Recurso hierárquico impróprio contra as decisões da ANVISA: análise legal e infralegal

Este artigo jurídico tem como objetivo avaliar se é possível a interposição de recurso hierárquico impróprio em face de decisão proferida pela agência reguladora ANVISA para o Ministério da Saúde, órgão ao qual encontra-se vinculada.

De início, as Agências Reguladoras e de algumas outras autarquias de regime especial, mais precisamente as Agências Executivas, foram idealizadas pelo legislador com um grau de autonomia mais amplo do que a estabelecida por lei para as autarquias convencionais. Isso surgiu diante das novas diretrizes administrativas trazidas pela Emenda Constitucional nº 19/98, pautadas na maior eficiência da máquina administrativa, por meio da sua diminuição, especialmente através da privatização e desestatização.

Com o fim de regular e controlar esses novos setores da economia recém-saídos da responsabilidade direta do Estado, foram idealizados esses entes da administração indireta, que possuem como características principais, além das já atribuídas às autarquias comuns: a existência de mandato fixo para os dirigentes e a consequente estabilidade destes; a falta de subordinação direta aos Ministérios; os poucos casos de recursos hierárquicos externos e outras garantias previstas nas respectivas leis de criação das autarquias especiais garantem, pelo menos em tese, uma maior autonomia e desvinculação administrativa.

Entrementes, é de se ressaltar que, na medida em que são atribuídas aos órgãos reguladores independência e amplas competências de intervenção num dado setor da economia, não parece legítimo atribuir-lhes também competência absoluta para idealizar e instituir as respectivas políticas públicas setoriais. Tal hipótese implicaria em uma perigosa concentração de atribuições, apta a colocar em risco o próprio princípio democrático, que tem como corolário o princípio majoritário, porquanto obstaria aos representantes eleitos a prerrogativa de determinar os desígnios e prioridades a serem materializados pela atividade regulatória.

É de se realçar que o Supremo Tribunal Federal, na ocasião do julgamento da medida cautelar na ADI 1668, já estabeleceu o entendimento de que as agências se submetem ao controle exercido pelo Executivo. O seguinte trecho do julgado é elucidativo:

A citada independência [das agências reguladoras] não afasta, em si, o controle por parte da Administração Pública Federal, exercido, de forma direta, pelo Ministro de Estado da área e, de maneira indireta, pelo Chefe do Poder Executivo, o Presidente da República. Na verdade, o que encerra a alusão à citada independência é a autonomia, em si, do serviço [...]. Destarte, o enquadramento ocorrido, considerado o que se apontou como regime autárquico especial, longe está de revelar a existência de uma entidade soberana, afastada do controle pertinente.

Corroborando o entendimento acima exposto, e abordando o tema com maior profundidade, já se manifestou a Advocacia-Geral da União, por meio do Parecer AGU Nº AC-51, de 12 de junho de 2006. Em tal oportunidade, firmou-se entendimento no sentido de que: a) as agências se submetem às políticas públicas elaboradas pelos Ministérios setoriais; b) cabe recurso hierárquico impróprio ou revisão “ex officio” nos casos em que agências ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta; c) não cabe recurso hierárquico ou revisão ministerial caso a matéria em questão envolva a atividade finalística da agência (matéria de regulação) e ela esteja adequada às políticas públicas setoriais.

O parecer citado foi aprovado pelo Presidente da República e, portanto, tem caráter normativo e vincula toda a administração pública federal, nos termos do art. 41, parágrafo único, da Lei Complementar nº 73/93. A ementa do ato em comento está escrita, in litteris:

EMENTA: PORTO DE SALVADOR. THC2. DECISÃO DA ANTAQ. AGÊNCIA REGULADORA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DE RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO PELO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES. SUPERVISÃO MINISTERIAL. INSTRUMENTOS. REVISÃO ADMINISTRATIVA. LIMITAÇÕES.

I - O Presidente da República, por motivo relevante de interesse público, poderá avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administração Federal- (DL nº 200/67, art. 170).

II - Estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos interessados, inclusive pela apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta.

III - Excepcionalmente, por ausente o instrumento da revisão administrativa ministerial, não pode ser provido recurso hierárquico impróprio dirigido aos Ministérios supervisores contra as decisões das agências reguladoras adotadas finalisticamente no estrito âmbito de suas competências regulatórias previstas em lei e que estejam adequadas às políticas públicas definidas para o setor.

IV - No caso em análise, a decisão adotada pela ANTAQ deve ser mantida, porque afeta à sua área de competência finalística, sendo incabível, no presente caso, o provimento de recurso hierárquico impróprio para a revisão da decisão da Agência pelo Ministério dos Transportes, restando sem efeito a aprovação ministerial do Parecer CONJUR/MT nº 244/2005.

Além do mais, segundo a doutrina tradicional, tal recurso (hierárquico impróprio) é meio de impugnação que recai sobre autoridade ou órgão estranho àquele que expediu o ato recorrido, necessitando haver previsão expressa, vale dizer, por meio de lei, acerca desta competência para julgamento.

Conforme assinala Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, Editora Melhoramentos, pág. 639/640:

Este recurso (recurso hierárquico impróprio) só é admissível quando estabelecido por norma legal que indique as condições de sua utilização, a autoridade ou órgão incumbido do julgamento e os casos em que tem cabimento.

Vão se tornando comum esses recursos na instância final das autarquias e empresas estatais, em que a autoridade julgadora é o titular do Ministério ou da Secretaria de Estado a que a entidade se acha vinculada (não subordinada). Tais recursos são perfeitamente admissíveis desde que estabelecidos em lei ou regulamento da instituição, uma vez que tramita sempre no âmbito do Executivo que cria e controla essas entidades.

Nesse diapasão, constata-se que não há previsão legal de tal recurso no âmbito das atribuições da ANVISA, senão vejamos.

A Lei nº 6.437/77, que trata das infrações à legislação sanitária federal, traz, em seu art. 30, parágrafo único, a possibilidade de ser interposto recurso para autoridade superior, dentro da esfera governamental sob cuja jurisdição se haja instaurado o processo, no prazo de vinte dias de sua ciência ou publicação, caso mantida a decisão condenatória. Com efeito, transcrevo, in verbis, o referido dispositivo:

Art . 30 - Das decisões condenatórias poderá o infrator recorrer, dentro de igual prazo ao fixado para a defesa, inclusive quando se tratar de multa.

Parágrafo único: Mantida a decisão condenatória, caberá recurso para a autoridade superior, dentro da esfera governamental sob cuja jurisdição se haja instaurado o processo, no prazo de vinte dias de sua ciência ou publicação.

Apesar de não se discutir a vigência da referida lei, no caso particular do artigo acima citado, constata-se que foi revogado de forma tácita pelo artigo 15, § 2º, da Lei 9.782/99, tendo em vista que se trata de dispositivo legal posterior que versa sobre a mesma matéria (recursos administrativos no âmbito da ANVISA) de forma contrária, adotando-se o critério cronológico de revogação de leis. Com efeito, dispõe o referido verbete legal:

Art. 15. Compete à Diretoria Colegiada:

I - exercer a administração da Agência;

II - propor ao Ministro de Estado da Saúde as políticas e diretrizes governamentais destinadas a permitir à Agência o cumprimento de seus objetivos;

III - editar normas sobre matérias de competência da Agência;

IV - aprovar o regimento interno e definir a área de atuação, a organização e a estrutura de cada Diretoria;

V - cumprir e fazer cumprir as normas relativas à vigilância sanitária;

VI - elaborar e divulgar relatórios periódicos sobre suas atividades;

VII - julgar, em grau de recurso, as decisões da Diretoria, mediante provocação dos interessados;

§ 2º Dos atos praticados pela Agência caberá recurso à Diretoria Colegiada, com efeito suspensivo, como última instância administrativa.

Ora, se o dispositivo legal prevê, como última instância recursal, a Diretoria Colegiada da ANVISA, fica claro que o legislador teve o intuito de restringir a recorribilidade dos atos administrativos da ANVISA apenas no âmbito de seus órgãos internos, revogando, no que se refere à imposição de infrações administrativas, uma terceira instância de órgão julgador de recursos (Ministério Supervisor), prevista no art. 30, parágrafo único da Lei nº 6.437/77.

Além do mais, conforme já mencionado, o Parecer AC 51/2006 AGU, vinculante para toda a Administração Pública Federal, prevê a possibilidade de recurso hierárquico impróprio apenas nos casos em que agências ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta.

Portanto, diante das razões expostas, conclui-se o seguinte: I – em regra, não é cabível recurso hierárquico impróprio contra a decisão da ANVISA para o Ministério Supervisor (Ministério da Saúde); II – excepcionalmente, admite-se o recurso hierárquico nos seguintes casos: a agência ultrapasse os limites de suas competências materiais definidas em lei ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta.