Considerações sobre as medidas cautelares perante o SupremoTribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça

Sumário: 1) Introdução. 2) Recurso extraordinário e especial. 2.1) características principais. 2.2) Efeito devolutivo como regra nos recursos extraordinário e especial, execução provisória do julgado, efetividade do provimento jurisprudencial. 2.3.) recurso extraordinário e especial contra interpostos contra decisão interlocutória – considerações gerais 3) Tutela de urgência em sede de recursos extraordinários. 3.1.) Medidas cautelares em sede de recursos endereçados aos tribunais superiores. 4) Posicionamento do STJ a respeito da concessão de tutela de urgência em recurso especial. 5) A jurisprudência ortodoxa do STF quanto ao tema. 6) Conclusões

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1) Introdução:

O recurso extraordinário, como expressamente consignado no artigo 102 da Constituição Federal, destina-se a uniformizar o entendimento acerca das normas constitucionais, vale dizer, é cabível, dentre outras hipóteses, quando houver violação ao texto da Carta Magna, sendo que o recurso especial tem como intento a uniformização da interpretação das leis de caráter infraconstitucional.

Seja pela excepcionalidade da medida, seja pela necessidade cada vez mais preemente de se conferir eficácia aos provimentos jurisdicionais, os recursos em comento possuem requisitos específicos de admissibilidade, bem como somente são recebidos em seu efeito devolutivo.

Dentre os requisitos específicos previstos para a admissibilidade do recurso extraordinário, que na verdade decorrem da construção jurisprudencial, pode-se citar o prequestionamento, que no caso deve ser explícito, a violação frontal à Constituição Federal, dentre outros, tudo de modo a evitar a perpetuação do litígio e promover a pacificação social ^[1].

É justamente sob a ótica de que o processo tem de servir de meio a uma finalidade maior – pacificação de interesses contrapostos – é que se deve entender a excepcionalidade do recurso extraordinário, seja em seus requisitos de admissibilidade, seja pelo efeito no qual é recebido.

Como se sabe, os recursos podem ser recebidos em dois efeitos, quais sejam, devolutivo e suspensivo, sendo o primeiro a regra, e o segundo a exceção. Por efeito devolutivo entende-se que é devolvida ao tribunal ad quem a matéria que é discutida na instância inferior, sendo exemplo o artigo 515 do Código de Processo Civil, que trata do princípio tantum devolutum quantum appellatum. ^[2]

No que diz respeito ao efeito suspensivo, diz-se que ocorre a suspensão dos efeitos da decisão impugnada, como sói ocorrer no caso da apelação (salvo as exceções do artigo 520 do CPC), e ainda no agravo de instrumento ^[3], desde que verificadas as condições previstas no artigo 558 do estatuto processual pátrio.

Dadas as conseqüências de decisão concessiva do efeito suspensivo, sendo a principal o atraso no julgamento do processo principal, é cada vez maior a restrição quando a suspensão dos efeitos da decisão recorrida, sendo que no caso do recurso extraordinário e especial existe disposição legal no sentido de que a insurgência somente será recebida em seu efeito devolutivo, a teor do que estabelece o § 2º, do artigo 542 do Código de Processo Civil.

Todavia, não se pode descurar que o texto da lei não comporta interpretação absoluta, e a despeito da expressa previsão contida no artigo referido, de que o recurso extraordinário somente serão recebidos em seu efeito devolutivo, casos há em que se fará necessária a concessão de tutelas de urgência, de modo a evitar o dano irreparável.

De mais a mais, é o que prevêem os artigos 273, 558, 798 e 800, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil, no sentido de que em determinadas situações seja possibilitada a concessão de medidas urgentes para o resguardo do direito invocado.

A jurisprudência tem entendido que somente em situações efetivamente consideradas excepcionais é que seria admissível a concessão de liminar em sede de recurso extraordinário e especial, respectivamente.

Por óbvio que também desse entendimento surgiu a criação jurisprudencial a respeito dos requisitos de admissibilidade dessas medidas, que inclusive são previstas expressamente no artigo 288 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, e no artigo 304 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Portanto, pela exegese dos dispositivos em comento, é perfeitamente admissível a utilização de medidas cautelares, com o fito de conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário e especial, desde que verificada a presença de certos requisitos. O mesmo ocorre no caso de necessidade de processamento do recurso interposto contra decisão interlocutória, a despeito do que preceitua o artigo 542, § 3º, do Código de Processo Civil.

Contudo, como será visto, os requisitos variam conforme se trate de medida intentada em recurso especial ou extraordinário, e por conseguinte, o posicionamento jurisprudencial de cada uma das Cortes com relação ao assunto.

Um dos objetivos do presente estudo, portanto, é analisar o cabimento das medidas de urgência, denominadas pelos Regimentos Internos do STF e STJ de cautelares, seus requisitos de admissibilidade, bem como o acerto ou desacerto do posicionamento adotado, tudo sob a ótica progressista do processo civil, pautada no princípio da efetividade e da inafastabilidade da jurisdição.

De outro tanto, buscar-se-á da mesma forma realizar uma análise crítica do § 3º do artigo 542 do Código de Processo Civil, dado que em determinadas circunstâncias será necessário o processamento do recurso extremo, sob pena de negação de tutela jurisdicional, o que não merece prevalecer.

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2) Recursos extraordinário e especial:

2.1. Características principais:

Importante delimitar o tema a ser abordado neste estudo, tanto no que diz respeito ao recurso extraordinário ou especial. Para efeitos de sistematização do tema, será feita a análise de ambas as insurgências sob as hipóteses de cabimento previstas no inciso III, alínea a, do artigo 102 (RE) e inciso III, alínea a e c, do artigo 105 (REsp), ambos da Constituição Federal.

No caso do recurso extraordinário, conforme determina o citado artigo 102, inciso III, da Constituição Federal, será do Supremo Tribunal Federal a competência para conhecer e julgar recursos que sejam referentes a violação da Constituição Federal.

Com efeito, o Excelso Pretório, como guardião máximo do Texto Político, tem a incumbência de zelar pela sua escorreita aplicação e observação pelos tribunais pátrios. Assim, toda vez que um julgado violar dispositivo dessa natureza, cabível será o recurso extraordinário.

Tanto o recurso especial ^[4], quanto o extraordinário, tem algumas características em comum, sendo de se mencionar a necessidade de esgotamento dos recursos ordinários, ou seja, incabível será o apelo extremo quando ainda haja outra via processual a ser utilizada nos órgãos a quo.

Vale dizer também que nessa modalidade recursal não há uma reavaliação da justiça ou injustiça do posicionamento do órgão a quo, mas tão somente se referido posicionamento foi transgressor do que dispõe a Constituição Federal ^[5].

Neste sentido, LUIZ RODRIGUES WAMBIER ^[6] ensina que "Por meio destes recursos não se pode, portanto, pleitear a revisão de matéria de fato. Os tribunais superiores, ao julgarem o recurso especial e recurso extraordinário, aceitam a versão dos fatos dada pelo juízo a quo (juízo que prolatou a decisão de que se recorreu), para, a partir daí, exarminarem o mérito do recurso, que consiste, sempre, direta ou indiretamente, na alegação de ofensa a regra constitucional ou a dispositivo de lei federal."

Justamente por esse motivo é que se entende necessária a efetiva violação do texto de lei constitucional para que o Supremo Tribunal Federal possa tomar conhecimento da insurgência.

No que tange ao recurso especial, tem-se que o inciso III, do artigo 105, em suas alíneas a e c, da Constituição Federal prevê a sua possibilidade quando houver violação de texto de lei infraconstitucional, ou ainda, verificando-se o desentendimento pretoriano.

Também nestes casos não estará sob a alçada do Superior Tribunal de Justiça um novo julgamento acerca da justiça da decisão, porquanto esse tema já foi devidamente apreciado pelas instâncias inferiores. O que competirá à Corte, portanto, será simplesmente uniformizar o entendimento a respeito do texto infraconstitucional.

Justamente por isso que se verificam da mesma forma no recurso especial a presença de certos requisitos específicos de admissibilidade, tais como o prequestionamento ^[7] e a comprovação do dissídio pretoriano através da juntada da cópia autenticada do julgado paradigma, ou então a indicação do repertório autorizado.

O objetivo desses requisitos específicos de admissibilidade, seja no STF ou no STJ, é evidente, ou seja, evitar que um sem número de recursos assoberbe ainda mais o serviço dos tribunais, muitas vezes com questões que não mais comportam qualquer discussão, ou ainda, que refogem completamente ao âmbito de competência que lhes é atribuído pela Constituição Federal.

Ainda sobre o recurso extraordinário e especial, cumpre mencionar o § 3º, do artigo 542, que prevê a retenção dessas modalidades recursais quando interpostas contra decisões interlocutórias.

O objetivo do legislador nesse caso também é a efetividade do processo, pois evita que eventuais decisões a serem proferidas pelos tribunais superiores venham a ter seu conteúdo prejudicado em virtude do não conhecimento ou não interposição do apelo extremo pelo tribunal de origem.

CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO ^[8], ao manifestar-se a respeito da nova Reforma do Código de Processo Civil, aduzindo sobre o agravo de instrumento retido, considera que "Aprimoramento muito significativo foi aquele consistente em reduzir a admissibilidade do agravo de instrumento em processo de qualquer natureza, mandando que o recurso fique retido nos autos sempre que interposto contra decisões proferidas em audiência ou depois de proferida a sentença (com algumas ressalvas que com o tempo se verão) (art. 523, § 4º, red. Lei n. 10.352, de 26.12.2001). Na feição que lhe dera a Reforma, o agravo de instrumento vinha sendo o calcanhar de Aquiles do sistema recursal contra atos do juiz de primeiro grau, com enorme sobrecarga aos tribunais e prejuízo à celeridade no julgamento dos demais recursos."

A despeito do ensinamento suso despendido ser referente ao agravo de instrumento, previsto no artigo 523 do Código de Processo Civil, deve-se consignar que a situação era a mesma quando da interposição dos recursos extraordinários e especial contra decisão interlocutória, sendo portanto, perfeitamente correto dizer que o § 3º, do artigo 542 do Código de Processo Civil nada mais é do que corolário lógico da regra prevista no artigo 523, § 4º, do mesmo diploma legal, considerando-se a sistemática atual processual.

Todavia, no enfoque que se pretende conferir ao presente estudo, vale dizer que por não raras vezes a interpretação sem qualquer tipo de temperança sobre a necessidade de processar-se o recurso especial e extraordinário contra decisão interlocutória, pode ocasionar danos de natureza irreparável ao jurisdicionado, o que acaba por afastar a atividade judicante dos princípios da efetividade processual e do due process of law.

Feitas essas considerações introdutórias e superficiais a respeito do recurso extraordinário e especial, mormente no que tange ao seu recebimento no efeito devolutivo e a retenção no caso de serem interpostos contra decisão interlocutória, necessárias ponderações outras, a respeito de suas conseqüências práticas no campo processual.

2.2.) Efeito devolutivo como regra no recurso extraordinário e especial:

Como se sabe, os recursos podem ser recebidos em dois efeitos: devolutivo e suspensivo. O primeiro é a devolução da matéria que foi decidida pelo tribunal da instância inferior ao órgão ad quem, e o segundo, é a suspensão dos efeitos da decisão impugnada até a manifestação do tribunal superior.

Insta apontar que no caso do recurso especial e extraordinário, segundo ensinamento de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA ^[9], a devolução da matéria somente envolve o mérito, jamais questões fáticas, porquanto os tribunais inferiores já decidiram efetivamente nesse sentido.

No mesmo sentido prelecionam Andréa Lopes de Oliveira Ferreira Fernandes e Wanner Ferreira Franco ^[10], ao aduzirem que "É de se salientar que a interposição dos recursos extraordinários não devolve para o Superior Tribunal de Justiça ou para o Supremo Tribunal Federal toda a matéria discutida nas instâncias inferiores. Os Tribunais Superiores só apreciam questões de direito, excluindo a matéria de fato e o reexame de provas (Súmulas 179/STF e 7/STJ), que tenham sido devidamente prequestionadas (Súmulas 282/STF e 98/STJ), ou seja, devidamente discutidas e objeto de exame expresso pelo tribunal a quo."

Conforme a sistemática adotada pelo Código de Processo Civil a regra geral com relação a todos os recursos será somente com relação ao seu efeito devolutivo ^[11], ao passo que a suspensividade será considerada como exceção.

Isso acontece especialmente nos recursos extraordinário e especial, onde a matéria já foi objeto de ampla discussão nas instâncias inferiores, sendo ainda de se considerar que essas modalidades de insurgências não se prestam a rediscutir matéria fática ou de prova, ou ainda a injustiça da decisão.

Neste sentido, o § 2º, do artigo 542 do Código de Processo Civil é claro ao dispor que o recurso especial e extraordinário somente serão recebidos em seu efeito devolutivo.

Conseqüência lógica do recebimento do recurso somente no efeito devolutivo é a autorização da execução provisória da sentença, nos moldes previstos no artigo 588 do Código de Processo Civil ^[12].

A despeito do avanço necessário que a execução provisória vem a trazer ao processo civil, pois possibilita a realização de certos atos executórios, ainda que a decisão não tenha transitado em julgado, da mesma forma é de se considerar que em determinados casos poderá haver o risco de dano irreparável para a parte que está sendo demandada neste sentido, afirmação essa que será variável conforme o caso concreto ^[13].

Nada obstante a clareza do texto de lei, não se pode conceder uma interpretação isenta de certas ponderações, pois por certo haverá casos em que o recebimento do recurso somente no efeito devolutivo por certo acarretará dano irreparável ao jurisdicionado, sendo que neste ponto ganha relevo o tema das tutelas de urgências cabíveis.

2.3. Recurso especial e extraordinário interposto contra decisão interlocutória:

Consabido que os recursos extraordinário e especial são admissíveis também contra decisões interlocutórias e não somente contra aquelas que julgam definitivamente o mérito da questão ^[14].

Neste sentido, interessante a inovação trazida pelo legislador, e que em tese de coaduna com os princípios que inspiraram as reformas, de que o agravo de instrumento em casos que tais deverá ficar retido nos autos, somente sendo apreciado se no prazo para a interposição do recurso ou das contra-razões, houver reiteração do pedido, tudo conforme a exegese do artigo 542, § 3º, do Código de Processo Civil.

No entanto, a redação do dispositivo em enfoque não tem escapado da crítica de vários autores de escol, justamente porque significa uma forma mitigação ao princípio do amplo acesso ao Judiciário, valendo nesse sentir, citar MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO ^[15], quando aduz de "Infeliz inovação, ao que tudo indica de duvidosa constitucionalidade, foi esta, em péssima hora (para ela nunca existiria boa hora), introduzida no direito brasileiro pela Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998."

Certamente que o ponto de vista MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO encontra respaldo, porquanto em determinadas hipóteses, não se afiguraria correto levar a interpretação do artigo 542, § 3º do CPC a extremos, e não admitir o processamento do recurso especial ou extraordinário.

No mesmo sentido é o posicionamento de CÁCIO SCARPINELLA BUENO ^[16], ao ponderar e advertir "Que há abuso na interposição de recursos no cotidiano forense este é um fato inegável. No entanto, vedar pura e simplesmente (da noite para o dia) o direito de recorrer (pela compulsória retenção do recurso nos autos) é que não parece ser a mais democrática e legítima das soluções. Que há excesso de trabalho nos Tribunais, ninguém duvida. Mas julgar recursos é a função dos tribunais. Criticável, destarte, a iniciativa legislativa que veda o acesso imediato à instância superior."

Essa afirmação é particularmente verdadeira quando se trata do pedido de liminar que é deferida ou indeferida em primeira instância e posteriormente objeto de apreciação pelo tribunal. Nestes casos seria impossível pensar que a retenção de eventual recurso especial ou extraordinário atenderia aos fins do processo, dada a natureza especial desse tipo de medida ^[17].

CÁSSIO SCARPINELLA BUENO ^[18], ilustrando a situação analisada no parágrafo anterior, explicita que "Nestes casos onde ou se recorre de plano ou o recurso acaba sendo inútil (mesmo fora daquelas hipóteses apontadas expressamente na lei – e este recente § 3º é mais um destes casos), o pronto processamento do recurso não poderia ser negado pela lei. A eficácia do provimento jurisdicional que se pretende buscar pela interposição do recurso, assim, deve prevalecer sobre o texto da lei. E esta eficácia depende da análise de cada caso concreto, não identificáveis suas características próprias em abstrato."

Portanto, a maior e mais relevante crítica que se tem feito ao § 3º, do artigo 542 do Código de Processo Civil, e com a devida razão, diz respeito justamente ao fato de que seria uma forma de mitigar o princípio do amplo acesso ao Judiciário, o que, em certos casos (em especial àqueles que forem concernentes a provimentos de natureza cautelar ou antecipatória), acarretaria o risco de ineficácia do provimento jurisdicional.

Nada obstante a triste realidade do dia-a-dia forense, onde a morosidade causada pelo excesso de serviço que assoberba o Judiciário é vista e utilizada como forma de evitar a atuação da Justiça, fato é que no meio dessas atitudes moralmente reprováveis, direitos efetivos estão em jogo e necessitam da respectiva tutela, que inclusive lhes é assegurada pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, constitucionalmente garantido.

Portanto, pode-se dizer que o equívoco do dispositivo analisado é justamente generalizar uma situação que eventualmente não apresente características para tanto, o que certamente atuará em prol da celeridade processual, inclusive no que diz respeito a minimizar o número de processos nos tribunais superiores, mas certamente irá trazer prejuízos ao jurisdicionado que necessita de uma providência judicial urgente.

Tema de relevo e enfoque do presente estudo reside naquelas circunstâncias, bem delineadas por MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO e CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, em que as partes correm risco de dano irreparável em virtude da impossibilidade de processamento do recurso.

Nessas hipóteses, tanto jurisprudência quanto doutrina se debruçaram em estudos a respeito do tema, de modo a encontrar meios de prover com a eficácia pretendida o provimento judicial.

Todavia, ainda em se entendendo pelo cabimento de medidas cautelares junto ao STF ou STJ, com o fito de obter o processamento do recurso, fato é que certos óbices ainda existem, especialmente aqueles de natureza regimental.

Nesse sentido, perfeitamente pertinente é a observação de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR ^[19] ao aduzir que "Como na nova sistemática o recurso retido não será desde logo processado, surgirão sérios obstáculos para se alcançar junto ao STJ ou ao STF o reconhecimento de sua competência para a tutela cautelar. Se o recurso não tem efeito suspensivo e sua falta de curso por entendida for entendida como empecilho para legitimar a competência cautelar superior, os casos de risco de dano grave e de difícil reparação terão de ser solucionados pela via peregrina do mandado de segurança e ser impetrado perante o órgão recursal ad quem"

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3) Tutela de urgência em sede de recursos extraordinários

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Como visto nos tópicos anteriores, seja pelo recebimento tão somente no efeito devolutivo, seja pela obrigatória retenção do recurso extraordinário e especial quando interpostos contra decisão interlocutória, ex vi do que dispõem os § § 2º e 3º, do artigo 542, do Código de Processo Civil, fato é que em determinadas situações necessária será a concessão de medidas que assegurem a eficácia do provimento judicial.

A despeito da regra geral quanto ao efeito devolutivo e da necessária retenção do RE e REsp., nas hipóteses elencadas, por certo que referidos dispositivos não comportam interpretação absoluta, inflexível, porquanto não se pode negar que esse posicionamento se choca de forma irremediável com o princípio do amplo acesso ao Judiciário, que é de índole constitucional.

Por tutela de urgência deve-se entender toda a medida que tenha como objetivo assegurar a eficácia de um provimento final, e que em nosso sistema processual podem ser denominadas como medidas cautelares, tutela antecipada e tutela específica.

No caso de recursos, tem-se como mais corrente a utilização de medidas cautelares ou então tutela antecipada. Este última, vale dizer, não tem a mesma verificação do que as primeiras, por vários motivos.

O primeiro e mais importante motivo pelo qual a tutela antecipada não goza do mesmo prestígio do que a tutela cautelar em sede recursal é justamente porque os requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil por certo são mais rígidos do que aqueles previstos para a concessão da cautela, fundada eminentemente no fumus boni iuris e no periculum in mora.

Como preleciona HUMBERTO THEODORO JÚNIOR ^[20], "Já no âmbito da antecipação de tutela, o espaço de liberdade do juiz é quase nenhum. Somente o que for requerido pela parte poderá ser concedido dentro do permissivo contido no art. 273 do CPC. (...) No entanto, para alcançar a antecipação de tutela, a parte, terá, obrigatoriamente, de produzir ‘prova inequívoca’. Haverá de apoiar-se em prova preexistente, que, todavia, não precisa ser necessariamente documental. Terá, no entanto, que ser claro, evidente, portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável."

Não se pode olvidar que os requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil, prova inequívoca que leve à verossimilhança das alegações ^[21], e além disso, o risco de dano irreparável, são de difícil aferição em sede recursal, mormente em se tratando de recursos extremos, quando as instâncias ordinárias já efetuaram o devido exame desses pressupostos, e entenderam-no inexistente.

Talvez por esse motivo seja mais freqüente o pedido de liminar através de ações cautelares inominadas nos tribunais, seja na forma preparatória, seja incidentalmente, conforme prevejam os respectivos regimentos internos.

Sobre as ações cautelares intentadas perante os tribunais superiores, com os objetivos que interessam ao trabalho (conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário ou especial, ou ainda, obter o seu processamento quando interpostos contra decisão interlocutória), havia uma certa dúvida quando ao meio apropriado para a obtenção dessa providência jurisprudencial, que, ao que parece, restou definitivamente solucionada.

Por determinado período de tempo grassava um entendimento de que referidos pedidos deveriam ser feitos através de simples petição nos autos, quando o processo já se encontrasse no STF ou no STJ. Em casos de recurso que ainda tinha seu juízo de admissibilidade apreciado pela instância inferior, já entendeu-se que o recurso seria de agravo de instrumento, contra a decisão do Presidente do tribunal a quo que teria somente atribuído efeito devolutivo ao recurso.

Nada obstante, também havia posicionamento, esse o mais acertado e que acabou por vingar, que o meio processual hábil seria o ajuizamento de ação cautelar diretamente perante o tribunal ad quem, que obviamente seria o órgão competente para apreciar a questão.

Não se pode negar, de outro tanto, que a medida que visa conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário ou especial, ou ainda, obter o seu processamento quando interposto contra decisão interlocutória tem caráter eminentemente assecuratório, e portanto, cautelar, daí porque o caminho correto deverá ser aquele previsto no artigo 304 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e artigo 288 do Regimento Intermo do Superior Tribunal de Justiça, sem deixar de mencionar ainda, os artigos 798 e 800, ambos do Código de Processo Civil.

A despeito da solução, que parece evidente no caso, de que o ajuizamento de ações cautelares seria o meio hábil para preservar os direitos das partes, o posicionamento do STF e do STJ foi diverso, sendo que criaram requisitos próprios para o cabimento dessas medidas, o que, em certa medida, significa outra restrição ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, essa, diga-se, sem qualquer respaldo legal, a contrario sensu do que ocorreu com o § 3º, do artigo 542 do Código de Processo Civil.

Como se verá, os critérios adotados por ambas as Cortes, mas especialmente no Supremo Tribunal Federal, para efeito de cabimento da medida cautelar em sede de apelos extremos, têm variáveis que não encontram qualquer respaldo legal, pelo contrário, adotam como justificativa questões políticas que não se amoldam às funções tão nobres e essenciais.

Portanto, como o que se pretende abordar no presente trabalho é a necessidade de revisão da jurisprudência, especialmente do Supremo Tribunal Federal, a respeito da admissibilidade de medidas de natureza cautelar, com o fito de conferir efeito suspensivo aos apelos extremos, bem como para determinar o seu processamento quando sejam interpostos contra decisão interlocutória, atentar-se-á exclusivamente às ações cautelares que tenham esse intento, sem deixar de mencionar a possibilidade de antecipação de tutela também nessa fase de tramitação processual.

3.1) Medidas cautelares em sede de recursos endereçados aos tribunais superiores:

Como visto, tanto o regimento interno do Supremo Tribunal Federal (art. 304), quanto do Superior Tribunal de Justiça (art. 288), autorizam o ajuizamento de medidas cautelares, para os mais variados desideratos, desde que verificados certos pressupostos, que variam para cada Corte de justiça, sendo que no caso do presente trabalho buscar-se-á uma análise dessa providência jurisdicional com o exclusivo fim de conferir efeito suspensivo a recurso extraordinário e especial, ou ainda determinar o seu processamento quando interpostos contra decisão interlocutória.

Como é óbvio, em determinadas circunstâncias toda a efetividade do provimento jurisdicional está a depender da concessão de certas medidas assecuratórias ^[22], especialmente quando se trata de recurso recebido somente no efeito devolutivo, que autoriza a imediata execução provisória, ou ainda no caso de ser obrigatoriamente retido, quando a postergação da apreciação do pedido certamente resultará na ineficácia da medida.

Assim, não seria lógico, muito menos razoável, pressupor que a parte, na iminência de sofrer dano de grave e difícil reparação, não pudesse lançar mãos dos mais variados meios para fazer valer o seu direito, obtendo o correspondente acesso à justiça. Pensar de modo contrário seria negar o próprio princípio da efetividade do processo, o que não merece prosperar.

CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO ^[23], com propriedade, observa que "Constitui objetivo declarado da Reforma a ampliação das vias de acesso à justiça, naquele significado generoso de acesso à ordem jurídica justa. O legislador, consciente de inúmeros óbices ilegítimos à plenitude da promessa constitucional de tutela jurisdicional justa e efetiva, vem procurando eliminá-los ou minimizá-los, de modo a oferecer aos usuários do sistema processual um processo mais aderente às necessidades atuais da população. A Reforma é uma resposta aos clamores doutrinários e integra-se naquela onde renovatória consistente na remodelação interna do processo civil, com vista a fazer dele um organismo mais ágil, coexistencial e participativo."

Contudo, da exegese que se extrai do artigo 542, § 2^o e § 3º, ambos do Código de Processo Civil, é lícito dizer que o efeito suspensivo no recurso especial e extraordinário, ou ainda o seu processamento quando forem interpostos contra decisões interlocutórias, somente pode ser concebido em casos efetivamente excepcionais, porquanto a própria sistemática recursal pressupõe que a efetividade deve ser considerada em mais alto plano e, entender pela possibilidade invariável da utilização dessas medidas por certo poderia propiciar aos litigantes a utilização do processo para fins escusos.

Várias foram as críticas ao § 3º, do artigo 542 do CPC, já aludidas em tópico específico desse trabalho, tendo em vista que a retenção do recurso especial ou extraordinário não seria condizente com o princípio do amplo acesso ao Judiciário e da efetividade da providência jurisdicional.

Pode-se dizer, da mesma forma, que em determinados casos a não concessão do efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial da mesma forma se configurará em negativa de tutela jurisdicional, em patente ineficácia do provimento, daí porque correto o entendimento daqueles que aceitam o ajuizamento de medidas cautelares perante os tribunais superiores com esses objetivos.

Todavia, a despeito da interpretação literal dos § § 2º e 3º do Código de Processo Civil, a jurisprudência, tanto do STJ quanto do STF, tem entendido ser possível o ajuizamento de medidas cautelares com esses objetivos, desde que, é claro, observados determinados pressupostos.

Como requisitos comuns a todas as medidas dessa natureza, deve-se citar o periculum in mora (risco de ineficácia do provimento final, ou ainda, de dano de grave ou de difícil reparação), bem como da plausibilidade jurídica do pedido, o fumus boni iuris ^[24].

Ocorre que além dos requisitos comumente utilizados pela lei para a concessão de medidas cautelares, a jurisprudência dos tribunais superiores acabou por criar outros, especialmente quando o seu objetivo seja a concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial.

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4) Posicionamento do STJ a respeito da concessão de tutela de urgência em recurso especial.

No que tange a utilização de medida cautelar perante Superior Tribunal de Justiça para a concessão de efeito suspensivo a recurso especial, durante certo tempo grassou dúvida acerca da necessidade de juízo positivo de admissibilidade do recurso perante o tribunal a quo ^[25], sendo que algumas turmas entendiam necessário e imprescindível essa manifestação.

O fundamento para esse posicionamento era de que antes do juízo positivo de admissibilidade não estaria instaurada a jurisdição do STJ, e por conseguinte, não haveria motivo para a apreciação da medida cautelar. Referido entendimento mostrava-se ainda mais sólido quando do juízo negativo de admissibilidade do especial.

No entanto, tal controvérsia praticamente não mais existe, porquanto atualmente a Corte inclina-se no sentido de que a simples comprovação da interposição do recurso especial no tribunal de origem é suficiente para a apreciação da medida cautelar ajuizada com fundamento no artigo 288 do Regimento Interno do STJ ^[26].

Vale citar o entendimento esposado pela Ministra Nancy Andrighi ^[27], que delineou os requisitos necessários para a concessão da medida, a saber: "A aparência do bom direito, em medida cautelar é representada pela soma dos seguintes requisitos: a) instauração da jurisdição cautelar do STJ, que, excepcionalmente, pode independer do juízo positivo ou negativo de admissibilidade do recurso especial; b) viabilidade recursal, pelo atendimento de pressupostos recursais específicos e genéricos, e não incidência de óbices sumulares e regimentais; c) plausibilidade da pretensão recursal formulada contra eventual ‘error in judicando’ ou ‘error in procedendo’."

Portanto, de acordo com o posicionamento jurisprudencial acima referenciado, a despeito do fato de que a medida cautelar seja atualmente admitida perante o Superior Tribunal de Justiça com maior flexibilidade do que o é no Supremo Tribunal Federal, não se pode descartar a excepcionalidade com que é vista a medida pelos membros daquela Corte.

Assim, não basta tão somente a simples presença da plausibilidade jurídica do pedido que será apreciado quando do recurso especial, mas principalmente a demonstração cabal de que a não concessão do efeito suspensivo irá trazer dano irreparável ou de difícil reparação.

O mesmo vale dizer para o caso de medida cautelar intentada com o objetivo de determinar o processamento de recurso especial retido em função do artigo 542, § 3º, do Código de Processo Civil, pois como o objetivo do legislador neste caso foi o de impedir o acesso incontrolável de feitos à apreciação dos tribunais superiores, considerando-se que muitas vezes esses recursos se tornavam prejudicados, tem-se que somente em se comprovando a existência do periculum in mora é que se poderá admitir a concessão da liminar.

Todavia, fato é que o STJ tem admitido o ajuizamento de medidas cautelares com o objetivo de conceder efeito suspensivo a recurso especial ^[28], ainda que não emitido o juízo positivo ou negativo de admissibilidade, ou então para determinar o seu processamento caso de interposição contra decisão interlocutória.

No entanto, o que importa é que o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, certamente muito mais flexível no que diz respeito a concessão de medidas liminares, é de longe mais condizente com o princípio da inafastabilidade da jurisdição e da efetividade do processo.

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5) A jurisprudência ortodoxa do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema

Diferentemente do que ocorre com o Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal adotou critérios mais rígidos para a apreciação de medida cautelar que tenha como objetivo a obtenção de efeito suspensivo a recurso extraordinário, ou ainda, o seu processamento quando verificada a hipótese do § 3º do Código de Processo Civil.

O posicionamento do Supremo Tribunal Federal que ganha mais relevo quando concernente à concessão do efeito suspensivo ao recurso extraordinário, mormente, porque neste caso há diferença fundamental com o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça.

De efeito, o STF tem posicionamento inflexível de que a medida cautelar com o objetivo de conceder efeito suspensivo ao apelo extremo somente será admitida quando houver o juízo positivo de admissibilidade, e ainda, quando os autos encontrarem-se fisicamente no tribunal, pois somente neste caso estaria instaurada a sua jurisdição.

Neste ponto, vale transcrever o trecho a seguir do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello ^[29], onde delineia os requisitos que a Corte entende necessários para a apreciação da cautelar, "a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal, ou seja, a existência do juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo presidente do tribunal a quo; b) que o recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual, caracterizada dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência direta e imediata ao texto da Constituição; c) que a postulação de direito material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurídica; e d) que seja demonstrado, objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do periculum in mora".

Cumpre consignar que também no âmbito do Supremo Tribunal Federal reside a celeuma a respeito da forma processual adequada para o pedido de liminar concessiva de efeito suspensivo ao recurso, porquanto existe posicionamento de que o pleito poderia ser deduzido através de simples petição nos autos, dado que não haveria qualquer questão de direito material susceptível de discussão ^[30].

Dentre os requisitos acima elencados, aquele que maiores questionamentos suscita, seja no que diz respeito à sua legitimidade, seja quanto a sua constitucionalidade, é a indispensabilidade de juízo positivo de admissibilidade para que se possa apreciar o pedido cautelar ^[31].

Com efeito, o argumento utilizado pela totalidade dos membros da Corte é no sentido de que antes da emissão do juízo positivo de admissibilidade não estaria instaurada a jurisdição do Supremo Tribunal Federal, e, portanto, não haveria como apreciar o pedido de liminar.

No entanto, em que pese a fundamentação que possa ser atribuída a esse posicionamento, tem-se que não é o mais correto. A primeira das razões para essa conclusão é de que o tribunal de origem, quando do julgamento do recurso e publicação do acórdão, esgota a sua função jurisdicional, a teor do que estabelece o artigo 463 do Código de Processo Civil.

Com efeito, conceber-se que poderia o tribunal a quo conceder efeito suspensivo a recurso que não tem essa faculdade seria efetivamente reconhecer a possibilidade de usurpação de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. ^[32]

Todavia, esse entendimento levaria ao absurdo de relegar o jurisdicionado a um vazio de jurisdição, período que perduraria enquanto não houvesse o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário e ainda, até que os autos fossem remetidos ao Supremo Tribunal Federal ^[33].

Vale mencionar ainda o posicionamento de certos membros dessa Corte, como é o caso do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que entende ser competência do juízo a quo a concessão de medidas assecuratórias do direito da parte enquanto não proferido o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário.

Referido posicionamento encontra respaldo em manifestação feita pelo ex-Ministro Moreira Alves, que em julgamento de agravo regimental levantou questão de ordem, entendendo que diante da impossibilidade do Supremo Tribunal Federal manifestar-se a respeito do pedido enquanto não fosse instaurada sua jurisdição (o que somente ocorreria quando do juízo positivo de admissibilidade), deveria o juízo a quo tomar as providências necessárias para a salvaguarda de direitos ^[34].

Nada obstante, tem-se que esse entendimento não seria razoável, por vários motivos. Como visto, com o julgamento pelo tribunal do recurso interposto contra a decisão singular, esgota-se a sua função jurisdicional, como previamente estabelecido pelo artigo 463 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual seria defeso qualquer posicionamento no sentido de atribuir efeito suspensivo a recurso, quando suas funções são meramente de analisar a presença dos requisitos de admissibilidade.

Outrossim, pode-se imaginar a situação estranha que se encontraria o presidente do tribunal de origem quando, negando seguimento ao recurso extraordinário, e interposto o competente agravo de instrumento (art. 544, CPC), conferisse a esse recurso o efeito suspensivo. Seria o caso de um juízo de retratação?

Portanto, não se pode conceber, à luz da sistemática processual vigente, que seria do tribunal a quo o competente para conceder medidas de urgência destinadas a preservação do direito das partes enquanto o recurso não esteja sobre a jurisdição do Supremo Tribunal Federal, considerando-se que essa somente estaria instaurada com a presença dos autos na Corte.

Outrossim, não menos desarrazoado é o entendimento de que seria necessário o juízo positivo de admissibilidade. Ora, ainda que tenha o tribunal de origem dado seguimento ao recurso extraordinário, por entender presentes os pressupostos da viabilidade recursal, essa decisão tem caráter meramente provisório, podendo inclusive ser revogada pelo tribunal ad quem, que fará novo juízo de admissibilidade quando do recebimento dos autos.

Assim, qual a vantagem, ou melhor dizendo, a justificativa, de se conceder efeito suspensivo a recurso que tenha obtido seguimento na origem inferior, quando poderá haver o reforma dessa decisão quando os autos chegarem ao Supremo Tribunal Federal?

Outro argumento que põe por terra qualquer fundamentação quanto à necessidade de juízo positivo do recurso extraordinário (pois somente neste caso estaria instaurada a jurisdição do STF) é no caso de negativa de seguimento, com a correspondente interposição de agravo de instrumento.

Considerando-se que o fundamento para a impossibilidade de medidas cautelares nesse sentido seria o fato de que o recurso extraordinário poderia não obter seguimento, por entender o tribunal a quo que estariam ausentes alguns dos pressupostos de viabilidade recursal e de que, por conseqüência não estaria instaurada a sua jurisdição, o mesmo não ocorrerá em caso de agravo de instrumento contra decisão que negar seguimento ao recurso extraordinário.

Diz-se isso porque nessas hipóteses, interposto o agravo de instrumento, conforme autoriza o artigo 544 do Código de Processo Civil, não há como se duvidar que a jurisdição do STF estará instaurada, pois nesse caso o juiz do tribunal inferior não tem sequer competência para reconhecer a intempestividade do recurso, mas tão somente processá-lo e remetê-lo ao órgão ad quem..

Como se extrai da exegese do artigo 587 do Código de Processo Civil, a execução poderá ter início no momento em que é publicado o acórdão pelo tribunal de origem, o que, em determinadas situações de dano irreparável para o jurisdicionado. Este é, inclusive o posicionamento de JURANDIR FERNANDES DE SOUZA ^[35] ao aduzir que ""Isso significa dizer que, na pendência de ambos os recursos, é permitida a execução provisória do acórdão recorrido. Apesar da execução provisória não abranger atos que importem alienação de domínio dos bens constritos, correndo por conta e responsabilidade do credor, que deverá prestar caução para reparar eventuais danos causados ao devedor, dita a experiência forense que, em muitas hipóteses, a execução, mesmo provisória, pode trazer prejuízos irreparáveis ao executado, máxime quando procedida sem a observância dos preceitos processuais específicos, em decisões atrabiliárias e teratológicas."

Portanto, o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de invariavelmente inadmitir medidas cautelares com o fito de conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário ainda não admitido no juízo de origem, ou então, quando tenha-se negado seguimento, é completamente confrontante com o princípio do amplo acesso à justiça e também da efetividade do processo, sendo necessária uma revisão de referido posicionamento.

Por fim, cumpre dizer que quanto às medidas cautelares com o objetivo de processar o recurso extraordinário interposto contra decisão interlocutória, que por disposição do artigo 542, § 3º, do Código de Processo Civil deverá ficar retido nos autos, o posicionamento do Excelso Pretório assemelha-se ao adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo despiciendas maiores considerações a respeito do tema.

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6) Conclusão

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De tudo o que foi abordado é possível concluir que a despeito de haverem dispositivos legais prevendo expressamente que os recursos especial e extraordinário somente serão recebidos em seu efeito devolutivo, bem como o entendimento de que não seria possível, em tese, o conhecimento de medida cautelar para conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário ainda não admitido na instância de origem, tem-se que referido posicionamento deve comportar reflexões, conforme o caso concreto.

De efeito, são várias as situações em que se fará necessária a concessão de medidas de urgência, aptas a garantir a eficiência do provimento jurisdicional a ser proferido ao final, não sendo lícito negar-se a providência com espeque em manifestações que além de não conterem respaldo legal, são absolutamente despidas de razoabilidade.

Não se pode esquecer que o Supremo Tribunal Federal é o guardião máximo da Constituição Federal, sendo sua função precípua zelar pela sua escorreita aplicação. Neste sentido, não se afigura lógico, nem muito menos justo, que o Excelso Pretório, apegado a formalismos de um entendimento jurisprudencial inflexível, se negue a fornecer a tutela para o jurisdicionado que se encontra em situação de risco de grave e difícil reparação.

JOSÉ CARLOS MOREIRA ^[36], com a percuciência que lhe é peculiar, enumera os requisitos para que o processo possa ser considerado eficaz: "a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos (e outras posições jurídicas de vantagem) contemplados no ordenamento, quer resultem de expressa previsão normativa, que se possam inferir do sistema; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao menos em princípio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminável o círculo dos eventuais sujeitos; c) impende assegurar condições propícias à exata a completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade; d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo de dispêndio."

De efeito, diante dos princípios que inspiram o processo civil moderno, especialmente quando se considera que sua função precípua é a pacificação social, não se pode conceber que o jurisdicionado, à mingua de previsão legal diversa, fique despido de meios para a obtenção da tutela jurisdicional.

Vale dizer que tanto a retenção do recurso especial quando interposto contra decisão interlocutória, quanto o entendimento pela impossibilidade de concessão de efeito suspensivo a recurso que ainda não foi admitido no juízo de origem, não somente se afastam, mas colidem frontalmente com o princípio do amplo acesso ao Judiciário, o que não merece prosperar.

Portanto, é necessária uma visão dos tribunais superiores, especialmente do Supremo Tribunal Federal, mais consentânea com os ideais de efetividade do processo civil, bem como também em relação ao princípio do amplo acesso ao Judiciário, sob pena de inviabilização do provimento jurisdicional quando da manifestação final do tribunal.

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Notas

01. Para CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO o processo serve de instrumento à pacificação social, e esse desiderato somente pode ser atendido, sob a moderna ótica processualista, com a efetividade do procedimento, que conjuga-se pelo binômio máximo de utilidade/menor tempo possível.

02. "Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada." Neste mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial, conforme se entende do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (RSTJ 128/366): "A apelação transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites dessa impugnação, salvo as matérias examináveis de ofício." Todavia, vale dizer que no caso dos recursos extraordinários (neles incluídos o especial), não se devolve a matéria fática, mas somente as questões de direito, vale dizer, o princípio em comento não é aplicado em sua integralidade, pois do contrário estar-se-ia a criar um terceiro grau de jurisdição, o que por certo não é a função dos tribunais superiores.

03. O recurso de agravo de instrumento, em regra, somente será recebido em seu efeito devolutivo, sendo que a suspensividade nessa modalidade recursal somente deve ser levada a efeito em caso de verificação das hipóteses previstas no artigo 558 do CPC, que devem ser encaradas sob o prisma da taxatividade.

04. O recurso especial tem origem no writ of error do direito norte americano, que era previsto no Judiciary Act de 1789, sendo que no Brasil foi acolhido pela primeira vez no Decreto n. 848 de 1890, tendo sido expressamente previsto na primeira Constituição Republicana de 1891, no artigo 59, § 1º. (in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, de acordo com a Lei 9.758/98, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 98).

05. Neste sentido é o ensinamento de LUIZ RODRIGUES WAMBIER, ao analisar que "A primeira observação que se há de fazer par que bem se compreenda o que são os recursos extraordinários em sentido lato, recursos excepcionais ou anormais, é que não se trata de um terceiro grau de jurisdição. Não se está diante de recursos que propiciem um mero reexame da matéria já decidida. Trata-se de recursos de fundamentação vinculada por meio dos quais se tutela o sistema, o direito objetivo." (Curso Avançado de Direito Processual Civil, Volume I, 3ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, p. 706)

06. ob. cit., p. 707.

07. O Superior Tribunal de Justiça tem adotado uma postura mais flexível do que a adotada pelo Supremo Tribunal Federal no que diz respeito a esse requisito de admissibilidade. Com efeito, algumas turmas da Corte entendem ser admissível o prequestionamento implícito o suficiente para que o recurso especial seja conhecido. Neste sentido decidiu a Quarta Turma do STJ, em Embargos de Divergência em Recurso Especial, n. 43232-SP, julgado em 06.04.2000, DJU 29.05.2000, p. 156, sob o relato do Ministro César Asfor Rocha: "Ante a nova orientação traçada pela Corte Especial, tem-se aceito o prequestionamento implícito. Contudo, tal só se dá quando o tema cogitado no especial tiver sido efetivamente debatido e decidido, pelo Tribunal local, com tão contundente ênfase e tão forte nitidez que a olhos desarmados se perceba qual o dispositivo legal que se tratou, ainda que não tenha sido, expressamente referenciado, o que seria enveredar pelo formalismo exacerbado. Os embargos declaratórios não se prestam para rejulgamento da causa. Reconhecido o prequestionamento implícito, aprecia-se, nesse ponto, o recurso especia, mas dele não se conhece, por importar em reexame de prova."

08. A Reforma da Reforma, Editora Malheiros, 4ª Edição, p. 18.

09. Novo Processo Civil Brasileiro, Editora Forense, 21ª Edição, p. 160

10. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 91.

11. Theresa Arruda Alvim Wambier ensina que "A devolução deve ser entendida como sendo o submeter novamente a decisão impugnada à apreciação do Poder Judiciário, devolvendo-lhe a matéria. De regra, este exame deverá dar-se por outro órgão, diferente daquele que proferiu a decisão; excepcionalmente pelo mesmo órgão." (O novo regime do agravo, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 137)

12. O objetivo inegável do dispositivo em comento é justamente conferir maior efetividade ao processo, mormente em se considerando que após o transcorrer do longo processo de conhecimento, seria possível a interposição de um sem fim de recursos, o que em tese prejudicaria o intento do processo civil que nada mais é do que a composição dos conflitos. Ainda, deve ser mencionada a inserção no sistema positivo do § 2º, do inciso IV, do artigo 588, que possibilita o levantamento de valores, independentemente de caução, em causas de natureza alimentar, até o limite de 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo, desde que comprovado o estado de necessidade.

13. Com efeito, a partir do momento em que o artigo 588 do CPC, em seu inciso II, autoriza o levantamento do depósito mediante a apresentação de caução, tem-se que nem sempre a garantia prestada seja suficiente para a assegurar a reversibilidade da medida, e ainda que a execução provisória corra por conta e risco do credor, às vezes, conforme a particularidade do caso concreto, tais mandamentos podem não ser suficientes para assegurar a efetividade do processo, em caso de provimento do recurso interposto. Vale citar ainda o posicionamento do STJ (RSTJ 45/231, 62/334 e 71/188), que somente exige a caução para o levantamento do depósito onde houver o risco de efetivo para o executado, o que aumenta, sobremaneira, os riscos da frustração do provimento de eventual recurso.

14. Inclusive o Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de manifestar-se a respeito desse entendimento, quando da edição da Súmula n. 86 (Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento), ao entender que a expressão causa, contida no inciso III, do artigo 105, da Constituição Federal também envolvia as decisões interlocutórias.

15. Comentários ao Código de Processo Civil, Volume VII, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 351.

16. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 175.

17. Nesse sentido ensina MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO: "Uma das muitas dificuldades vislumbradas, tão logo entrou em vigor o novo texto, foi a que diz respeito ao recurso especial ou extraordinário interposto contra acórdão proferido em agravo de instrumento que reexaminou pedido de liminar, concedida ou negada, em primeiro grau de jurisdição. (...) Aquele cuja liminar for negada pelo tribunal, seja provendo, seja desprovendo o agravo de instrumento, não mais poderá alcançá-la. Nunca mais! Pois o seu eventual recurso (extraordinário ou especial) ficará retido, até que seja proferida a sentença final, julgada a apelação dela interposta e julgado o recurso (extraordinário ou especial) que interpuser do respectivo acórdão. Mas que utilidade terá uma liminar que for concedida, ou negada, somente quando for julgado o mérito da causa pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça?" (ob. cit., p. 353)

18. ob. cit., p. 177)

19. O Processo Civil Brasileiro no Liminar do Novo Século, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1999, p. 197)

20. O Processo Civil no Liminar do Novo Século, São Paulo, Editora Forense, 1999, p. 90.

21. Humberto Theodoro Júnior, com propriedade, ensina que "É inequívoca, em outros termos, a prova capaz, no momento processual, de autorizara uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo. (...) Além da ‘prova inequívoca’, o requerente terá de apresentar ao juiz uma versão verossímil do quadro justificador de sua pretensão. Assim, a verossimilhança da alegação corresponde ao juízo de convencimento a ser feito em torno de toda a conjuntura fática invocada pela parte que pretende a antecipação da tutela, não apenas quanto à existência de seus direito subjetivo material, mas também, e principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu." (ob. cit., p. 90)

22. Neste sentido, pertinente a lição de MÁRIO HELTON JORGE, ao discorrer sobre a necessidade de concessão de medidas que tornem eficiente a atuação do Poder Judiciário, enfatizando que "As transformações que ocorrem na sociedade exigem, por sua vez, a adoção de medidas legislativas rápidas e eficazes no sentido de acompanhar adequadamente as suas mudanças. Entretanto, se a lei não pode expressar a dinâmica dos fatos sociais, não significa que a ordem normativa vigente possa ser incompatível com o direito reclamado pela sociedade, devendo os operadores do direito buscar mecanismos que aproximem o descompasso dos fatos (dinâmica) com o ordenamento regulador das relações da vida relevantes ao direito (estático), tendo por objetivo eliminar tensões, assegurando paz e segurança sociais." (Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos e de outros meios de impugnação às decisões judiciais, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 411)

23. Fundamentos do Processo Civil Moderno, volume I, São Paulo, Editora Malheiros, 2000, p. 308.

24. Pela pertinência, não se pode deixar de citar o ensinamento de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, a respeito da concessão de efeito suspensivo ao recurso especial e extraordinário, quando preleciona que "Em se tratando de eficácia obtenível por meio de medida cautelar atípica, a conferência de força suspensiva aos recursos especial e extraordinário, sujeita-se aos mesmos pressupostos arrolados para o agravo e a apelação, ou seja, o fumus boni iuris (relevância da fundamentação do recurso) e periculum in mora (risco de dano grave e de difícil reparação)." (ob. cit., p. 188)

25. Deve-se mencionar ainda que existia um certo desentendimento entre as Turmas no que diz respeito a qual remédio processual seria adequado para a concessão do efeito suspensivo ao recurso. Considerando que a decisão do Presidente do tribunal de origem é de natureza eminentemente interlocutória, descarta, prima facie, a possibilidade de impetração de mandado de segurança com essa finalidade. De outro tanto, o agravo de instrumento somente para essa finalidade também não se mostra meio hábil, porquanto o artigo 544 do CPC somente prevê a possibilidade em caso de negativa de seguimento ao recurso especial ou extraordinário, o que muitas vezes não será o caso, pois há situações em que o efeito suspensivo deverá ser analisado pelo tribunal ad quem antes mesmo do exercício do juízo de admissibilidade. Portanto, o entendimento mais correto acerca do tema, até mesmo porque é o que mais se coaduna com o que preceitua o artigo 288 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, é de que a medida cautelar é o meio mais adequado para atingir-se esse desiderato.

26. Vale dizer ainda que em determinados casos tem-se dispensado inclusive a comprovação da interposição do recurso especial, conforme se percebe do julgado a seguir, relatado pelo Min. Barros Monteiro: "Verificados o perigo de lesão irreversível e a aparência do bom direito, é irrelevante a circunstância de o recurso especial anda não ter sido interposto ou estar à espera do juízo de admissibilidade." (STJ-1ª Turma, MC 2.766-PI-AgRg, j. 29.06.2000, deram provimento, por maioria, DJU 11.09.2000, p. 223)

27. STJ-3ª Turma, Medida Cautelar n. 3.623-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12.6.01, julgaram improcedente, v. u., DJU 10.9.01, p. 380).

28. No mesmo sentido, vide RSTJ 13/215, 25/273, 77/77, 105/63 e 128/63, e também RT 658/78.

29. STF-AGRPE, 2ª Turma, j. 28.03.2000, DJU 28.04.2000), valendo ainda dizer que esse posicionamento encontra guarida no pensamento de todos os ministros do Supremo Tribunal Federal.

30. Neste sentido ensina MÁRIO HELTON JORGE, ao aduzir que "Viabiliza-se, pois, o pedido cautelar do efeito suspensivo à decisão impugnada, por meio de simples requerimento, protocolado como petição (PET), submetido à apreciação do relator, que detém a competência para determinar, nos casos de urgência, medias cautelares, ad referendum do Plenário ou da Turma, do STF, ao teor do art. 21, IV e V, do RISTF. O regimento interno assegurou a providência preventiva à parte recorrente, de forma a neutralizar eventual lesividade da execução da decisão impugnada, mas não a condicionou a nenhuma forma específica, cabendo, portanto, a parte valer-se de requerimento simples, que pode ou não, ser formulado nos próprios autos de recurso, conforme admitido pela jurisprudência do STF (RTJ 174/55-57)" (Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos e de outros meios de impugnação às decisões judiciais, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 420/421). Todavia, impende consignar que recentemente as medidas cautelares que têm sido ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal têm sido denominadas de ação cautelar, tendo processamento em apartado dos autos principais.

31 Frise-se ainda que existe posicionamento de alguns Ministros no sentido de que não bastaria tão somente o juízo positivo de admissibilidade, mas ainda, que o processo já se encontrasse fisicamente no tribunal, o que não merece prevalecer, porque além de não contar com qualquer respaldo legal é totalmente despido de razoabilidade.

32. Neste sentido, MÁRIO HELTON JORGE, cita o voto proferido pelo Ministro Celso de Mello na Reclamação n. 416, no sentido de que "O efeito suspensivo representa uma conseqüência meramente eventual de interposição do apelo extremo, sendo que a sua concessão, em sede adequada, por decisão exclusiva do Supremo Tribunal Federal, pressupõe, sempre, a ocorrência de situações excepcionais. Tendo em vista que o juízo de admissibilidade, exercido pela instância inferior, resume-se a verificação dos pressupostos genéricos e específicos de recorribilidade do apelo extremo, não há dúvida de que a concessão do efeito suspensivo ao recurso extraordinário não se insere nos limites jurídico-processuais da atuação jurisdicional da Presidência do Tribunal a quo. Age ultra vires, com evidente excesso no empenho de sua competência monocrática, o Presidente do Tribunal inferior que, ao formular juízo positivo de admissibilidade, vem outorga, ao arrepio da lei, efeito suspensivo a recurso reservado, com exclusividade absoluta, a atividade processual do Supremo Tribunal Federal." (ob. cit., p. 422)

33. Importante a transcrição do ensinamento proferido por JURANDIR FERNANDES DE SOUZA, ao questionar no seguinte sentido: "julgada a apelação e interposto o recurso extraordinário, quem a partir de então, detém a competência para aquele processo? Obviamente, apenas o STF ou STJ, conforme o caso. A função do Presidente do Tribunal local restringe-se à emissão de juízo de admissibilidade do apelo extremo, de caráter provisório e que pode ser alterado por um dos Tribunais Superiores. A competência para tal juízo provisório, mesmo enquanto não proferido, não retira a do STF e do STJ para conhecimento do recurso extremo, sob pena de se estar violando as normas cogentes inscritas nos incs. III, dos arts. 102 e 105 da CF, que ditam as competências do STF e do STJ para conhecerem do recurso extraordinário e do especial. Igualmente ocorre, quando aquele juízo provisório for negativo e o recorrente interpõe agravo de instrumento, apto a evitar a preclusão da decisão denegatória do processamento do recurso extraordinário. Não fosse assim, ter-se-ia inusitada e teratológica situação: julgada a apelação, interposto recurso extraordinário e denegado seu seguimento, o processo cairia em um verdadeiro buraco negro, não sendo competente para dele conhecer o Tribunal a quo, porque esgotada a sua jurisdição com o julgamento da apelação, e nem do STF ou do STJ, tendo em vista o juízo negativo de sua admissibilidade." (RT 732/135)

34. "EMENTA: Petição. Medida cautelar inominada. Questão de ordem. - Esta Turma, ao julgar as petições 1.863, 1.872 e 2.190, relativas, sob esse aspecto, a caso análogo ao presente, decidiu que a Corte já firmou o entendimento de que não cabe medida cautelar inominada perante ela para a obtenção de efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi admitido no Tribunal de origem. Reconheceu, porém, que, nesse caso, para que, entre a interposição desse recurso e a prolação do seu juízo de admissibilidade, não haja autoridade ou órgão judiciário que, por força de dispositivo legal, tenha competência para o exame de cautelar dessa natureza, é de admitir-se, para o suprimento dessa lacuna que pode acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação, que se atribua ao Presidente do Tribunal "a quo", que é competente para examinar sua admissibilidade, competência para conceder, ou não, tal cautelar, e, se a conceder, essa concessão vigorará, se o recurso extraordinário vier a ser admitido, até que este Supremo Tribunal a ratifique ou não, sem que isso implique invasão na competência desta Corte pela singela razão de que não lhe é possível decidir tal pedido de cautelar. Questão de ordem que se resolve no sentido de indeferir o pedido de medida cautelar." (Pet 2720 QO / RJ - RIO DE JANEIRO Julgamento: 17/09/2002 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: DJ DATA-11-10-2002)

35. (RT 732/132)

36. Temas de Direito Processual Civil, São Paulo, Editora Saraiva, Sexta Série, 1997, p. 17-18.