, independentemente da oposição de embargos de declaração..." (97)

Esse pendor tem sido amenizado, pelo menos no que se refere ao STJ, que tem entendido que não basta que as partes tenham controvertido determinado ponto, sendo, por outro lado, necessário que o Tribunal se manifeste a respeito da questão federal ou constitucional tida por violada ^[98].

José Miguel Garcia Medina segue tal linha de entendimento, asseverando, verbis:

"Os dispositivos constitucionais que encartam os recursos extraordinário e especial, assim, a nosso ver, data venia de entendimento diverso, não previram a necessidade de prequestionamento, nem mesmo implicitamente, como entende parte da jurisprudência emanada dos Tribunais Superiores." (99)

Temos, assim, que o questionamento anterior, como atividade dos litigantes, não é essencial para o cabimento dos recursos de natureza extraordinária, sendo indispensável, entretanto, a manifestação da decisão recorrida a respeito da questão federal ou constitucional.

3.3. Natureza Jurídica do Prequestionamento

Após as considerações supra, pode-se dizer que o prequestionamento é um dos requisitos de admissibilidade para a interposição dos recursos de natureza extraordinária ^[100]. Mas, qual a natureza desse instituto? Decorre ele da jurisprudência, da Constituição ou da legislação federal? Vejamos.

Dispõe o art. 102, inciso III, da CF/88, verbis:

"Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição." (destacamos)

Já o art. 105, inc. III, da CF/88 estabelece, verbis:

"Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal." (destacamos)

Referem-se tais dispositivos a causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida preencher um dos requisitos de admissibilidade previstos nas alíneas dos referidos artigos.

Assim, independentemente do conteúdo do pronunciamento do acórdão recorrido, que pode ser definitivo, findando o processo com julgamento de mérito, ou terminativo, extinguindo o processo sem julgamento da questão meritória ^[101], o que é importante, segundo a Carta Suprema de 1988, é que a questão federal ou constitucional se faça presente na decisão a ser combatida com os recursos de natureza extraordinária ^[102]. Considerando que a Constituição se refere ao cabimento do recurso especial e do recurso extraordinário em relação às causas decididas, somente o que estiver constando no bojo do acórdão recorrido pode ser objeto dos referidos remédios recursais.

Assim, deve ser afastado o entendimento de que a exigência de prequestionamento decorreria de entendimento jurisprudencial ^[103], não se podendo afirmar que haveria uma tentativa dos Tribunais Superiores em reduzir o número exarcebado de recursos que inviabilizam a escorreita prestação jurisdicional.

Há, contudo, entendimento de que o prequestionamento não seria previsto na Constituição ^[104], bem como posicionamentos no sentido de que referido instituto seria até mesmo inconstitucional ^[105].

Entretanto, razão assiste a Bruno Mattos e Silva, quando sustenta que "está na Constituição Federal o fundamento para a exigência do prequestionamento" ^[106]. Tal posicionamento é compartilhado por Bernardo Pimentel Souza, que destaca que "ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a exigência do prequestionamento reside na cláusula constitucional ‘causas decididas em única ou última instância..." ^[107].

Com efeito, é certo que a Constituição Federal não fala expressamente em prequestionamento. Tampouco a legislação infraconstitucional. Dele se ocupam, apenas, algumas das Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Mas a Constituição Federal é clara em seus arts. 102, III e 105, III, quanto à circunstância de a questão constitucional ou legal dever ter sido decidida pelas instâncias locais ou regionais. É expresso o texto constitucional neste sentido quanto a causas decididas. Não há como se afastar do fundamento constitucional do instituto do prequestionamento.

Causa decidida se refere a prequestionamento. Este instituto só pode se referir àquilo que foi decidido pela decisão recorrida, não importando, para tanto, a iniciativa dos litigantes, embora sua participação possa ser decisiva quando houver questões que não possam ser apreciadas de ofício pelo órgão julgador.

3.4. Espécies de Prequestionamento

Ainda no que diz respeito à configuração do prequestionamento, deve-se entender o que significa prequestionamento implícito, explícito e ficto.

José Miguel Garcia Medina chama a atenção para a existência de duas concepções sobre o que se deva entender por prequestionamento implícito e explícito ^[108], embora referido autor não adote o entendimento de nenhuma das duas vertentes ^[109].

Para uma corrente, prequestionamento implícito ocorre quando uma questão, embora posta em debate em sede de primeiro grau, não foi mencionada no acórdão, sugerindo a rejeição tácita da questão.

Conforme destaca Nelson Nery Junior, "para o STF o prequestionamento tem de ser explícito, isto é, o acórdão tem que decidir efetivamente a questão, ao passo que o STJ tem admitido o prequestionamento implícito, que ocorre quando a questão foi posta à discussão no primeiro grau mas não mencionada no acórdão" ^[110].

Outro entendimento acerca do mesmo tema, diferencia as espécies de prequestionamento sob outro prisma. Afirma esta vertente que prequestionamento implícito ocorre quando a decisão recorrida, apesar de tratar da questão federal, não menciona a norma violada. Assim, para tal grupo, não se faz necessário que seja mencionado no acórdão recorrido o dispositivo legal que se alega ter sido violado, bastando que a questão federal tenha sido enfrentada e decidida nas instâncias inferiores ^[111].

Já para se compreender o significado de prequestionamento ficto, é imprescindível que se leve em consideração o entendimento daqueles segundo os quais, para que seja admissível a interposição dos recursos de natureza extraordinária, devem as partes, ainda em sede ordinária, manifestar-se acerca do tema constitucional ou federal, o que encontra supedâneo no entendimento cristalizado na Súmula nº 356/STF, que dispõe que "o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento".

Aqui, todas as vezes que for alegada ofensa a preceito constitucional ou federal, deve o recorrente prequestionar o tema na Corte de origem, em suas razões recursais ou em suas contra-razões ^[112]. Se o acórdão do tribunal recorrido não tratar da questão ventilada, deve a parte opor os competentes embargos declaratórios com fins de prequestionar perante o Tribunal local.

Uma vez opostos os embargos de declaração com fins prequestionadores, ainda que a Corte de origem não emita juízo sobre o tema proposto em seu bojo, seja por não conhecimento ou não provimento, resta possível a interposição dos recursos de natureza extraordinária, eis que suprido o requisito do prequestionamento. Ocorre, aqui, o denominado prequestionamento "ficto". Admite-se, assim, para parte da Jurisprudência do STF, que há prequestionamento de determinado tema apenas com a interposição dos embargos de declaração, independentemente da resposta dada ao referido apelo recursal. Tal posicionamento não é compartilhado pelo STJ ^[113] e já há Ministros do STF ^[114] refutando a existência do prequestionamento ficto.

Não havendo debate sobre o tema em sede de apelação ou contra-razões, e, pretendendo a parte inovar perante os Tribunais Superiores, opondo embargos de declaração perante o tribunal recorrido para prequestionar o tema, não há que se falar em embargos de declaração prequestionadores, e sim pós-questionadores, que não são aceitos pela jurisprudência ^[115]. Assim, não é suficiente opor simplesmente embargos de declaração para prequestionar determinado tema, eis que nos termos das súmulas nºs 98 e 211/STJ, a matéria tem que ter sido de alguma forma considerada pelas partes, ou, tratar-se de matéria apreciável, de ofício, pelo Tribunal local ^[116].

Ao se considerar que o reputado pelos Tribunais Superiores é o conteúdo do acórdão recorrido, a diferenciação entre as formas de prequestionamento citadas servem apenas para classificar propensões de apresentação da decisão a quo.

É certo que a violação a norma constitucional ou federal é mais fácil de ser identificada quando clara e inequivocamente evidenciada na decisão local, inclusive com a menção do preceito normativo, evidenciando o prequestionamento. O acórdão, nestas condições, inegavelmente enfrentou a questão, decidindo-a. A maior prova do que foi decidido é a identificação dos dispositivos da Constituição ou da lei que cuidam do tipo normativo em discussão.

Há casos, entretanto, em que esta identificação não será tão manifesta ou tão acessível, sendo necessário uma especial atenção aos argumentos utilizados no acórdão recorrido, das razões e das contra-razões de recurso para identificar a tese da qual se utilizou a parte para verificar o necessário prequestionamento apto a ensejar a admissibilidade dos recursos de natureza extraordinária.

3.5. Prequestionamento no STF e no STJ

As súmulas dos Tribunais Superiores refletem o entendimento jurisprudencial cristalizado sobre determinados temas ^[117]. As que se referem ao prequestionamento denotam eminente importância no que se refere ao juízo de admissibilidade dos recursos de natureza extraordinária ^[118], justificando o conhecimento, o não conhecimento, o provimento ou o improvimento do apelo, nos termos do art. 557 do CPC ^[120].

Para regular o instituto do prequestionamento, o STF editou as súmulas de nºs 282 e 356, tratando do cabimento do recurso extraodinário, que, anteriormente ao surgimento do recurso especial, abordava questões constitucionais e federais. Tais súmulas estabelecem, verbis:

"Súmula nº 282/STF - É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."

"Súmula nº 356/STF - O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento."

Referidas súmulas passaram a ser aplicadas para o recurso especial no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, criado pela Constituição Federal de 1988 ^[121].

O STJ, por sua vez, tratou do prequestionamento nas súmulas de nºs 98 e 211, que dispõem, verbis:

"Súmula nº 98/STJ - Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório."

"Súmula nº 211/STJ - Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."

É de suma importância o estudo das referidas súmulas, eis que, conforme pesquisas desenvolvidas por José Miguel Garcia Medina, tem-se que "a absoluta maioria de recursos extraordinários e especiais que não são conhecidos pelos Tribunais superiores não teriam observado o disposto nas Súmulas 282 e 356, do Supremo Tribunal Federal, e 211, do Superior Tribunal de Justiça". ^[122]

Em 16.12.1963, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 282/STF, sendo que o seu propósito até hoje é entendido de forma controvertida. Para José Miguel Garcia Medina, o verbete significa dois fenômenos: "o questionamento, pelas partes, acerca do tema constitucional ou federal e a manifestação da decisão recorrida acerca do tema questionado" ^[123]. Já para o Ministro Eduardo Ribeiro tem-se que, verbis:

"A Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal consagrou o verdadeiro sentido do que se há de reputar necessário para que se tenha presente o prequestionamento. A questão deverá ter sido ventilada na decisão recorrida. Embora talvez melhor se dissesse que haveria de ter sido decidida no julgamento recorrido, importa a circunstância de que não se fez menção a prévio debate. A referência a ‘questão federal suscitada’ é de entender-se como a que o foi no recurso extraordinário. Revela o decidido, tenha ou não sido a matéria anteriormente levantada por alguma das partes." (124)

No que se refere à súmula nº 356/STF, esta foi também editada em 16.12.1963, consignando que o ponto omisso da decisão não será objeto de recurso extraordinário, por faltar o prequestionamento, se a parte não cuidar de aventar o tema nos necessários embargos de declaração.

Com base no referido verbete jurisprudencial, formou-se vertente no âmbito do Supremo Tribunal Federal dotada do entendimento de que, opostos os embargos declaratórios, cabem os recursos de natureza extraordinária, independentemente do resultado do acórdão baseado nos embargos de declaração. ^[125]

Tal entendimento tem, contudo, encontrado resistências no âmbito do STJ e já há decisão do próprio STF dispondo que, uma vez persistindo a omissão do julgado, não se decidindo a questão, mesmo após a oposição dos embargos declaratórios, não há que se falar em prequestionamento, não sendo cabível, no particular, a interposição dos recursos de natureza extraordinária ^[126].

Com base na exigência constitucional de que o aspecto federal ou constitucional seja decidido no acórdão recorrido, parece mais acertada esta segunda orientação, que encontra guarida no STJ, conforme se percebe do entendimento já cristalizado nos verbetes de nºs 98 e 211 desta Corte. Com efeito, com base em tal súmula, não é suficiente a oposição de embargos de declaração contra a decisão a quo, sendo também necessário que a questão federal seja efetivamente enfrentada e resolvida no acórdão local. ^[127]

Assim, opostos embargos de declaração perante o Tribunal recorrido, não havendo manifestação deste sobre o tema aventado, cabe à parte, em seu recurso especial ou extraordinário, suscitar uma preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, com indicação de violação dos arts. 5º, LIV e LV, 93, IX, da CF/88, 128 e 535 do CPC, visando cassar a decisão recorrida ante a ocorrência de error in procedendo, para que o Tribunal local profira outra decisão escoimada dos vícios de prestação jurisdicional incompleta.

Deve ser destacado que a apontada violação dos arts. 5º, LIV e LV, 93, IX, da CF/88, não poderá ser tida como violação reflexa no âmbito do Supremo Tribunal Federal ^[128]. Com efeito, se há necessidade de que a matéria tenha sido "decidida" pelo Tribunal recorrido, nos termos dos arts. 102, III, e 105, III, da Carta Magna, que tratam do cabimento dos recursos extraordinário e especial, se a parte não conseguir prequestionar o tema em face de deficiência na decisão recorrida, necessariamente haverá violação pelo acórdão recorrido dos princípios do contraditório, ampla defesa e da fundamentação das decisões. Isso porque, não havendo manifestação sobre o tema aventado, o tribunal recorrido estaria, de alguma forma, obstando o atendimento aos requisitos dos arts. 102, III, e 105, III, da CF/88 ^[129]. Neste sentido, José Miguel Garcia Medina destaca, verbis:

"... os Tribunais superiores já se manifestaram no sentido de ser cabível o recurso extraordinário, na hipótese, não apenas por violação ao art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal, mas, também, por violação ao art. 5º, inc. XXXV, e art. 93, inc. IX, da Carta Magna. Na verdade, havendo violação a este último preceito constitucional, estar-se-á violando, também, o disposto no art. 5º, inc. LIV, da Constituição Federal, consoante já tivemos oportunidade de afirmar." ^[130]

Ao se adotar tal procedimento, haverá sucesso na interposição dos recursos de natureza extraordinária, pouco importando a diversidade de concepções sobre o tema ^[131].

Com efeito, se o órgão julgador entender que basta a oposição dos embargos de declaração para que o ocorra o prequestionamento, mesmo que não haja manifestação por parte do acórdão recorrido, poderá o tribunal superior analisar o assunto meritório do recurso, manifestando-se sobre a apontada violação legal ou constitucional, transpondo a preliminar de nulidade, nos termos do § 2º do art. 249 do CPC, que dispõe que "quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração de nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta".

Se, entretanto, o Tribunal Superior entender que, apesar da oposição de embargos de declaração, continuar omissa a decisão recorrida, devendo, portanto, o decisum proferido pelo Tribunal local ser anulado, por vício de atividade, nova decisão sem vícios será proferida, ensejando, assim, a interposição do apelo extraordinário cabível, versando sobre as alegadas violações legais ou constitucionais.

Destacamos que o prequestionamento decorre de pronunciamento do acórdão recorrido sobre a questão federal ou constitucional debatida nas razões ou contra-razões de apelação, bem como sobre as matérias que devam ser conhecidas de ofício pela Corte de origem. Assim, não havendo abordagem pelo Tribunal recorrido sobre as referidas questões, cabível será a oposição de embargos de declaração, para que se supra a omissão existente, mesmo não existindo, no particular, omissão, contradição e obscuridade, nos termos do art. 535 do CPC, o que poderia ensejar a aplicação da multa prevista no art. 538 do CPC.

O STJ, entretanto, editou a súmula nº 98/STJ, dispondo: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não caráter protelatório". Assim, tem-se que, quando os embargos de declaração são opostos para o preenchimento do requisito do prequestionamento, não cabe a aplicação da multa do art. 538 do CPC, eis que não se tem os embargos declaratórios protelatórios.

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4. prequestionamento NAS QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA

Questão de suma importância é saber se a necessidade de prequestionamento para fins de interposição de recursos de natureza extraordinária ^[132] se aplica também às questões de ordem pública, que, como já visto, devem ser conhecidas de ofício pelo órgão julgador. É necessário evidenciar se o § 3º do art. 267, o § 4º do art. 301, do CPC, bem como os demais assuntos de ordem pública tratados no Capítulo 1 desta monografia são de aplicação aos Tribunais Superiores. É o que se fará a seguir.

Ressaltou-se, no corpo deste Trabalho, que as questões de ordem pública devem ser analisadas de ofício a qualquer tempo pelo juiz, não havendo preclusão em relação aos litigantes e nem em relação ao órgão julgador ^[133], nos termos do § 3º, do art. 267, e do § 4º, do art. 301, ambos do CPC.

Com efeito, em relação às questões de ordem pública, não se verificam as formas de preclusão, seja a lógica, a temporal, ou a consumativa, na medida em que as partes não possuem disposição sobre as determinações dos referidos preceitos, que dizem respeito à própria função jurisdicional do Estado.

No que se refere à preclusão que atinge o magistrado, a denominada pro judicato, esta também não é aplicada às questões de ordem pública não decididas, vez que ao julgador compete não apenas resolver a demanda, mas julgá-la segundo os preceitos imperativos do Código de Processo Civil. Alexandre de Paula tem entendimento diverso, destacando que "... o simples despacho do juiz designando a audiência de instrução e julgamento, importa em declarar o processo implicitamente saneado e repelidas, também de forma implícita, as preliminares argüidas" ^[134].

Por outro lado, também restou consignado que os recursos de natureza extraordinária têm como pressuposto de admissibilidade específico a exigência de que o tribunal recorrido trate da matéria impugnada no bojo do acórdão prolatado. Isto decorre, em parte, de instigação das partes, com base no princípio da eventualidade ou da defesa concentrada, que, no processo civil, exige que os litigantes proponham todos os meios de defesa e ataque de uma só vez, sob pena de não poderem fazê-lo mais tarde, em virtude de preclusão ^[135].

Entretanto, como já visto, entendemos que a prévia manifestação das partes sobre determinado tema não é requisito para que ocorra o prequestionamento ^[136]. Com efeito, o que se terá como indispensável é o exame da questão pela decisão recorrida, que pode adotar fundamentos diversos daqueles utilizados pelos litigantes, além de que deve a Corte local sempre abordar os preceitos de ordem pública em decorrência das determinações dos arts. 267, § 3º, e 301, § 4º, do CPC.

Tal argumentação decorre dos pressupostos de admissibilidade intrínsecos do especial e do extraordinário, que têm assento constitucional, conforme destaca José Theophilo Fleury, verbis:

"... o preenchimento do requisito do prequestionamento somente verificar-se-á quando a matéria tratada pelo dispositivo federal tido por ofendido tenha sido apreciada pelo acórdão recorrido, sendo que, no caso de omissão do acórdão, a parte tem o ônus de opor embargos de declaração para fins de supri-la; caso em que, não acolhidos os embargos pelo Tribunal, a parte haverá de interpor recurso especial por afronta ao art. 535, do Código de Processo Civil, pleiteando a nulidade do acórdão dos embargos, para que outro seja proferido, com a apreciação do tema jurídico invocado, prévia e tempestivamente, pela parte, sobre o qual o Tribunal se recusou a apreciar." (137)

Vejamos as razões deste entendimento.

De início, deve ser afastada a tese literal de que, nos termos do § 3º do art. 267 do CPC, as questões de ordem pública somente deveriam ser analisadas pelo "juiz", em primeiro grau de jurisdição até a prolação da sentença, não cabendo ao tribunal de segunda instância o exame de ofício das questões de ordem pública ^[138]. Conforme já destacado, as condições da ação e os pressupostos processuais são premissas lógicas da decisão de mérito, e, nos termos do art. 516, do CPC, "ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas".

Assim, a apelação devolve ao tribunal a oportunidade de verificar o preenchimento dos pressupostos processuais e das condições da ação, conforme destaca Barbosa Moreira, ao comentar o art. 516 do CPC, verbis:

"Caso o órgão judicial se tivesse pronunciado, na oportunidade própria, antes de sentenciar, sobre qualquer dessas questões, sua decisão, de natureza interlocutória, seria normalmente impugnável por meio de agravo (art. 522). Como não houve pronunciamento, tampouco se conceberia que houvesse impugnação. Salvo razão específica, bastante para fazê-la preclusa (v.g., o juiz era relativamente incompetente, mas não se ofereceu a exceção cabível), a questão permaneceu em aberto. Interposta apelação contra a sentença, verifica o tribunal a existência da falha. Em vez de restituir os autos ao órgão a quo, a fim de que a supra, assume ele próprio competência para apreciar a questão, e tem o dever de decidi-la, antes de passar à análise da matéria versada na apelação." (139)

Por outro lado, a referência feita no bojo do referido dispositivo legal em relação a "sentença de mérito" não tem o condão de permitir o entendimento de que, por não ser de competência de tribunal proferir sentença, estariam, assim, as Cortes locais impedidas para fazer a análise ex officio de questão de ordem pública. Com efeito, o acórdão, embora seja ato diverso da sentença ^[140], desde que o mérito do recurso seja apreciado, substitui a decisão de primeiro grau ^[141]. A legislação processual refere-se a "qualquer tempo e grau de jurisdição", o que afasta a preclusão pro judicato também para os órgãos julgadores de segunda instância ^[142].

Pode a parte pedir a manifestação da Corte local sobre uma questão de ordem pública em suas razões de apelação, não tendo o recorrente que aguardar o trânsito em julgado para ajuizar ação rescisória, alegando violação literal ao disposto nos art. 267, IV, V ou VI, do CPC. Ainda que não haja, na fundamentação do referido recurso, pronunciamento do apelante a respeito do tema, ainda assim, poderá, ou ainda, deverá o Tribunal se manifestar sobre as questões de ordem pública ^[143].

Interessante problemática é levantada, em artigo publicado na Rede Mundial de Computadores – Internet, por Rodrigo da Cunha Lima Freire, verbis:

"Imaginemos a seguinte situação prática: o juiz, não declarando nula a citação, profere sentença de mérito; o réu, revel, ingressa no processo para apelar, alegando a nulidade da citação, mas seu recurso é julgado deserto; contra esta decisão o réu interpõe agravo de instrumento. Pergunta-se: o tribunal poderá conhecer da nulidade da citação no próprio agravo de instrumento?

Figuremos então outra hipótese: o juiz concede tutela antecipada; contra este julgado o réu interpõe agravo de instrumento. Pergunta-se: havendo ilegitimidade para a causa, o tribunal poderá, no agravo de instrumento, julgar extinto o processo sem julgamento do mérito?

À resolução de tais problemas – freqüentes na prática forense –, mister se faz, antes de tudo, responder ao seguinte questionamento prévio prejudicial: o tribunal poderá, agindo de ofício, declarar a ausência de algum pressuposto processual (v.g., citação válida) ou de alguma condição da ação (v.g, legitimidade para a causa) em agravo de instrumento que verse sobre matéria distinta? Em outras palavras, o disposto no CPC, art. 267, § 3º aplica-se integralmente ao agravo de instrumento?" (144)

Para se responder a tais indagações, deve-se ponderar os argumentos já despendidos no decorrer de nossas exposições, no sentido de que os pressupostos processuais e as condições da ação, por consistirem em questões prejudiciais à análise do julgamento de mérito, são questões de ordem pública. Por conseguinte, não ocorre preclusão, nos termos do § 3º, do art. 267 do CPC.

Vejamos. No primeiro grau, ainda que se interpretasse de forma restritiva o termo "sentença de mérito" constante do § 3º do art. 267 do CPC, não haveria como se afastar a possibilidade de o juiz, por si próprio, mesmo após o saneamento do processo (art. 331 do CPC), com a contastação da presença de todos os pressupostos processuais e de todas as condições da ação, reconhecer que na verdade não restaram preenchidos tais requisitos, eis que, no particular, não há preclusão pro judicato. Isto porque, o juiz conserva a jurisdição, não perdendo a faculdade de reexaminar a questão de ordem pública julgada, por ser esta norma processual imperativa, conforme já destacado.

Cabe, também, analisar a possibilidade de o Tribunal examinar novamente decisão sobre questão de ordem pública. Se o juiz houver se manifestado expressamente sobre a questão, não resta dúvida de que à Corte local devolve-se o debate do tema, nos termos do art. 515 do CPC, que estabelece que "a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada".

Por outro lado, se não houver pronunciamento expresso do juiz sobre uma condição da ação ou pressuposto processual, ainda assim, não há que se falar em preclusão para o julgador de segundo grau ^[145]. Com já visto, não se deve restringir as disposições do art. 267, § 3º, do CPC, à decisão de primeiro grau. Portanto, eventual manifestação da Corte local sobre questão de ordem pública não apreciada no âmbito do primeiro grau de jurisdição tem supedâneo no dispositivo supra referido, não havendo, assim, decisão ultra ou extra petita ^[146].

Por conseguinte, pode-se concluir que, havendo recurso de natureza ordinária, seja ele qual for, pode o tribunal analisar questão de ordem pública, ainda que esta não tenha sido objeto de consideração pelo julgador de 1º grau.

Já havendo ausência de manifestação pelo Tribunal de 2º grau sobre os preceitos tidos por públicos, "pode o recorrente deduzir questão de ordem pública através de embargos de declaração a título de omissão, mesmo que não tenha sido ventilada anteriormente, desde que, na decisão recorrida, tivesse o órgão jurisdicional o dever de analisá-la de ofício por força do disposto no § 3º do art. 267 do Código de Processo Civil" ^[147].

Assim, havendo omissão por parte do órgão jurisdicional de segundo grau na análise de questão de ordem pública, pode o recorrente buscar o prequestionamento do tema com a oposição dos embargos de declaração ^[148]. Se persistir a omissão cabe à parte recorrer ao STF ou ao STJ, suscitando, respectivamente, em seu recurso extraordinário ou especial, uma preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, com indicação de violação dos arts. 5º, LIV e LV, 93, IX, da CF/88, 128 e 535 do CPC, visando a cassar a decisão recorrida ante a ocorrência de error in procedendo, para que o Tribunal local profira outra decisão escoimada dos vícios de prestação jurisdicional incompleta.

Se não forem decididas de uma forma ou de outra as questões de ordem pública levantadas, o acórdão é omisso, sendo cabíveis os embargos de declaração para corrigir este vício. Quando a rejeição destes embargos é indevida, abre-se o ensejo para a interposição de recurso especial para correção deste vício ^[149] (CPC, art. 535, II ou o art. 458, II), justamente para que se busque a decisão da causa, requisito constitucionalmente imposto para admissibilidade do recurso especial e para o recurso extraordinário (CF, arts. 102, III e 105, III) ^[150].

Como é pressuposto dos recursos especial e extraordinário que a matéria tenha sido tratada no acórdão recorrido, de nada adianta ao litigante tentar em seu recurso de natureza extraordinária debater a questão de ordem pública não abordada pela Corte local, conforme se percebe da leitura da seguinte ementa, verbis:

"PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE DIVISÃO. NULIDADE DE CITAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. I - Mesmo as nulidades absolutas não prescindem do prequestionamento. II - É condição necessária à viabilidade de qualquer recurso que o recorrente, ao manifestar seu inconformismo, tenha impugnado os fundamentos da decisão recorrida. III - A simples transcrição da ementa, em não ocorrendo dissídio notório, não enseja o conhecimento do especial pela divergência, sobretudo quando, pela leitura das ementas cotejadas, se verifica não estarem as peculiaridades do caso concreto abrangidas pelo aresto paradigma." ^[151]

Entretanto, como já se ressaltou supra, temos dois sistemas quanto aos embargos de declaração opostos contra acórdão alegadamente omisso: o do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do entendimento cristalizado na Súmula nº 211, e o do Supremo Tribunal Federal, manifestado na Súmula nº 356. Para esta Corte, considera-se não prequestionada a questão sobre a qual não foram opostos embargos declaratórios, sendo que uma vez oposto tal apelo, ainda que a Corte local não se manifeste sobre a questão, ainda assim, ocorrerá o prequestionamento.

Já para o STJ, "é inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo" (Súmula nº 211/STJ), conforme se percebe da leitura da seguinte ementa, verbis:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. HIPÓTESE EM QUE É CABÍVEL VEICULAR OFENSA ÀS REGRAS PROCESSUAIS. I - Não cabe conhecer do recurso especial, se as disposições legais apontadas como malferidas não foram ventiladas no acórdão recorrido, nem objeto da decisão prolatada (Súmula 282/STF). II - Nos embargos de declaração, para que reste sanada eventual omissão constante do acórdão embargado, imprescindível que os embargos sejam acolhidos; se o órgão julgador persistir na omissão, rejeitando os embargos, deve a parte veicular no recurso especial a ofensa às regras processuais pertinentes e não insistir na violação aos preceitos legais relativos ao mérito da causa, sem que sobre eles haja o tribunal a quo emitido juízo explícito. precedentes. III - Recurso de que se não conhece. Decisão unânime." ^[152]

Parece estar com a razão a corrente capitaneada pelo STJ. Com efeito, a admissibilidade dos recursos excepcionais funda-se na alegação de violação de questão federal ou constitucional pela causa decidida em única ou última instância pelos tribunais de 2º grau. Assim, em razão da necessidade de fundamentação vinculada, o efeito devolutivo dos recursos de natureza extraordinária se restringe aos pontos prequestionados referentes a violação de dispositivos constitucionais e federais.

Não deve subsistir o entendimento de que as questões de ordem pública devem, necessária e obrigatoriamente, ser objeto de exame ex officio por qualquer juiz ou tribunal, inclusive os tribunais superiores, conforme pretende Nelson Luis Pinto, verbis:

"Parece-nos que, relativamente às questões de ordem pública, que, por disposição legal, devem ser conhecidas e decretadas até mesmo ex officio em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 267, § 3º), que são, essencialmente, os vícios ligados à falta das condições da ação e dos pressupostos processuais positivos de existência e de validade do processo, bem como à presença dos pressupostos processuais negativos, deve ser dispensado o prequestionamento, devendo o Superior Tribunal de Justiça, até mesmo de ofício, conhecer dessas questões, evitando-se, assim, o trânsito em julgado da decisão viciada, que poderá ensejar a propositura de ação rescisória (art. 485, V, do CPC)." ^[153]

Portanto, nos casos em que houver questões de ordem pública que deixaram de ser apreciadas pelo tribunal recorrido, não haverá o preenchimento do requisito constitucional ensejador do cabimento dos recursos especial e extraordinário. Se o tema, independentemente de ser de ordem pública, estiver ausente do corpo do acórdão, não terá sido decidida pelo tribunal local, afastando, assim, as disposições dos arts. 267, § 3º e 301, § 4º, do CPC, dispositivos estes que são inferiores às determinações constitucionais previstas nos arts. 102, III, e 105, III, da Constituição Federal de 1988. Somente se a questão de ordem pública tiver sido prequestionada é que poderia o tribunal superior examiná-la.

Não há que se falar em injustiça e nem em falta de efetividade do processo, no caso de o STJ ou o STF se absterem de abordar tema de ordem pública não prequestionado no acórdão recorrido. Com efeito, a interposição de recursos passa pelo crivo do juízo de admissibilidade, em que são apurados os pressupostos correspondentes a cada espécie recursal. Os permissivos dos recursos extraordinário e especial estão definidos na Constituição Federal de 1988, sendo que, uma vez ultrapassada a barreira de admissibilidade dos referidos apelos, o STJ ou o STF julgará a causa, podendo examinar e decidir as questões de ordem pública versadas no acórdão. Tal entendimento é compartilhado pelo doutrinador Egas Dirceu Moniz de Aragão, que ressalta que há possibilidade de o tribunal superior se manifestar sobre a questão de ordem pública. Basta, para tanto, que o recurso de natureza extraordinária ultrapasse a trincheira de conhecimento restando preenchidos os pressupostos constitucionais para a admissibilidade dos apelos excepcionais, verbis:

"O recurso extraordinário e o recurso especial, que subordinam a atuação do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça aos pressupostos constitucionais de sua admissibilidade, nem sempre ensejarão essa apreciação, sendo necessário fazer distinção entre a fase do conhecimento e a do julgamento, propriamente dito, sem o que não se poderia chegar a bom resultado." ^[154]

Ultrapassado o juízo de admissibilidade, e tendo o Superior Tribunal de Justiça ^[155] ou o Supremo Tribunal Federal ^[156] que julgar a causa, podem referidas Cortes examinar – o que difere de reexaminar – questões de ordem pública, sendo estas indispensáveis à solução da espécie.

À vista do exposto, para efeito de acomodação do efeito devolutivo restrito dos recursos de natureza extraordinária com as questões de ordem pública, deve-se concluir que não cabem recursos de natureza extraordinária em relação a questões que não foram objeto de consideração pelo Tribunal recorrido, mesmo que se trate de matéria de ordem pública que deva ser reconhecida de ofício nas instâncias ordinárias.

Não se pode admitir a interposição dos recursos extraordinário ou do especial contra o que ainda não foi decidido. Nestes casos, é necessário que se inste o Tribunal a se pronunciar sobre os preceitos de ordem pública que não foram objeto de consideração, utilizando-se, para tanto, dos embargos declaratórios, para, posteriormente, impugnar o que concretamente for objeto de decisão perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça, conforme se percebe da leitura da seguinte ementa, verbis:

"a omissão suscetível de ser afastada por meio de embargos declaratórios é a contida entre os próprios termos ou entre a fundamentação e a conclusão do acórdão embargado. Não se imiscui com a valoração da matéria debatida e apreciada." ^[157]

Negado provimento aos declaratórios, entretanto, impõe-se, em primeiro lugar, interpor recurso especial alegando-se violação aos arts. 458 e 535 do CPC, e, se preciso, posteriormente, se utilizar do recurso extraordinário, apontando-se violação dos arts. 5º, LIV, LV, e 93, IX, da CF para que, sanado o vício de julgamento anterior, error in procedendo, possa se prequestionar a matéria meritória, buscando demonstrar-se o error in judicando, perante as Cortes Superiores.

Caso haja efetivamente a omissão a respeito da questão federal no acórdão recorrido e sejam rejeitados os embargos de declaração, deve a parte, em seu recurso especial ou extraordinário, argüir a nulidade do acórdão, em razão de ser ele infra petita ou omisso e

incompleto quanto à sua fundamentação, não podendo discutir em tais recursos eventuais questões de ordem pública ^[158].

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5. conclusão

O grande desafio do presente trabalho foi demonstrar que o instituto do prequestionamento também é aplicável às questões de ordem pública, sendo necessário que sobre estas tenha se manifestado o Tribunal local, sob pena de não poder os Tribunais Superiores analisar de ofício referidas questões.

De início, ponderamos que, em primeiro grau de jurisdição, as questões de ordem pública podem ser analisadas pelo juiz a qualquer tempo antes de prolatada a sentença, nos termos dos arts. 267, § 3º, e 301, § 4º, do CPC, não havendo que se falar, no particular, em preclusão pro judicato.

Por outro lado, ressaltou-se que não se deve abonar a tese de que, ainda nos termos do § 3º do art. 267 do CPC, as questões de ordem pública somente deveriam ser analisadas pelo juiz em primeiro grau de jurisdição até a prolação da sentença, não cabendo ao tribunal de segundo grau o exame de ofício sobre as referidas matérias. Com efeito, o termo "sentença de mérito", ao qual faz referência o artigo sob análise, deve abranger as decisões prolatadas em grau de recursos de natureza ordinária, em face da substitutividade da sentença pelo acórdão. Assim, concluiu-se que não há preclusão pro judicato para a análise ex officio de questões de ordem pública, nem para o próprio juiz de 1º grau, nem para os tribunais de segundo grau.

Deu-se vulto à hipótese em que há ausência de manifestação, pelo Tribunal local, sobre os preceitos tidos por públicos, hipótese em que destacamos que pode o recorrente aviar tal tema com a oposição dos competentes embargos de declaração, que, no caso, teriam finalidade prequestionadora. Se, mesmo após a oposição do referido recuro, continuar omisso o Tribunal, caberia, então, ao litigante recorrer aos Tribunais Superiores para cassar a decisão com error in procedendo.

Buscando responder às indagações que justificaram a eleição do presente tema para esta monografia, apresentamos os posicionamentos divergentes do STJ e do STF sobre as conseqüências da não manifestação da Corte local sobre tema de ordem pública, mesmo após a oposição dos necessários embargos declaratórios.

Falou-se também do posicionamento intermediário no sentido de que, ultrapassado o juízo de admissibilidade, e tendo as Cortes Superiores que julgar a causa, podem referidos Tribunais reexaminar as questões de ordem pública, aplicando o direito à espécie.

De um modo geral, a conclusão a que chegamos ao término desta monografia é a de que as questões de ordem pública podem ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição o que não se aplica às instâncias especial e extraordinária, para as quais há requisitos constitucionais específicos de admissibilidade recursais.

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Notas

01. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, Vol. I, 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 13, verbis: "Parece conseguir resultado satisfatório Ruggiero, com a associação do fator objetivo ao elemento subjetivo: público é o direito que tem por finalidade regular as relações do Estado com outro Estado, ou as do Estado com seus súditos, quando procede em razão do poder soberano, e atua na tutela do bem coletivo; direito privado é o que disciplina as relações entre pessoas singulares, nas quais predomina imediatamente o interesse de ordem particular."

02. PASSOS, Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 29.

03. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 34.

04. GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 19, verbis: "... os participantes da relação processual devem pautar o seu comportamento segundo o modelo legal, sem o que essa atividade correria o risco de perder-se em providências inúteis ou desviadas do objetivo maior, que é a preparação de um provimento final justo."

05. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Nulidades no código de processo civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Nº 1. Set-Out/99. Assunto especial. p. 138.

06. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, Vol. I, 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 13.

07. AFTALIÓN, Enrique R., OLANO Fernado Garcia e VILANOVA José, in Introdución al Derecho, 1972, p. 531.

08. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit., p. 14.

09. Art. 1º do Código de Defesa do Consumidor: "O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias".

10. Art. 122 do Novo Código Civil: "São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo o efeito negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes".

11. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2ª. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, pp. 368-9.

12. MENDES, Gilmar Ferreira, Op. Cit. p. 371.

13. BUZAID, Alfredo. Apud MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2ª. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 370.

14. BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 113.

15. MORAES, Alexandre de, Direito constitucional, 7ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 561 "Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros".

16. MORAES, Alexandre de, Op. Cit. p. 561.

17. GRINOVER, Ada Pellegrini. Código brasileiro de defesa do consumidor. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 24.

18. GRINOVER, Ada Pellegrini. Código brasileiro de defesa do consumidor. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 25.

19. CARRION, Valentin, Comentários à consolidação das leis do trabalho, 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 61.

20. MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do trabalho, 11ª ed. São Paulo:Atlas, 2000, p. 77.

21. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família - sinopses jurídicas. 7ª ed. V. 2. São Paulo: Saraiva, 2000, pp. 44-5.

22. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões - sinopses jurídicas. 4ª ed. V. 4. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 4. O referência aos antigos arts. 314 e 1776 são relativas ao antigo Código Civil.

23. Art. 158 do NCCB: "Os negócios de transmissão gratuita de bens, ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos."

24. Art. 549 do NCCB: "Nula é também a doação quanto à parte, que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento."

25. ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Manual de direito financeiro & tributário. 15ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 496.

26. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33º ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 330.

27. WAMBIER, Luis Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 4ª ed. V. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 333.

28. PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil. 8ª ed. V. 3. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 171.

29. Art. 262 do CPC: "O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial". Excepcionalmente, a lei admite atuação ex officio do juiz, como se dá concessão de habeas corpus e na declaração judicial da falência, quando denegado o pedido de concordata preventiva, nos termos do art. 162 da Lei de Falências – Dec. – Lei nº 7.661, de 21.06.45.

30. SANTOS, Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 3ª ed. v. II, nº 361. p. 98. Apud: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33º ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 313.

31. PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil. 8ª ed. V. 3. Rio de Janeiro: Forense, 2001p. 171.

32. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Op. Cit. pp. 229/30, verbis: "... após esses primeiros anos de vigência da Lei 9.307/96, sedimentou-se o entendimento de que houve mero lapso na falta de mudança do § 4º do art. 301. Assim, tem-se entendimento de que tanto a existência de cláusula compromissória como a de compromisso arbitral precisam ser alegadas pela parte, não podendo o juiz conhecer da matéria de ofício. E é razoável que seja assim. Afinal, as partes podem de comum acordo desistir da via arbitral antes compromissada e optar pela solução judiciária. O mesmo ocorre quando, embora existindo o prévio compromisso de submissão do conflito à arbitragem, uma delas ingressa com ação perante o Judiciário, e a outra não invoca o prévio compromisso. Tacitamente, ambas terão renunciado à convenção de arbitragem. "

33. O contestante pode alegar a ausência de pressupostos processuais e condições da ação, em momento posterior à contestação, caso em que, nos termos do § 3º do art. 267 do CPC, responderá pelas custas do retardamento.

34. Art. 301, § 4º do CPC: "Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo."

35. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33º ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 48.

36. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33º ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 53.

37. TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 32.

38. WAMBIER, Luis Rodrigues. Op. Cit. p. 221-32.

39. PASSOS, José Joaquim Calmon de Comentários ao código de processo civil. 8ª ed. V. 3. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 154.

40. WAMBIER, Luis Rodrigues. Op. Cit. p. 222.

41. Jurisdição é a composição de um conflito através de um terceiro desinteressado que necessariamente representa o Estado e aplica o ordenamento jurídico por este criado. Tem-se, assim, que a arbitragem, criada pela Lei nº 9.307/96, aprovada e emanada pelo poder soberano competente, é uma forma de jurisdição. O árbitro é escolhido pelas partes segundo as regras instituídas e que preenche os requisitos dos arts. 13 a 18 da referida Lei, podendo julgar por meio de sentença irrecorrível o conflito de interesses lhe apresentado. Se há um terceiro a compor o conflito e este atua como se o Estado fosse, há jurisdição. Por conseguinte, a arbitragem é atividade jurisdicional. No mesmo sentido WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997. p. 107, verbis: "Se se entende a Jurisdição não pura e simplesmente como a aplicação da lei ao caso concreto, mas como a função de dirimir litígios, pode-se afirmar que a arbitragem é um equivalente da Jurisdição."

42. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Teoria geral do processo. 17º ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 38.

43. Casos há em que o próprio poder soberano, pela Constituição, permite que outros poderes além do Judiciário, também representantes do Estado, exerçam a função jurisdicional, ou mesmo que, o poder judiciário exerça, por exemplo, função legislativa. São exemplos disto o julgamento pelo Senado dos crimes de responsabilidade do Presidente da República (art. 52, I, CF), a elaboração dos regimentos internos pelos próprios Tribunais (art. 96, CF), dentre outros.

44. TESHEINER, José Maria. Op. Cit. p. 49.

45. Podem-se citar como exemplos de interessados previstos pelo artigo 213 do CPC os litisconsortes (art. 46 do CPC) e as pessoas descritas no art. 999 do CPC.

46. CORREIA, André de Luizi. A citação no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 2001. p. 92.

47. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. 33º ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 227. Apud: MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. v. I, nº 287. p. 336, que estabelece, verbis: "Em razão da importância fundamental do ato citatório, consagrada com ênfase pelo novo Código de Processo Civil nos preceitos atrás lembrados (arts. 9º, II, 214 e 741, I) as formalidades e cautelas previstas para a citação têm o cunho e a marca da indeclinabilidade, sendo insanável a nulidade resultante de sua inobservância ou infringência".

48. Em sentido contrário CORREIA, André de Luizi. A citação no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 2001. p. 96.

49. Art. 214, § 1º, do CPC: "O comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta de citação."

50. Podemos citar como exemplos de possibilidade de atuação das partes sem a assistência de advogado o habeas corpus, o jus postulandi na Justiça Trabalhista e a reclamação pessoal nos Juizados Especiais Cíveis.

51. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997. p 38.

52. WAMBIER, Luis Rodrigues. Op. cit. p. 223, verbis: "... a petição inicial assinada por advogado sem mandato, não sendo ratificada pela oportuna apresentação da procuração, será inexistente – o que virá a afetar a própria existência do processo".

53. TESHEINER, José Maria. Op. Cit. p. 72, verbis: "Se o advogado de réu incapaz, validamente citado, apresenta-se com procuração passada por absolutamente incapaz, ou por relativamente incapaz, ou por relativamente incapaz não assistido, há defeito de representação que, não sanado (CPC, art. 13, II), acarreta a revelia, considerando-se não oferecida a contestação. Também há revelia, e não nulidade, se o réu, sem o jus postulandi, oferece contestação por ele próprio subscrita (CPC, art. 13, II)."

54. Se for no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, aplica-se a Súmula de nº 115. Se for em sede de Tribunal de 2º grau, incidem as disposições do art. 13 do CPC.

55. TESHEINER, José Maria. Op. Cit. p. 70-1.

56. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997. p 38, verbis: "O art. 37, parágrafo único, faz menção à inexistência jurídica. Já o dispositivo inserido na Lei 8.906/94 estabelece que são nulos os atos praticados por alguém que não seja inscrito nos quadros da OAB, ou por advogado impedido, suspenso, licenciado ou que exerça atividade incompatível com o exercício da advocacia. O resultado da conjugação desses dois dispositivos é a impossibilidade de se classificar com tranqüilidade a capacidade postulatória como pressuposto processual d existência, já que a inexistência só ocorre quando se junta o instrumento da procuração".

57. TESHEINER, José Maria. Op. Cit. p. 75.

58. PASSOS, José Joaquim Calmon de. Op. Cit. p. 160.

59. PASSOS, José Joaquim Calmon de. Op. Cit. p. 468.

60. TESHEINER, José Maria. Op. Cit. p. 76 e 81.

61. Súmula nº 33 do STJ: "A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício."

62. Nulidades no código de processo civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Nº 1. Set-Out/99. Assunto especial. p. 148.

63. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997. p 33, verbis: "A existência e a validade da relação jurídica processual são requisitos para que se possa pensar na possibilidade de uma sentença de mérito."

64. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de Aragão. Comentários ao código de processo Civil. 9ª ed. V. II. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 178, verbis: "Litispendência corresponde à fluência da causa em juízo, fato que repercute de modos diversos, destacando-se, como o mais importante, a objeção, dele emanada, que pode ser arguida pelo interessado e conhecida pelo juiz de ofício, sob o nome de exceção de litispendência".

65. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33º ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 464.

66. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33º ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 275.

67. WAMBIER, Luis Rodrigues. Op. Cit. p. 140.

68. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997. p. 42.

69. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de Aragão. Op. Cit. p. 398.

70. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Op. Cit p. 44.

71. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33º ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 50.

72. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997. p. 184.

73. Encontra-se na doutrina quem assim escreva o verbete, ainda que de forma inconstante, a exemplo de José Miguel Garcia Medina. in O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 293, verbis: "... suprimir-se a exigência do pré-questionamento". No mesmo sentido OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9.756/98 / coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier, Nelson Nery Jr. São Paulo: RT, 1999. p. 293.

74. SILVA, Bruno Mattos e. Prequestionamento, recurso especial e recurso extraordinário, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 3.

75. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Cadernos de processo civil: recursos extraordinário e especial. São Paulo: LTr. 2000. p. 21.

76. BAPTISTA, Sônia Marcia Hase de Almeida Baptista. Dos embargos de declaração. 2ª ed. São Paulo: RT, 1993. p. 135.

77. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 201.

78. OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro. Prequestionamento. in Revista de Processo, São Paulo, Ed. RT, nº 97, janeiro/março-2000, pp. 167-168.

79. Revista de Processo nº 84. Ano 21. Outubro-dezembro de 1996. p. 376.

80. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento e os pressupostos dos recursos extraordinário e especial. in Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário / coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo, Ed. RT. p. 276. Em sentido semelhante OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de, Op. Cit. fl. 245, verbis: "É utilizada na doutrina e mesmo na jurisprudência traduzindo a necessidade de que a matéria tenha sido suscitada antes do julgamento recorrido. Para outros, entretanto, considera-se presente quando a questão, não apenas é objeto de argüição pela parte, mas decidida pelo acórdão a ser impugnado. Por fim, uma terceira corrente estima que a exigência prende-se tão-só a essa última hipótese, ou seja, haver decisão, ainda que não se tenha verificado anterior debate."

81. "Para fins de prequestionamento, não se considera suficiente que a matéria tenha sido suscitada pelas partes, mas sim que a respeito tenha havido debate no acórdão recorrido" (STJ, Resp 67920-RJ, 4ª T., j. 22.04.1997, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 26.05.1997, p. 22.543).

82. "Em tema de prequestionamento, o que deve ser exigido é apenas que a questão haja sido posta na instância ordinária. Se isto ocorreu, tem-se a figura do prequestionamento implícito, que é o que basta" (STJ, Resp, 2.336-MG, 2ª T., J. 09.05.1990, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 04.06.1990). Em sentido contrário: OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de, Op, Cit. fl. 246/7, verbis: "Permito-me afirmar, desde logo, que não se encontra, seja na Constituição, seja em qualquer outra lei, razão capaz de amparar o asserto de que os recursos extraordinário e especial tenham seu conhecimento condicionado a que a matéria neles agitada haja sido objeto de anterior consideração pela parte."

83. "A configuração jurídica do prequestionamento decorre de sua oportuna formulação em momento procedimental adequado. Não basta, no entanto, só arguir previamente o tema de direito federal para legitimar o uso da via do recurso extraordinário. Mais do que a satisfação dessa exigência, impõe-se que a matéria questionada tenha sido efetivamente ventilada na decisão recorrida. Sem o cumulativo atendimento desses pressupostos, além de outros igualmente imprescindíveis, não se viabiliza o acesso à via recursal extraordinária" (STF, AgRgAI 134.175-1, 1ª T., j. 02.04.1991, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 06.03.1992).

84. OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Prequestionamento. in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9.756/98 / coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier, Nelson Nery Jr. São Paulo, Ed. RT. 1999 p. 248, verbis: "O que se terá como indispensável é o exame da questão pela decisão recorrida, pois isso, sim, deflui da natureza do especial e do extraordinário e resulta do texto constitucional". No mesmo sentido SILVA, Bruno Mattos e, Op. Cit. p. 4 e PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. 2ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 1996. p. 180.

85. SILVA, Bruno Matos e. Op. Cit. p. 4, destaca que a orientação escolhida pela jurisprudência pacífica do STJ é no seguinte sentido, verbis: "considera-se prequestionada apenas apreciadas pela decisão recorrida, independentemente de a parte tê-las suscitado na apelação. O prequestionamento, portanto, é decorrente do ato do órgão julgador ao apreciar questões. Questão suscitada e não apreciada não é matéria prequestionada, de acordo com essa orientação". Temos, ainda, os seguintes julgados do STJ, AGRESP 422743/CE, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJ 07.10.2002, p. 198 verbis: "Carecendo de debate na formação do acórdão recorrido os dispositivos tidos como violados, exsurge a falta de prequestionamento a viabilizar a admissão do recurso especial" e AGA 252552/RS, 3ª Turma, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 17.04.2000, p. 64, verbis: "O prequestionamento é pressuposto inerente aos recursos de natureza excepcional. Para configurá-lo, é necessário que a instância revisora de segundo grau emita expresso juízo de valor acerca dos dispositivos de lei federal tidos por violados."

86. SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 2ª ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Maza Edições, 2001. pp. 184/185, verbis: "Segundo autorizada doutrina, os recursos pátrios podem ser classificados em ordinários e extraordinários, tendo em conta o objeto imediato visado. Enquanto aqueles têm como escopo a defesa de direito subjetivo, os últimos têm como missão preservar o direito objetivo. Partindo de tal critério discretivo, os autores que capitaneiam tal corrente inserem a apelação, o agravo, os embargos infringentes, os embargos de declaração e o recurso ordinário na classe dos recursos ordinários. Já o recurso extraordinário, o recurso especial e os embargos de divergência são incluídos na classe dos recursos extraordinários". Também segue referida classificação PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. 2ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 1996. p. 36. Não admitindo a referida classificação, temos MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V. 9ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense. p. 255, verbis: "A rigor, não existe entre nós uma classe de recursos a que se possa aplicar, segundo critério preciso do ponto de vista científico e útil ao ângulo prático, a denominação genérica de extraordinários".

87. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória. São Paulo: RT, 2001, p. 221, verbis: "Por isso é que a expressão prequestionamento, que originariamente dizia respeito à atividade das partes, pois são as partes que ‘questionam’, passou a significar a exigência de que DA DECISÃO conste esta discussão que houve entre as partes sobre a questão federal. Na verdade, então, o prequestionamento da decisão seria o reflexo da atividade das partes ao longo do processo. Caso este prequestionamento (das partes) não se refletisse na decisão, teria havido omissão do Judiciário, suprível pela via dos embargos de declaração."

88. BAPTISTA, Sônia Marcia Hase de Almeida Baptista. Op. Cit. p. 133.

89. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento e os pressupostos dos recursos extraordinário e especial. in Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário / coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo, Ed. RT. p. 275.

90. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 292, dispõe, verbis: "Segundo as lições citadas, elaboradas perante as Constituições de 1981 a 1937, o que importava para o cabimento do recurso extraordinário é que a questão tivesse sido conhecida na decisão recorrida, e por ela julgada. Frise-se que este entendimento surgiu as Constituições da época afirmavam caber o recurso extraordinário quando se questionasse acerca da lei federal e a decisão recorrida fosse contra ela. Percebe-se que, diante das Cartas então vigentes, havia justificativa para se exigir o questionamento prévio da matéria. No entanto, apesar disso, a doutrina da época mostrava-se adiantada. Para o entendimento traduzido nas citações doutrinárias colacionadas retro, saber se teria havido questionamento prévio das partes, ou não, era questão era questão secundária, insuficiente para determinar o não-conhecimento do recurso extraordinário. O que ocorria, como se viu, é que a apreciação da questão federal pelo Tribunal local era considerada, de certo modo, decorrente de provocação das partes, quando estas postulassem perante referido órgão jurisdidicional".

91. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 294, verbis: "Consoante anota Augusto Coelho de Mello, o entendimento acabou por prevalecer no Supremo Tribunal Federal a partir de acórdão relatado por Orosimbo Nonato. Consoante expõe, o Min. Orosimbo Nonato ‘salientou haver chegado a essa conclusão ‘atendendo a índole mesma desse recurso que exige o pronunciamento derradeiro sobre dada questão federal da Justiça dos Estados’ (DJ, de 21.12.1949, p. 4.401)’, e que, depois, ‘o Min. Lafayette de Andrada igualmente se manifestara no Rec. Ext. n. 13.705: ‘Entendo que o recurso extraordinário com fundamento da letra ‘a’ do inciso III do art. 101 da Constituição exige sempre o prévio questionamento da lei. É certo que o texto atual não fala expressamente sobre esse ponto, mas é iniludível que a lei tenha sido objeto de exame, de discussão, - essa exigência está implícita’ (DJ de 11.04.1950, p. 1.162)".

92. BAPTISTA, Sônia Marcia Hase de Almeida Baptista. Op. Cit. pp. 134/5, verbis: "No Brasil foi o mesmo instituído entre nós na Constituição, de 1891 (art. 59, III, a) e repetido na reforma de 1926 (art. 60, § 1º, a); passando para a de 1934 (art. 76, III, b); de 1937 (art. 101, III, b), e até a de 1946 (art. 101, III, b) não aparecendo, por certo, na Constituição de 1969 nem na atual."

93. Súmula nº 282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."

94. Súmula nº 356/STF: "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento."

95. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 296.

96. Veja-se este aresto oriundo do Supremo Tribunal Federal: "Se o recurso especial foi interposto ao fundamento de negativa de vigência de dispositivo legal e cuja decisão foi nele calcada, indispensável era a arguição nas contra-razões de suscitada disposição legal, em face da nova ordem constitucional. Assim, a sua falta de prequestionamento torna inviável a abertura da via extraordinária" (STF, 2ª T., AgRg em AI 135910-2-DF, j. 23.04.1991, rel. Min. Célio Borja, DJU 28.06.1991).

97. FLEURY, José Theophilo, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos / coordenação Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo, Ed. RT. p. 414.

98. "Para que se tenha como atendida a exigência do prequestionamento, necessário que a matéria seja versada na decisão recorrida, não bastando que o tenha sido, pelas partes, no curso do processo" (STJ, 3ª T., Resp 24332-8-AM, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 27.03.1990, DJU 16.04.1990).

99. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 299.

100. VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Temas de direito público. Belo Horizonte, Del Rey, 1997, p. 258. Em sentido contrário, MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 308, verbis: "o prequestionamento, enquanto atividade realizada pelas partes, não é condição de admissibilidade do recurso extraordinário ou do recurso especial."

101. SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 2ª ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Maza Edições, 2001. p. 398.

102. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento e os pressupostos dos recursos extraordinário e especial. in Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário / coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo, Ed. RT. p. 255.

103. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 306, que estabelece, verbis: "Discordamos, data venia, dessa concepção. Primeiro, porque, se sequer norma infraconstitucional pode criar óbices à admissibilidade do recurso extraordinário ou do recurso especial, quanto mais a jurisprudência, mesmo que solidificada em súmulas; em segundo lugar, porque não há, na Constituição Federal, expressa ou implicitamente, referência ao questionamento prévio, pelas partes, perante a instância inferio".

104. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento e os pressupostos dos recursos extraordinário e especial. in Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário / coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo, Ed. RT. p. 281.

105. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 281, cita doutrina que entende ser inconstitucional o instituto do prequestionamento verbis: "Alcides Mendonça Lima, um dos expoentes desta tendência, leciona que ‘em nenhum dispositivo de Código ou leis esparsa, aparece o pressuposto do prequestionamento, para justificar a admissibilidade ou o conhecimento do recurso especial ou do recurso extraordinário, ainda que ambos sejam fundados (...) Tal orientação é tanto mais grave, porque afasta o julgamento final até de matéria constitucional, prevalecendo, assim, o vício grave’ (prequestionamento. RT. jun. /1993, n. 692, p. 197). Guilherme Caldas da Cunha vai mais além, defendendo explicitamente a inconstitucionalidade de prequestionamento: "A exigência do pré-questionamento da questão federal, para ensejar o cabimento do recurso especial, imprimida pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e recepcionada pelo Superior Tribunal de Justiça, é, hoje, inconstitucional’ (Controle constitucional do cabimento do recurso especial. RT 704/38)."

106. SILVA, Bruno Matos e. Op. Cit. p. 6.

107. SOUZA, Bernardo Pimentel. Op. Cit. p. 429.

108. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. pp. 318/26.

109. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. pp. 325/326, verbis: "Assim, em nosso sentir, data venia de entendimento diverso, e tomando-se por base a doutrina de Moniz de Aragão, somente é possível diferenciar-se prequestionamento explícito de prequestionamento implícito se, tomando-se por prequestionamento a atividade realizada pelos litigantes com o fito de levar ao órgão judicante matéria a ser por este julgada, entender-se por explícito o prequestionamento quando o mesmo se realizar expressamente, e implícito quando, a despeito de não haver manifestação expressa da parte a respeito, nas razões recursais, dever o órgão julgador manifestar-se acerca de determinadas matérias, em virtude de determinação legal."

110. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 247, apud MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 320.

111. Na jurisprudência: "1. Há de se impedir o prosseguimento de recurso especial quando os dispositivos legais apontados como violados não foram prequestionados. 2. A natureza vinculada do recurso especial não admite que, em seu âmbito, seja discutida matéria não abordada, explicitamente, pelo acórdão recorrido. 3. O prequestionamento implícito, em regra, não é acatado para se emprestar caminhada a recurso especial"(STJ, 1ª T., AgRgAgIn 133265-RJ, rel. Min. José Delgado, j. 28.08.1997, DJU 06.10.1997, p. 49.901, apud MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 320). Em sentido contrário, temos o REsp 61045/SP, Relator Min. Peçanha Martins, 2ª Turma. DJ 23.11.1998, p. 159, verbis: "Tendo o Tribunal apreciado o tema à luz dos preceitos da legislação estadual vigente, com ligeira referência ao dispositivo de lei federal indicado como supostamente violado, e não manifestados os embargos de declaração para suscitar a análise da quaestio iuris, sob a ótica da legislação federal mencionada, carece o recurso do requisito do prequestionamento, indispensável à sua admissibilidade."

112. No âmbito desta vertente de entendimento, há, ainda, ramificação mais rigorosa, para a qual o prequestionamento deve ser realizado não apenas com as razões e contra-razões de apelação, mas sim desde o órgão jurisdicional de 1º grau, com o enfrentamento das questões federais e constitucionais já na peticão inicial e na contestação. Como exemplo, temos o AGRESP 287157/GO, STJ, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrigui, DJ 09.09.2002, p. 223, verbis: "A oposição de fundamento novo ao reconhecimento da impenhorabilidade de bem de família não tem o condão de modificar o julgamento se dele não se cogitou em sede de contestação ou embargos de declaração, nem foi objeto de argüição nas razões do Recurso Especial."

113. Temos além das disposições da súmula nº 211/STJ o seguinte aresto: RESP 174241/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 06.05.2002, p. 243, verbis: "Rejeitados os embargos declaratórios, em se julgando prejudicada pela incompletude do acórdão, compete a parte interessada interpor recurso especial calcado em violação ao artigo 535, I e II, CPC. O denominado "prequestionamento ficto" subverte o iter processual, ao tempo em que surpreende a parte adversa, suprimindo-lhe a prerrogativa do contraditório, forçando a Corte Superior a apreciar tema inédito".

114. RE 158655/PA, STF, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 02.05.97, p. 171, verbis: "PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - INTEIREZA. A ordem jurídico-constitucional assegura aos cidadãos o acesso ao Judiciário em concepção maior. Engloba a entrega da prestação jurisdicional da forma mais completa e convincente possível. Omisso o provimento judicial e, em que pese a interposição de embargos declaratórios, persistindo o vício na arte de proceder, forçoso é assentar a configuração da nulidade. Isso ocorre diante da recusa do órgão julgador em emitir entendimento explícito sobre a valia, ou não, de aresto indicado, como paradigma, para efeito de conhecimento do recurso de revista - artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho."

115. Nesse sentido, no Superior Tribunal de Justiça: "Embargos declaratórios opostos após a formação do acórdão, com o escopo de prequestionar tema não agitado, anteriormente, no processo. Na hipótese, não haveria ‘pre-questionamento’, mas ‘pós-questionametno." (1ª T., REsp 31.257-0-SP-Edcl, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 11.04.1994, DJU 23.05.1994, p. 12.560, apud MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 337). Temos, ainda, o EARESP 261531/PE, STJ 1ª Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 09.12.2002, p. 284, que esposa o mesmo entendimento.

116. CARNEIRO, Athos Gusmão Carneiro, Recurso especial, agravos e agravo interno. Rio de Janeiro, Ed. Forense. 2002 p. 33, verbis: "No alusivo à interposição de embargos de declaração com a finalidade de prequestionamento, é atualmente tranqüilo que para tanto os embargos só se prestam se, antes de proferido o acórdão embargado, o recorrente já suscitara a questão federal, e a respeito manteve-se todavia omisso o aresto; não se prestam os embargos, portanto, para suscitá-la originalmente, para inovar na matéria."

117. PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. 2ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 1996. p. 154, verbis: "As súmulas dos tribunais consistem num resumo da jurisprudência reiterada e predominante daqueles órgãos, expressando a interpretação da maioria absoluta de seus membros a respeito das questões controvertidas que se lhes apresentam em razão de sua competência."

118. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997. p. 329, verbis: "as decisões dos Tribunais Superiores desempenham papel de extrema relevância, mesmo se proferidas em casos concretos, cujas decisões sejam desprovidas de eficácia erga omnes. Desde que sejam reiteradas em determinado sentido, significam indubitavelmente orientação para os demais Tribunais, exercendo papel verdadeiramente paradigmático ".

119. Art. 557 e § 1º do CPC: "O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. § 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso."

120. PINTO, Nelson Luiz. Op. Cit. p. 158, verbis: "O que se pode dizer em relação às Súmulas do Supremo Tribunal Federal que foram editadas para o antigo recurso extraordinário é que, em razão da própria origem do recurso especial, valendo-se o Superior Tribunal de Justiça da longa experiência vivida pelo Supremo Tribunal Federal, o enunciado de algumas delas continua influenciando e interferindo indiretamente no juízo de admissibilidade do recurso especial, ainda que o Superior Tribunal de Justiça não tenha editado súmula em sentido idêntico ou semelhante."

121. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 202. p. 365.

122. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2002. p. 366.

123. OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Op. Cit. p. 252.

124. OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Op. Cit. p. 253. Corroborando o entendimento do autor, veja-se aresto oriundo do STF, verbis: "Ao contrário do que se alega, o acórdão recorrido não deixou de enfrentar as alegações deduzidas pelo recorrente. De qualquer sorte, se a parte seguiu o procedimento indicado na Súmula 356, a omissão persistente do tribunal recorrido em pronunciar-se a respeito de questões oportunament submetidas a seu julgamento não impede o exame dessas questões pelo STF" (STF, 1ª T., AGRAG 197109-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 17.03.1998, DJU 03.04.1998, p. 9).

125. OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Op. Cit. p. 253.

126. MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 202. pp. 381/382, verbis: "... a interposição dos embargos de declaração, e seu acolhimento ou não acolhimento pelo Tribunal local tem conseqüências diversas em relação às correntes jurisprudenciais que surgiram em relação ao alcance da Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal – e, agora, também em relação à Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça. Tanto no Supremo Tribunal Federal quanto no Superior Tribunal de Justiça – a despeito de, neste Tribunal, a controvérsia tender a se pacificar, ante a Súmula 211 – há correntes jurisprudenciais que têm dado soluções diferentes à questão. De modo geral, tendo havido interposição dos embargos de declaração, os dois Tribunais admitem a interposição do recurso correspondente, desde que fundamentados adequadamente, e aí reside o ponto de conflito entre os entendimentos exarados nos Tribunais superiores. V.g., caso a decisão seja omissa em relação à questão constitucional prequestionada na apelação, e os embargos de declaração interpostos não sejam acolhidos (permanecendo, pois, omissa a decisão embargada), caberá a interposição de recurso extraordinário com dois fundamentos possíveis: para a orientação dominante na Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, apesar da omissão do Tribunal local em apreciar a questão, a mesma teria sido ‘prequestionada’ nos embargos e, portanto, referida questão poderia ser apreciada no julgamento do recurso extraordinário; para a Segunda Turma do mesmo Tribunal, contudo, se, apesar da oposição de embargos de declaração continuar omissa a decisão recorrida, a decisão proferida pelo Tribunal local deveria ser anulada, ante a existência de vício de atividade, não se podendo apreciar, portanto, a questão omitida pelo julgado recorrido."

127. Em sentido contrário temos o RE 126237/DF, 1º Turma, rel. Min. Sepúlvida Pertence, DJ 04.08.2000, p. 32, verbis: "A discussão sobre a legitimidade da exigência de prequestionamento como requisito de admissibilidade do recurso de revista tem natureza infraconstitucional, implicando, assim, a violação indireta ou reflexa à CF, que não dá margem a recurso extraordinário. Com base nesse entendimento, a Turma manteve decisão do TST que não conhecera de recurso de revista por ausência de prequestionamento da matéria só então suscitada, e que não fora apreciada, portanto, pela instância inferior. RE 126.237-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.6.2000."

128. Na jurisprudência, tem-se o AI 136378 AgR/SP, STF, 2ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 20.09.91, p. 12886, verbis: "RECURSO - NATUREZA EXTRAORDINARIA - PREQUESTIONAMENTO - PRESTACAO JURISDICIONAL INCOMPLETA. A razão de ser do prequestionamento, como pressuposto de recorribilidade de todo e qualquer recurso de natureza extraordinária - revista trabalhista (TST), especial (STJ), extraordinário stricto sensu (STF), - esta na necessidade de proceder-se a cotejo para dizer-se do atendimento ao permissivo meramente legal ou constitucional. A ordem jurídica agasalha remédio próprio ao afastamento de omissão - os embargos declaratórios - sendo que a integração do que decidido cabe ao próprio órgão prolator do acórdão. Persistindo o vício de procedimento e, portanto, não havendo surtido efeitos os embargos declaratórios, de nada adianta veicular no recurso de natureza extraordinária a matéria de fundo, sobre a qual não emitiu juízo o órgão julgador. Cumpre articular o mau trato aos princípios constitucionais do acesso ao Judiciário e da ampla defesa, considerada a explicitação contida no inciso LV do artigo 5. da Constituição Federal. Então, a conclusão sobre a existência do vicio desaguara não na apreciação da matéria sobre a qual silenciou a Corte de origem, mas na declaração de nulidade do acórdão tido como omisso."

129. MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 202. pp. 389/90.

130. "O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça fixaram critérios diferentes para a identificação do prequestionamento; para o primeiro, basta a oposição de embargos de declaração para caracterizar o prequestionamento em relação ao recurso extraordinário (Súmula 356); para o segundo, o prequestionamento só é reconhecido se o Tribunal a quo tiver enfrentado a questão articulada no recurso especial (Súmula 211)."

131. Cf. nota de nº 85.

132. OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos / coordenação Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2000. p. 236, verbis: "O efeito translativo, que se relaciona com o princípio inquisitório, autoriza o juiz ou tribunal a julgar fora do que consta das razões ou contra-razões do recurso. Refere-se o mencionado efeito ao conhecimento de questão de ordem pública, a qual deve ser examinada de ofício pelo juiz e é insusceptível de preclusão, nos termos do art. 267, § 3º, do Estatuto de Processo Civil."

133. PAULA, Alexandre M. Gomes de, Código de Processo Civil Anotado, São Paulo: RT, 1976. pp. 178/9. No mesmo sentido, interpretando o § 3º do art. 267 do CPC, temos GOMES, Fábio, Carência de ação, p. 77 apud OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Op. Cit. p. 243, verbis: "a correta interpretação deste dispositivo é facilitada na medida em que traz, em seu próprio texto, a condicionante de não haver sido proferida ainda a sentença de mérito, para que possa o juiz conhecer de ofício tais questões".

134. SOUZA, Bernardo Pimentel, Op. Cit. p. 181, verbis: "... a petição recursal deve, mutatis mutandis, ser formulada nos moldes da petição inicial. É o que revelam, aliás, os artigos 514, 523, § 3º, 524, 536, e 541, todos do Código de Processo Civil, em muitos similares ao artigo 282 do mesmo diploma. Aqueles preceitos devem ser observados na elaboração da peça recursal, sob pena de o inconformismo não cumprir o requisito de admissibilidade da regularidade formal. A ausência das razões recursais impede a prolação de juízo positivo de admissibilidade do recurso. Por refletir a jurisprudência predominante acerca do assunto, merece ser conferido o enunciado nº 4 da Súmula do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo: ‘Não se conhece de apelação quando não é feita a exposição do direito e das razões do pedido de nova decisão’. A conclusão nº 62 do 6º Encontro dos Tribunais de Alçada, aprovada à unanimidade de votos, também traduz a orientação prevalente nos tribunais pátrios: ‘Não se conhece de apelação desacompanhada dos fundamentos."

135. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória. São Paulo: RT, 2001, p. 220, verbis: "A exigência do prequestionamento decorre da circunstância de que os recursos especial e extraordinário são recursos de revisão. Revisa-se o que já se decidiu."

136. FLEURY, José Theophilo, Op. Cit. p. 418.

137. GOMES, Fábio, Carência de ação, p. 77 apud OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Op. Cit. p. 243.

138. MOREIRA, José Carlos Barbosa, Comentários ao código de processo civil. 9ª ed. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 449.

139. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de Aragão. Op. Cit. p. 45, verbis: "Embora substancialmente idênticos, acórdão e sentença diversificam-se, e muito, em sua elaboração e forma. A sentença é ato de uma só pessoa – o juiz. Este a concebe e exterioriza como um todo único. O acórdão, porém, é ato de distintas pessoas – os integrantes do órgão julgador. Cada qual concebe e exterioriza uma opinião, que se denomina voto, a respeito da causa, assim contribuindo para a formação, por partes, do julgamento, que será depois, reduzido a escrito, recebendo, então, o nome de acórdão."

140. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de Aragão. Op. Cit. p. 416, sustenta que não se deve entender que o termo "sentença" seria apenas do primeiro grau de jurisdição, destacando, verbis: "... a denominação não retira ao julgamento dos tribunais as características, que lhe são inatas, de sentenças ou decisões, mesmo de despachos. Em segundo lugar, ‘o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso’ (art. 512), do que resulta que, para os fins e efeitos do disposto nesse parágrafo, sentença de mérito é a que o definir, com caráter final, aplicando-se, portanto, o preceito do texto, também aos tribunais superiores, julgando originariamente ou em grau de recurso."

141. Veja-se o exemplo de Nelson Nery Junior citado por WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória. São Paulo: RT, 2001, p. 203, verbis: "o juiz acolhe a preliminar de prescricão, argüida pelo réu em contestação; deixa, portanto, de examinar as demais questões; havendo, todavia, apelação, todas as questões poderão ser examinadas pelo tribunal."

142. MEDINA, José Miguel Garcia, Op. Cit p. 325, verbis: "Nada impede, por exemplo, que em sede de apelação, não houver manifestação da parte a respeito de tal tema, nem por isso ficará impedido o Tribunal de se manifestar a respeito. Pelo contrário, a teor do que dispõe o art. 267, § 3º, conjugado com o art. 535, inc. II, do CPC, infere-se que o Tribunal deve manifestar-se acerca da existência ou inexistência das condições da ação. Logicamente, o dever do Tribunal de se manifestar acerca do tema somente surge se houver interposição do recurso de apelação, mas não se vincula às alegações recursais das partes, senão que decorre de imposição legal. Por isso deverá o Tribunal, ao julgar a apelação, conhecer ex officio das matérias de ordem pública (cf. CPC, art. 267, § 3º), bem como de outras questões discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha apreciado por inteiro (cf. CPC, art. 515, § 1º), de todos os fundamentos da ação e da defesa (cf. CPC, art. 515, § 2º), e, em se tratando de apelação interposta contra sentença terminativa, ‘o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento."

143. FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Ainda sobre a declaração ex officio da falta de um pressuposto processual ou de uma condição da ação em agravo de instrumento. http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2007 11.03.2003.

144. Em sentido contrário WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória. São Paulo: RT, 2001, p. 205, verbis: "Em princípio, pensamos que o tribunal fica adstrito a redecidir com os dados constantes da decisão. Assim, como regra geral, se o recurso tiver ultrapassado o juízo de admissibilidade, nem por isso as portas estarão abertas para o tribunal examinar a matéria devolvida em sua profundidade."

145. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo de, Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV. Rio de Janeiro, Ed. Forense. p. 281, verbis: "Constatado que a sentença julgou extra petita fica ela sujeita a apelação com função rescindente, exigindo, se acolhida, a remessa dos autos ao juiz a quo para que profira nova sentença, com observância dos limites impostos pela lei. Fazendo coisa julgada, a sentença extra petita pode vir a ser objeto de ação rescisória, por violação de literal disposição da lei. Por outro lado, a sentença que condenar o réu em quantidade superior à pedida pelo autor constitui sentença ultra petita, suscetível de correção por via de recurso e até por meio de rescisória, se tiver transitado em julgado."

146. OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira. Op. Cit. p. 251.

147. "As nulidades pleno iure, tais as que decorrem da falta de regular formação da relação processual, podem ser deduzidas a qualquer momento, mesmo em sede de embargos declaratórios opostos à decisão de segundo grau" (STJ, 4ª Turma, REsp 16.391-0-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 04.05.1993, deram provimento, v. u., DJU 21.06.1993).

148. CARNEIRO, Athos Gusmão Carneiro, Recurso especial, agravos e agravo interno. Rio de Janeiro, Ed. Forense. 2002 p. 34, verbis: "... no caso de o órgão julgador `persistir na omissão, rejeitando os embargos, deve a parte veicular no recurso especial a ofensa às regras processuais pertinentes e não insistir na violação aos preceitos legais relativos ao mérito da causa, sem que sobre eles haja o tribunal a quo emitido juízo explícito (STJ, 1ª Turma, rel. Min. César Rocha, Resp. nº 58.775, DJU de 17.04.1995; 1ª Turma, REsp. nº 100.095, DJU de 19.05.1997, p. 20.574)."

149. Na jurisprudência: "O que, a teor da Súmula 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração. Mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela" (STF, 1ª T., RE 210638-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 14.04.1998, DJU 19.06.1998)

150. REsp 85988/MS, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 24.06.1996, p. 22771. Temos ainda os seguintes julgados esposando o mesmo entendimento: REsp 50588/PE, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 30.09.1996, p. 36.638, verbis: "RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL. 1. Ainda que se trate de incompetência absoluta, exigi-se em recurso especial que a matéria tenha sido ventilada e decidida pelo tribunal recorrido para satisfazer o requisito de prequestionamento. 2. a incompetência de juízo estadual deve ser aferida mediante a interpretação do código de organização judiciária do respectivo estado e só, não dando ensejo a interposição de recurso especial. 3. Recurso especial não conhecido."; REsp 50638/DF, 6ª Turma, rel. Min. Anselmo Santiago, DJ 18.12.1995, p. 44633, verbis: "PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. 1. O STJ já decidiu que "mesmo as nulidades absolutas não podem ser examinadas no especial se a matéria pertinente não foi, de qualquer modo, cogitada no acórdão recorrido, excetuando-se apenas aquelas que decorram do próprio julgamento" (REsp nº. 0003409/AL. Rel. Min. Eduardo Ribeiro). 2. recurso não conhecido."

151. REsp 66806/SP, 1ª Turma, rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ 08.04.1996, p. 10444.

152. PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 182.

153. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de Aragão. Op. Cit. p. 416. No mesmo sentido CARNEIRO, Athos Gusmão Carneiro, Recurso especial, agravos e agravo interno. Rio de Janeiro, Ed. Forense. 2002 p. 33, verbis: "Em suma, a premissa de que ‘as questões de ordem pública podem ser alegadas em qualquer tempo e juízo não se aplica às instâncias especial e extraordinária, que delas apreciam se conhecidos os recursos derradeiros, mas somente às instâncias ordinárias’ (STJ, 1ª Turma, Ag. Reg. nos EREsp. nº 85.558, rel. Min. Eliana Calmon, ac. de 07. 04.2000, DJU de 12.06.2000, p. 65)."

154. AGRESP 276231/ES, 2ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 18.03.02, p. 203, verbis: "A aplicação da Súmula 456/STF limita-se ao ponto no qual foi conhecido o recurso e às questões de ordem pública". AERESP 85558/SP, 1ª Seção, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 12.06.00, p. 65, verbis: "A premissa de que as questões de ordem pública podem ser alegadas em qualquer tempo e juízo não se aplica às instâncias especial e extraordinária, que delas apreciam se conhecidos os recursos derradeiros, mas somente às instâncias ordinárias."

155. Súmula de nº 456/STF, verbis: "O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie."

156. EDAI nº 326.479, STJ, 2ª T, rel. Min Franciulli Netto, DJU 29.10.2001, p. 196.

157. CARNEIRO, Athos Gusmão Carneiro, Recurso especial, agravos e agravo interno. Rio de Janeiro, Ed. Forense. 2002 p. 34.