A inconstitucional aplicação da alíquota de 25% de ICMS pelo Estado de Santa Catarina relativo às operações de energia elétrica

INTRODUÇÃO

O Estado de Santa Catarina, por força da Lei Estadual nº 10.297/96, instituiu, em seu art. 19, inciso II, alínea “a”, que, para operações com energia elétrica, a alíquota de ICMS a ser aplicada é de 25% (vinte e cinco por cento), tal qual a destinada para as operações com produtos supérfluos, tais como bebidas alcoólicas, cigarros, perfumes, cosméticos, armas, entre outros.

Deve-se salientar, que em relação aos serviços de energia elétrica, no caso de consumo domiciliar, até os primeiros 150 Kwh, bem como aquela destinada ao produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 Kwh mensais por produtor rural (art. 19, III, “a”  e “b”), a alíquota instituída é de 12% (doze por cento).

Assim, a alíquota de 25% (vinte por cento) atinge todas as pessoas físicas e jurídicas não excetuadas no parágrafo anterior, ou seja, principalmente toda a classe empresária.  

Em contraponto, a alíquota interna em geral é de 17% (dezessete por cento), e nas operações com mercadorias de consumo popular, bem como veículos automotores, pias, lavatórios, entre outros (art. 19, inciso III, “a” a “m”), a alíquota instituída é de 12% (doze por cento).

Nesse viés, vê-se que a aplicação da alíquota de 25% adotada pelo Estado de Santa Catarina, incidente sobre a energia elétrica não se coaduna com os princípios da seletividade e da essencialidade incidentes na esfera do ICMS por força do que dispõe o art. 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal.

E isso porque não se admite, por ser desproporcional e irrazoável, que a tributação da energia elétrica seja percentualmente igual à de mercadorias como cosméticos, armas, bebidas alcoólicas e fumo (art. 19, II, “b”), considerados bens supérfluos, e superior aos outros produtos/serviços essenciais, tais como as mercadorias de consumo popular (art. 19, III, “d”), produtos primários (art. 19, III, “e”), e mercadorias integrantes da cesta básica (art. 19, III, “m”, todos da Lei 10.297/96).

A energia elétrica, por natureza, é essencial, seja para o consumo residencial, quanto industrial, pois se constitui na base da produção, o combustível que alimenta a economia, em todos os níveis.

Deste modo, é flagrante a inconstitucionalidade do art. 19, inciso II, alínea “a”, da Lei Estadual nº 10.297/1996, que prevê alíquotas do ICMS de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o montante consumido de energia elétrica, por incompatibilidade com o princípio da seletividade e essencialidade, consagrados no texto constitucional, senão vejamos.

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DA INCONSTITUCIONALIDADE AO ART. 19, INCISO II, ALÍNEA “A” DA LEI ESTADUAL  CATARINENSE Nº 10.297/96 

A inconstitucionalidade do art. 19, inciso II, alínea “a”, da Lei Estadual Catarinense nº 10.297/1996 é flagrante, tendo em vista a premissa de que a instituição da alíquota de 25% do ICMS, para o caso das operações com energia elétrica, é incompatível com o preceito do artigo 155, §2º, III, da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (grifo meu).

O combatido art. 19, inciso II, alínea “a”, da Lei Estadual nº 10.297/96, está assim redigido:

“Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas e interestaduais, inclusive, na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:

(...)

II – 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:

a)  Operações com energia elétrica.” (grifo meu).

A seletividade, que decorre de seleção, significa classificação e distinção de determinados objetos em razão de um dado critério. O consagrado mestre Aliomar BALEEIRO[1], dá-nos uma ideia precisa do que vem a ser essencialidade:

“ A palavra (essencialidade) (...) refere-se à adequação do produto à vida do maior número dos habitantes do País. As mercadorias essenciais à existência civilizada deles devem ser tratadas mais suavemente ao passo que as maiores alíquotas devem ser reservadas aos produtos de consumo restrito, isto é, o supérfluo das classes de maior poder aquisitivo.” (grifo meu).

Em se tratando de Direito Tributário, imposto seletivo é aquele em que o valor devido pelo contribuinte varia para mais ou para menos em função de um critério escolhido pelo legislador como ferramenta da política fiscal.

Sobre a conceituação do termo ‘seletivo’ é a lição de Hugo de BRITTO MACHADO[2]: “Seletivo é o mesmo que selecionador, aquilo que seleciona. Imposto seletivo é aquele que onera diferentemente os bens sobre os quais incide. Seleciona os bens em razão de certos critérios.”.

Nesse cenário, embora a leitura literal do enunciado do art. 155, §2º, III, da Constituição Federal possa levar à conclusão de que os Estados e o Distrito Federal têm mera faculdade em adotar mecanismos de seletividade em função do nível de essencialidade das mercadorias e dos serviços tributados, a observação atenta do dispositivo conduz a conclusão diversa.    

Isso porque, não faz sentido tributar bens essenciais sem qualquer critério, quando existente, inclusive, previsão legal expressa (artigo 10 da Lei 7.883/1989) que considera como essencial a distribuição de energia elétrica, textualmente:

Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; (grifo meu).

 Deveras, variando a alíquota do tributo devido em função de critérios estabelecidos pelo constituinte, para o IPI e o ICMS a essencialidade dos produtos e serviços, o tributo deixa de ter função meramente arrecadatória e passa a intervir na atividade econômica e na vida dos indivíduos.

  Inobstante o inciso III, §2º, do art. 155 da CF, estabelecer que “poderá ser seletivo”, convém salientar, desde logo, que, a meu ver, este singelo “poderá” equivale, na verdade, a um peremptório “deverá”, não estando aí diante de uma mera faculdade do legislador, mas de uma norma cogente, de observância obrigatória.

Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO[3] leciona que “quando a Constituição confere a uma pessoa política um ‘poder’ ela, ‘ipso facto’, lhe impõe um ‘dever’. É por isso que se costuma falar que as pessoas políticas têm poderes deveres”.

Consoante relatado, embora haja uma certa margem de liberdade para o Legislativo tornar o imposto seletivo em função da “essencialidade das mercadorias e dos serviços”, tais expressões, embora um tanto fluídas, possuem um conteúdo mínimo, que permite aferir se o princípio em tela foi, ou não, observado a cada caso concreto.

Segundo o magistério de Roque Antônio CARRAZA[4], “a seletividade do ICMS pode ser alcançada por mais de uma técnica, como é o caso da criação de alíquotas diferenciadas, da variação de bases de cálculo e da criação de incentivos fiscais. Contudo, é na esfera da variação de alíquotas que a seletividade se faz mais facilmente alcançável”.

 Tal controvérsia foi levada a julgamento em vários Tribunais Estaduais, bem como, especificamente, o do Estado de Santa Catarina, junto ao Supremo Tribunal Federal, pelo RE nº 714.139, anteriormente citado. 

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DO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL

A (in)constitucionalidade da alíquota instituída pelo Estado de Santa Catarina sobre os serviços de energia elétrica vai ser apreciada junto ao Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC[5], admitido como repercussão geral:

IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, §2º, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%”. (grifo meu).

Após admitida a repercussão geral, o Procurador Geral da República, Rodrigo Janot Monteiro de Barros[6], manifestou-se pela inconstitucionalidade aqui defendida, cujo parecer colaciona-se parcialmente, in verbis:

1. É inconstitucional o art. 19, inciso II, alíneas “a” e “c”, da Lei Estadual 10.297/1996 de Santa Catarina no que prevê alíquotas do ICMS superiores à geral a incidirem sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, por incompatibilidade com o princípio da seletividade/essencialidade. (grifo meu).

Nessa mesma linha, confira-se o precedente do STF (RE 634.457)[7]:

“(...)

I – Não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas, tem-se que a capacidade tributária do contribuinte impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes em serviços essenciais. II – No caso em exame, o órgão especial do Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixou em 25% a alíquota sobre os serviços de energia elétrica (...).” (grifo meu).

Referido precedente provém da análise da decisão da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que julgou inconstitucional a parte do dispositivo legal que fixou a alíquota majorada do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 27/2005.

De toda sorte, ainda, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº 2010.0001.005862-7, por razão do incidente de inconstitucionalidade da lei estadual, decidiu, in verbis:

5. Embora possa ter tida como facultativa a instituição da seletividade no âmbito do ICMS, na forma do art. 155, §2º, III, da Carta Magna, tendo o Estado optado por implementá-la através de alíquotas progressivas, deve, obrigatoriamente, observar o critério constitucional, pautando a carga tributária na razão inversa da essencialidade dos produtos e serviços. O legislador piauiense, ao prever para produtos e serviços notoriamente essenciais, como energia elétrica e telefonia, a mesma alíquota prevista para outros reconhecidamente supérfluos, como bebidas e cigarros, desviou-se do critério constitucional, incorrendo em aparente afronta ao princípio da seletividade. 6. Incidente de inconstitucionalidade suscitado, para que o Tribunal Pleno se pronuncie sobre a compatibilidade do art. 23, II, “i” e “j”, a Lei Estadual nº 4.257/1989, com o art. 155, §2º, III, da Carta Magna. Decisão por unanimidade de votos”. (grifo meu).

Estabelecidas essas observações, fácil inferir que foge à razoabilidade e atenta contra todos os princípios acima expostos, aplicar-se a alíquota de ICMS de 25% (vinte e cinco por cento) para a energia elétrica enquanto se aplica a alíquota geral (interna) de 17% para produtos como, por exemplo, balas, doces, brinquedos e joias (inciso I, do artigo 19 da Lei Estadual Catarinense 10.297/96).

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CONCLUSÃO

Data vênia, se o Estado aplica o princípio da seletividade/essencialidade, adotando alíquotas diferenciadas para determinados bens e produtos, não há mais faculdade e sim obrigatoriedade de também aplicá-la para os serviços essenciais de fornecimento de energia elétrica. Assim, ao tributar sobremaneira o consumidor de energia elétrica, o legislador estadual criou fator discriminatório que malfere o direito do contribuinte à facilitação do acesso a esses produtos e/ou serviços.

Reflete ao caso, o entendimento da doutrina majoritária e da jurisprudência de alguns de nossos  Tribunais, a exemplo dos citados Tribunais de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e do Piauí, que julgaram casos similares ao aqui mencionado, bem como o Supremo Tribunal Federal, todos em favor do contribuinte.

Por certo, na hipótese, cabe ao legislador, ao definir as alíquotas do ICMS, definir quais produtos ou serviços devem ser considerados essenciais e, portanto, tributados com alíquota reduzida. Assim, a definição ou a alteração de alíquota do ICMS deverá ser norteada pelos princípios mencionados, não podendo desconsiderar ou inverter a lógica da tributação imposta, de forma a tributar com menores alíquotas produtos supérfluos e, com alíquotas maiores, produtos essenciais.

Assim, malgrado os Estados exigirem dos contribuintes o ônus de suportar a alíquota majorada (25%), a qual entendo inconstitucional, estes poderão ingressar judicialmente com ação visando questionar e, quiçá, restituir a diferença, entre a alíquota aplicada atualmente ao ICMS em Santa Catarina nas operações com energia elétrica e a alíquota da regra geral (17%), dos últimos cinco anos, nos termos do art. 166 e art. 168 do Código Tributário Nacional.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BALEEIRO, Aliomar. “Direito Tributário Brasileiro”, 1ª ed., Rio de Janeiro, Forense, p. 188

BARROS, Rodrigo Janot Monteiro de. Parecer datado de 03/03/2015 junto ao RE nº 714.139/SC que tramita no Supremo Tribunal Federal.

CARRAZA, Roque Antônio. “ICMS”, 14ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 460-461

MACHADO, Hugo de Britto. “O ICMS no fornecimento de energia elétrica: Questões da seletividade e da demanda contratada”, Revista Dialética de Direito Tributário: RDDT, São Paulo, nº 155, Agosto de 2008, p. 49-50.

MELLO, Celso Antônio Bandeira, e CARRAZA, Roque Antônio. “ICMS, 12ª ed., São Paulo, Malheiros, 2009, p. 400.

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Notas

[1] Direito Tributário Brasileiro, 1ª ed., Rio de Janeiro, forense, p. 188

[2] O ICMS no fornecimento de energia elétrica: questões da seletividade e da demanda contratada. Revista Dialética de Direito Tributário: RDDT, São Paulo, nº 155, Agosto de 2008, p. 49-50

[3] CARRAZA, Roque Antônio. ICMS, 12ªed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 400.

[4] ICMS. 14ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 460-461

[5] STF: RE 714.139/SC, Relator Ministro Marco Aurélio.

[6] Manifestação datada de 03/03/2015 – RE nº 714139/SC – STF – relator Ministro Marco Aurélio.

[7] STF: RE 634.457/SC, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15/08/2014.