Teoria da asserção e conhecimento dos embargos declaratórios

Sumário: 1.Introdução. 2.O Princípio do Duplo Grau de Jurisdição. 3.Juízo de Admissibilidade e Juízo de Mérito. 4.Teoria da Asserção. 5.Conhecimento dos Embargos Declaratórios. 6. Conclusão. Bibliografia.

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1.Introdução

Os aspectos relativos ao juízo de admissibilidade dos recursos está a merecer, por parte da nossa doutrina e, principalmente, dos nossos tribunais, de um maior aprofundamento.

É prática comum, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, não se conhecer de Recurso Especial e Recurso Extraordinário, respectivamente, sob a alegativa de inocorrência de violação à legislação federal ou à Constituição.

Referidas decisões judiciais vão na contramão dos princípios norteadores da Teoria Geral dos Recursos. Ao apreciar um determinado recurso, em primeiro lugar o Tribunal deve verificar a presença dos chamados pressupostos de admissibilidade. Ultrapassada essa fase, ou seja, conhecendo do recurso, aí sim o sodalício exercerá um juízo de mérito.

Outra anomalia que se tem verificado em alguns julgados refere-se ao recurso de embargos de declaração. Repetidas vezes tem-se decidido que a inexistência de obscuridade, contradição ou omissão implica o não conhecimento da referida espécie recursal. E o que é mais desastroso: recursos agitados posteriormente tidos como intempestivos!

Deve-se repelir, de modo contundente, citado entendimento, vez que encampa iniqüidade, afronta aos mais basilares princípios dos recursos no direito pátrio. Não se trata de culto ao tecnicismo, ao rigor terminológico, mas de uma necessidade de se afastar conseqüências processuais gravosas, tal como a intempestividade de futuros recursos.

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2. O Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

O exercício da faculdade recursal consubstancia-se em corolário do direito de ação, exercido em segundo grau de jurisdição. Assim como a ação tem suas condições, o recurso tem seus pressupostos de admissibilidade. A previsão de recursos no sistema processual encontra fundamento no princípio do duplo grau de jurisdição, também denominado de princípio da recursividade. ^[1]

Muito já se discutiu se o princípio do duplo grau de jurisdição apresenta o status de garantia constitucional. Por esse princípio assegura-se à parte o direito de ter sua causa revista por um tribunal de hierarquia superior, a fim de corrigir eventuais falhas e injustiças do decisum recorrido. Discorrendo sobre o significado do termo "duplo grau de jurisdição", o Professor Nelson Nery Júnior esclarece: "Consiste em estabelecer a possibilidade de a sentença definitiva ser apreciada por órgão de hierarquia superior à daquele que a proferiu, o que se faz de ordinário pela interposição do recurso. Não é necessário que o segundo julgamento seja conferido a órgão diverso ou de categoria hierárquica superior à daquele que realizou o primeiro exame". ^[2]

O princípio do duplo grau assenta-se em duas premissas básicas: o inconformismo natural da parte sucumbente e na falibilidade dos juízes, gerando, por conseguinte, maior segurança no tráfico jurídico. Para o ilustre processualista, acima referido, "o objetivo do duplo grau de jurisdição é, portanto, fazer adequação entre a realidade no contexto social de cada país e o direito à segurança e à justiça das decisões judiciais que todos têm de acordo com a Constituição Federal". ^[3]

Prossegue o mencionado jurista asseverando que o princípio do duplo grau de jurisdição encontra assento em nosso Texto Supremo, porém, de forma mitigada:

"Segundo a Constituição Federal vigente, há previsão para o princípio do duplo grau de jurisdição, quando se estabelece que os tribunais do país terão competência para julgar causas originariamente e em grau de recurso. Em o art. 102, II dizendo que o STF conhecerá, em grau de recurso ordinário, outras determinadas e, também, pelo n. III do mesmo dispositivo constitucional, tomará conhecimento, mediante recurso extraordinário, das hipóteses que enumera, evidentemente criou o duplo grau de jurisdição.

Ocorre que a Constituição Federal limita o âmbito de abrangência desse princípio, como por exemplo ao enumerar casos em que cabe o recurso ordinário ou extraordinário, ao dizer que as decisões do Tribunal Superior Eleitoral são irrecorríveis, salvo quando contrariem a CF (art. 121, § 3.°), entre outras hipóteses.

Isto nos faz concluir que, muito embora o princípio do duplo grau de jurisdição esteja previsto na CF, não tem incidência ilimitada, como ocorria no sistema da Constituição Imperial. De todo modo está garantido pela lei maior. Quer dizer, a lei ordinária não poderá suprimir recursos pura e simplesmente.

Entretanto, compete ao legislador infraconstitucional tornar efetiva aquela regra maior, de sorte a imprimir operatividade ao princípio do duplo grau. (...)". (4)

Esposando entendimento diverso, qual seja, de que o duplo grau não está garantido na Constituição da República, encontra-se Luiz Guilherme Marinoni:

"A previsão do recurso especial, contudo, se garante o direito a este recurso nas causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais estaduais, do Distrito Federal e Territórios, evidentemente não garante ao litigante o direito ao recurso contra toda e qualquer decisão que venha a ser proferida pelo juiz de primeiro grau.

Além disso, a própria Constituição da República prevê a interposição de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal nas causas "decididas em única ou última instância" (artigo 102, III). Note-se que a norma constitucional não exige que a decisão tenha sido proferida por tribunal.

Ora, se fosse intenção do legislador constitucional – ao prever os recursos aos tribunais superiores – garantir o direito ao recurso de apelação, não teria ele aberto a possibilidade da interposição de recurso extraordinário contra decisão de primeiro grau de jurisdição. Na realidade, quando a Constituição garantiu o recurso extraordinário contra decisão de primeiro grau, ela afirmou que o duplo grau não é imprescindível ao devido processo legal. Portanto, não há razão para estar presente nos juizados especiais um duplo juízo sobre o mérito". (5)

Entendendo ser o duplo grau um princípio, mas não se constituindo em garantia constitucional, apresenta-se Cândido Rangel Dinamarco: "A Constituição Federal prestigia o duplo grau como princípio, não como garantia, ao enunciar seguidas vezes a competência dos tribunais para o julgamento dos recursos, mas ela própria põe ressalvas à imposição desse princípio, especialmente ao enumerar hipóteses da competência originária dos tribunais, nas quais é quase sempre problemática a admissibilidade de algum recurso, seja para o próprio tribunal, seja para outro de nível mais elevado. Em face disso, em princípio não é inconstitucionalmente repudiada uma norma legal que confine em um só grau jurisdicional o julgamento de uma causa ou que outorgue competência ao tribunal para julgar alguma outra, ainda não julgada pelo juiz inferior". ^[6]

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3. Juízo de Admissibilidade e Juízo de Mérito

Passemos a estudar as etapas do julgamento recursal. Primeiramente, o tribunal aferirá a presença dos chamados pressupostos de admissibilidade, que podem ser intrínsecos (relativos à existência do direito de recorrer) e extrínsecos (relacionados ao exercício do direito de recorrer). Os intrínsecos são: cabimento, legitimidade recursal, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. Por seu turno, os extrínsecos constituem-se em: tempestividade, regularidade formal e preparo. Somente após exercer esse juízo de admissibilidade, e se for positivo, passará o órgão ad quem a julgar o mérito do recurso, ou seja, dirá se o mesmo vai ser provido ou desprovido.

De forma bastante didática, o eminente José Carlos Barbosa Moreira faz a distinção entre o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito:

"Como todo ato postulatório, a impugnação da decisão judicial por meio de recurso submete-se a exame sob dois ângulos diversos. Primeiro, cumpre verificar se estão satisfeitas as condições impostas pela lei para que se possa apreciar o conteúdo da postulação (juízo de admissibilidade); depois, e desde que o resultado tenha sido positivo – isto é, que o recurso seja admissível -, cumpre decidir a matéria impugnada através deste, para acolher a impugnação, caso fundada, ou rejeita-la, caso infundada (juízo de mérito).

Quando o órgão a que compete julgar o recurso (órgão ad quem) o declara inadmissível, diz-se que ele não conhece do recurso. Na hipótese contrária, diz-se que ele conhece do recurso. Em conhecendo do recurso, o órgão ad quem pode dar-lhe ou negar-lhe provimento, conforme seja ele fundado ou infundado.

O juízo de admissibilidade é, sempre e necessariamente, preliminar ao juízo de mérito. Negada que seja a admissibilidade do recurso, não há que investigar se ele é fundado ou não. Por outro lado, se o órgão ad quem apreciou o conteúdo da impugnação, quer lhe haja reconhecido fundamento, que não, terá julgado o recurso no mérito." ^[7]

Vistas estas importantes noções conceituais, conclui-se que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vêm incorrendo em equívoco, quando do julgamento de Recursos Extraordinários e de Recursos Especiais. Assente-se que basta ao recorrente alegar a violação à Constituição e à legislação federal em sua petição recursal, pra que seu recurso seja conhecido, além, por óbvio, da presença dos demais requisitos. A efetiva contrariedade à Carta Magna ou à lei federal diz respeito ao juízo de mérito, ao seu provimento. Assim se posiciona Nelson Nery Júnior: "A circunstância que faz nascer o direito aos recursos especial e extraordinário é a simples alegação da parte de que o acórdão do tribunal inferior violou a lei federal ou a Constituição. A efetiva violação da Lei Maior ou da Federal é o mérito dos recursos especial e extraordinário". ^[8]

Outro erro, este mais grave, que se tem notado em alguns julgamentos, refere-se aos embargos de declaração, quando o órgão julgador entende não ter ocorrido as hipóteses de cabimento previstas em lei, profere o mesmo decisão não conhecendo dos embargos. E o mais sério vem depois, quando os recursos vindouros são tidos por intempestivos, face ao não conhecimento. Esse tema será tratado mais a frente.

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4.Teoria da Asserção

A palavra asserção deriva do latim assertione e significa, afirmação, alegação, argumentação. Segundo a Teoria da Asserção, também denominada de prospettazione, as condições da ação são aferidas consoante o alegado pelo autor na petição inicial, não podendo o magistrado adentrar com profundidade em sua análise, sob pena de exercer juízo meritório.

Em oposição a Teoria da Asserção encontra-se a Teoria Eclética, ou Concretista, capitaneada por Liebman ^[9], através da qual a presença das condições da ação são aferidas conforme a verdadeira situação trazida à julgamento. Por esta teoria, se o juiz, após dilação probatória, constatar que a parte não é legítima, deverá pronunciar carência de ação e não julgar o pedido improcedente.

O renomado Kazuo Watanabe tratou da teoria da prospettazione sob o enfoque da cognição processual: "as ‘condições da ação’ são aferidas no plano lógico e da mera asserção do direito, e a cognição a que o juiz procede consiste em simplesmente confrontar a afirmativa do autor com o esquema abstrato da lei. Não se procede, ainda, ao acertamento do direito afirmado". ^[10]

Em defesa da teoria, prossegue o ilustre processualista, advertindo da impossibilidade do órgão ad quem apreciar o mérito da causa em face da parca cognição realizada em primeira instância: "(...)se a carência for reconhecida pela cognição estabelecida no primeiro plano da coordenação entre processo e direito, isto é, da mera afirmativa do direito, no plano hipotético, o Tribunal não poderá julgar as ‘demais’ questões de mérito, pena de flagrante supressão do duplo grau de jurisdição". ^[11]

Outro não é a opinião de Flávio Luiz Yarshell: "a aferição das chamadas ‘condições da ação’ nada mais é do que um exame, apriorístico e superficial, da própria relação material ou de dados relevantes colhidos no plano substancial. Trata-se de um juízo formulado com base em cognição não exauriente da controvérsia que, desde logo, pode antecipar o insucesso do pleito deduzido pelo demandante". ^[12]

Ao tratar da questão da legitimidade das partes, José Carlos Barbosa Moreira adota a mesma teoria, ao discorrer: "O exame da legitimidade, pois como o de qualquer das condições da ação – tem de ser feito com abstração das possibilidades que, no juízo de mérito, vão deparar-se o julgador: a de proclamar existente ou a de declarar inexistente a relação jurídica que constitui a res in judicio deducta. Significa isso que o órgão judicial, ao apreciar a legitimidade das partes, considera tal relação jurídica in statu assertionis, ou seja, à vista do que se afirmou. Tem ele de raciocinar como que admita, por hipótese, e em caráter provisório, a veracidade da narrativa, deixando para a ocasião própria o juízo de mérito a respectiva apuração, ante os elementos de convicção ministrados pela atividade instrutória". ^[13]

Sem olvidar da autoridade dos demais autores, quem melhor tratou sobre a teoria da asserção foi Alexandre Freitas Câmara, ao lecionar:

"Parace-nos que a razão está com a teoria da asserção. As condições da ação são requisitos exigidos para que o processo vá em direção ao seu fim normal, qual seja, a produção de um provimento de mérito. Sua presença, assim, deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sob pena de se ter uma indisfarçável adesão às teorias concretas da ação. Exigir a demonstração das "condições da ação" significaria, em termos práticos, afirmar que só tem ação quem tem do direito material. Pense-se, por exemplo, na demanda proposta por quem se diz credor do réu. Em se provando, no curso do processo, que o demandante não é titular do crédito, a teoria da asserção não terá dúvidas em afirmar que a hipótese é de improcedência do pedido. Como se comportará a teoria? Provando-se que o autor não é credor do réu, deverá o juiz julgar seu pedido improcedente ou considera-lo "carecedor de ação"? Ao afirmar que o caso seria de improcedência do pedido, estariam o defensores desta teoria admitindo o julgamento da pretensão de quem não demonstrou sua legitimidade, em caso contrário, se chegaria à conclusão de que só preenche as "condições da ação" quem fizer jus a um pronunciamento jurisdicional favorável.

Parece-nos, assim, que apenas a teoria da asserção se revela adequada quando se defende uma concepção abstrata do poder de ação, como fazemos. As "condições da ação", portanto, deverão ser verificadas pelo juiz in statu assertinis, à luz das alegações feitas pelo autor na inicial, as quais deverão ser tidas como verdadeiras a fim de se perquerir a presença ou ausência dos requisitos do provimento final" ^[14]

Aplicando-se a teoria da asserção no âmbito dos embargos declaratórios, tem-se que o juízo de admissibilidade dos embargos de declaração é positivo quando o embargante alega em sua peça recursal a ocorrência de contradição, obscuridade ou omissão. A efetiva presença dessas hipóteses de cabimento diz respeito ao juízo de mérito do recurso.

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5.Conhecimento dos Embargos de Declaração.

Já foi dito que, uma vez ultrapassada a fase do juízo de admissibilidade, e sendo este positivo, o recurso será conhecido. Assim a questão do conhecimento do recurso é atinente ao juízo de admissibilidade. Nos embargos declaratórios, além da tempestividade, para que os mesmos sejam conhecidos, basta tão somente ao embargante afirmar a ocorrência de uma das hipóteses autorizadoras previstas no art. 535 do Diploma Adjetivo Civil. A efetiva ocorrência dessas hipóteses constitui-se no mérito do recurso.

Mesmo que se entenda tratar-se de embargos meramente protelatórios, tal circunstância não obsta o conhecimento do recurso. O art. 538 do CPC já prevê a aplicação de multa ao embargante que utiliza o remédio recursal sem fins terapêuticos, mas tão somente para postergar a solução do feito. Não pode o magistrado, arvorando-se em legislador federal, criar outra sanção ao chicaneiro, não conhecendo dos embargos.

Ressalte-se que essa distinção entre conhecimento e não conhecimento poderá trazer conseqüências gravosas para o embargante. Pensemos na hipótese em que o juiz prolata sentença. Quatro dias após a publicação, a parte vencida maneja embargos de declaração, alegando omissão da sentença. O magistrado demora vinte dias para julgar os embargos, não conhecendo dos mesmos, por não ter havido omissão na sentença. Ao apelar da sentença, o juiz aduz intempestividade, vez que o não conhecimento dos embargos não tem o condão de interromper o prazo recursal. Tal fato configura em gritante injustiça, que poderia ser evitada.

Esse entendimento é corroborado por Ernane Fidélis dos Santos: "É de suma importância a distinção entre não-conhecimento e recebimento dos embargos para julgamento. Não se conhece do que não existe. Na hipótese afirmei que embargos intempestivos e sem a indicação básica não devem ser conhecidas. É um caso de inexistência do ângulo exclusivamente de direito, porque o intempestivo perdeu, e o que carece de requisito fundamental não tem supedâneo jurídico algum. Ao que não se conhece não podem atribuir efeitos, razão pela qual, embargos não conhecidos não devem ser causa de interrupção de prazo de outros recursos. Juridicamente não existem, e o que não existe não pode ser elemento nem óbice a nada". ^[15]

Prosseguindo em seu raciocínio, aduz o ínclito jurista: "Os embargos, no rigor dos termos, só não devem ser conhecidos se intempestivos ou se tiverem forma processual que, no caso, é rígida e consiste, basicamente, na indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso. No prazo e com a referida indicação, ainda que absurda ou manifestamente improcedente, os embargos devem ser conhecidos e julgados". ^[16]

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se pronunciar sobre o instigante tema:

"Processual Civil. Locação. Embargos de declaração. Art. 538 do CPC. Caráter infringente. Denegação do efeito interruptivo do prazo. Impossibilidade.

Os embargos de declaração previstos no art. 538 do CPC, possuem, por expressa previsão legal, o condão de interromper o prazo para a interposição eventual de outro recurso, não estabelecendo a dita norma qualquer condição para tal efeito.

A simples atribuição, pelo julgador, de caráter meramente infringente aos embargos declaratórios, não autoriza o afastamento do efeito interruptivo previsto expressamente no estatuto processual.

Recurso especial conhecido e provido". ^[17]

"Embargos de declaração. Interrupção do prazo para a interposição de outros recursos. Precedentes da Corte.

1.A interposição de embargos declaratórios, pouco importando sejam os segundos, impõe a interrupção do prazo para a manifestação de outros recursos. A pena para os embargos protelatórios não é a suspensão do benefício processual, mas, sim, a pecuniária, como assentado em precedente da Corte.

2.Recurso especial conhecido e provido". ^[18]

"Processual civil. Embargos declaratórios. Prazo. Interrupção.

Os embargos de declaração apresentados visando ao prequestionamento ou à atribuição de efeitos modificativos ao julgado, interrompem o prazo para interposição de outros recursos.

Recurso provido". ^[19]

Decerto que os tribunais podem, e devem, adotar uma solução mais justa, tomando o termo ‘não conhecimento’ como ‘não provimento’. Isso, no entanto, não afasta a necessidade de se seguir a boa técnica, até por uma questão de segurança.

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6.Conclusão.

O avanço que atingiu a ciência processual faz com que cada vez mais o formalismo ateleologizado ceda lugar à instrumentalidade. Essa tendência na busca por um processo mais efetivo, que realize no mundo dos fatos o direito material, não pode apenas ficar na retórica, no campo das discussões doutrinárias.

Transportando esse aspecto finalístico do processo para o âmbito dos recursos, mormente para os embargos declaratórios, tem-se que o juízo de admissibilidade dessa espécie recursal deve cingir-se tão somente à tempestividade e à obediência à forma. Por esta entenda-se a simples alegação, pelo embargante, da presença de uma das situações de cabimento dos embargos, qual seja, a obscuridade, contradição ou omissão. Tal conclusão decorre da aplicação da teoria da asserção, em sede de embargos declaratórios, através da qual o juízo de admissibilidade do recurso será aferido segundo o afirmado pelo embargante em sua petição de recurso e não pela efetiva ocorrência das situações previstas no art. 535 do Código de Processo Civil.

A adoção da teoria da asserção em sede de embargos declaratórios coaduna-se com o espírito de instrumentalidade do processo, corrigindo as distorções encontradas face às conseqüências gravosas do não conhecimento de um recurso.

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Notas

01. Francisco Gérson Marques de Lima. Fundamentos Constitucionais do Processo. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 201.

02. Princípios Fundamentais – Teoria geral dos Recursos. 4. ed. São Paulo: RT, 1997, p. 41.

03. Idem, p. 38.

04. Idem, p. 39.

05. Novas Linhas do Processo Civil. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 147-148.

06. A Reforma da Reforma. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 151.

07. O Novo Processo Civil Brasileiro. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 116.

08. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo: RT, 2000, p. 171.

09. Manual de Direito Processual Civil, 2.ª edição, vol. I, trad. Brás. De Cândido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 154.

10. Da Cognição no Processo Civil. São Paulo: RT, 1987, p. 69.

11. Idem, p. 71.

12. Tutela Jurisdicional. São Paulo: Atlas, n. 17, p. 103.

13. Legitimação para agir. Indeferimento da Petição Inicial, in "Termas de Direito Processual", Primeira Série. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva,, p. 200.

14. Lições de Direito Processual Civil, vol. 1. Rio de janeiro: Freitas Bastos, 1998, pp. 124/125.

15. Novíssimos Perfis do Processo Civil Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 191.

16. Idem, p. 191.

17. REsp 129.105/SP, 5.ª T., rel. Min. Gilson Dipp, DJ 06.09.1999.

18. REsp 174.193/SP, 3.ª T., rel. Min. Carlos Alberto Meneses Direito, DJ 18.10.1999.

19. REsp 224.393/RJ, 1.ª T., rel. Min. Garcia Vieira, DJ 07.02.2000.

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Bibliografia

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________. Legitimação para agir. Indeferimento da Petição Inicial, in Temas de Direito Processual, 2.ª edição. Primeira Série. São Paulo: Saraiva, 1988.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol. 1. Rio de janeiro: Freitas Bastos, 1998, p. 124/125.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil, 2.ª edição, vol. I, trad. bras. de Cândido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. Fundamentos Constitucionais do Processo. São Paulo: Malheiros, 2002.

NERY JÚNIOR, Nelson Nery. Princípios Fundamentais – Teoria geral dos Recursos. 4. ed. São Paulo: RT, 1997.

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SANTOS, Ernane Fidélis dos. Novíssimos Perfis do Processo Civil Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. São Paulo: RT, 1987.

YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela Jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1999.