A constitucionalidade do instituto da ordem verbal no âmbito das forças armadas

1 INTRODUÇÃO
Imagine você, militar, acorda cedo, mais cedo que a maioria dos ofícios exigem, pois mesmo seu expediente iniciando-se às 08 horas, seu dever é chegar meia hora antes, pois, ao contrário do velho e rigoroso ponto a ser batido, você tem que participar de formatura diária para retirada de faltas, hasteamento do pavilhão nacional: “descansar”, “sentido”, “apresentar armas!”, continências e congêneres, faz sua barba, se do sexo masculino, óbvio, veste farda passada, alinhada e “vincada”, que você mesmo passou o ferro, claro, pois sabemos que a maioria passa a própria farda, já que a riqueza de detalhes e técnicas aprendidas nos tempos de escola de formação, termina sendo mais fácil passar que ensinar alguém para que esse passe por você; segue sua rotina, rigorosa, inicia suas atividades laborativas e, logo de início, seu comandante, um Tenente-Coronel, ordena a você, que, além de suas atribuições - ainda é responsável pelas viaturas de seu Destacamento - assim diz: Sargento! Providencie uma viatura para ir a minha residência. Chegando lá, minha esposa lhe entregará algo para que seja levado ao endereço que ela mesma irá lhe fornecer. Agora! – lógico que, com veemência,diante de estranha ordem, minha pronta resposta é: sim, senhor!
Levemo-nos também, a outra situação, não hipotética, porém inusitada, em que estando de serviço um cabo da força aérea brasileira, no posto cabo-da-guarda, saindo de serviço e precisando entregar o corpo da guarda com faxina realizada e em estado impecável. O cabo ordena a um de seus soldados diretamente subordinados no referido posto de serviço que realize sua parte da faxina. O soldado, então, nega-se a executar, verbalmente, porém, ao ver o cabo sair em silêncio, meio que se arrepende, e começa a realizar sua faxina, porém, um pouco tarde...
Pois bem, no primeiro caso, o objeto de entrega da missão operacional era seu lindo cachorrinho da raça York Shire Terrier e o endereço era de uma loja petshop para que a ilustre autoridade peluda pudesse tomar seu banho com os profissionais adequados. Poderia ser pelo menos alguma emergência canina, ou, pelo menos, uma tosa...
Para o último caso, o que poderia ser? Uma transgressão disciplinar (âmbito administrativo apenas), como prevê o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica – RDAer, ou um crime militar, com previsão no Código Penal Militar (crime de insubordinação)?
Todavia, mesmo que pareça um tanto quanto estranho, ora cômico, ora desastroso, o fato é que essas situações foram reais e suas consequências também tomaram um viés jurídico que faz a gente questionar o ideal de justo e proporcional.
Essas questões, ao longo deste simples estudo, percorrerão toda a dialética que o objeto desta monografia intenciona apresentar e, tentarei evidenciar os polos dessa discussão com o fim de apresentar uma solução, embora despretensiosa, porém mais atenta à realidade da caserna.
É com essa perspectiva que apresento uma análise da constitucionalidade - e por consequência, a legalidade - de um dispositivo previsto no corpo normativo das forças armadas que trata sobre a “ordem verbal” (ou comando verbal) e traçando um paralelo com a Constituição Federal.
Vale salientar que os estudos que fizeram referência ao objeto do presente trabalho, geralmente abordavam aspectos distantes, pois se concentravam necessariamente mais na relação militar/civil em detrimento da relação militar/militar, que é onde se concentra maior atenção no caso em tela. Com o fim de ilustrar, é notório que, não somente estudos, como também relatos e abordagens na mídia televisiva, reportagens e congêneres, concentram-se mais na questão histórica do período ditatorial militar aqui no Brasil, que as repercussões oriundas da conflitante relação surgida a partir do binômio ora apresentadas: comando verbal e sua legalidade.

2 A ORDEM VERBAL PROPRIAMENTE DITA
A partir da legislação específica que orienta todo o contingente das forças armadas, a saber, Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980), destaca-se o tipo normativo, núcleo do presente estudo:
SEÇÃO II
Da Ética Militar
Art. 28. O sentimento do dever, o pundonor militar e o decoro da classe impõem, a cada um dos integrantes das Forças Armadas, conduta moral e profissional irrepreensíveis, com a observância dos seguintes preceitos de ética militar:
…..............................................................................................................................................
IV - cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos, as instruções e as ordens das autoridades competentes; (grifo meu)
Aqui, convergiremos para legislação do Comando da Aeronáutica, embora possua denominação diferente, trata-se do mesmo conteúdo das demais Forças.  Seguido pelo tipo disciplinar extraído do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (DECRETO Nº 76.322 - DE 22 DE SETEMBRO DE 1975):
TÍTULO I
Disposições Gerais
CAPÍTULO ÚNICO
Princípios gerais de disciplina e esfera de ação
Art. 2º As ordens devem ser prontamente executadas, delas cabendo inteira responsabilidade à autoridade que as formular ou emitir. (grifo meu)
Parágrafo único. Quando a ordem parecer obscura, compete ao subordinado, no ato de recebê-la, solicitar os esclarecimentos que julgue necessários; quando importar responsabilidade pessoal para o executante poderá este pedi-la por escrito, cumprindo à autoridade atender. (grifo meu)
E complementado pelo seguinte tipo penal militar (Código Penal Militar - DECRETO-LEI Nº 1.001, DE 21 DE OUTUBRO DE 1969):
CAPÍTULO V
DA INSUBORDINAÇÃO
Recusa de obediência
Art. 163. Recusar obedecer a ordem do superior sôbre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever impôsto em lei, regulamento ou instrução:
Pena - detenção, de um a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Aspecto curioso é que se observa clareza incontestável nas normas que prevêem a punição para eventual descumprimento da ordem verbal, em detrimento da norma que prevê o próprio comando verbal.
Na prática, considera-se um fato notório que o referido dispositivo não se trata necessariamente de uma mera reprodução daquilo que já esteja previsto em legislação específica e positivada, como bem pontua o seguinte trecho: “Quando a ordem for obscura, compete ao subordinado, no ato de recebê-la, solicitar os esclarecimentos que julgue necessário...” (primeira parte do parágrafo único, art. 2º, Decreto 76.322, de 22 de setembro de 1975).
Haja vista a exposição das possíveis consequências do não cumprimento do referido dispositivo, incidiremos foco sobre a transgressão disciplinar, dispositivo esse que, mesmo pertencendo à esfera administrativa, não somente pode culminar em um tipo penal militar, como também, mesmo em âmbito interno (via administrativa), pode acarretar na restrição de liberdade, espécie a qual denomino de “paradoxo da gravidade da punibilidade castrense”. Explico com apenas uma pergunta: como é possível uma transgressão expressamente classificada como mais branda que um tipo penal militar, pois faz parte do conjunto das disposições de âmbito interno administrativo, pode ter previsão constitucional (parágrafo 3º, art. 142) de não cabimento de habeas corpus, enquanto as normas mais graves da esfera criminal penal comportam? Muito bem. Isso é objeto de um outro estudo, porém, parece ser suficiente pra vislumbrar o caráter polêmico do presente estudo.
No mundo da caserna, em algumas ocasiões desastrosas, é mais fácil defender-se quando o processo ultrapassa os “muros do quartel”, ou seja, quando sai da esfera administrativa para a penal, pois é nesse momento que a apuração dos fatos deixa a sindicância e o Inquérito Policial Militar para passar para as mãos do Ministério Público Militar da União.
Admita-se também que hodiernamente os mecanismos de defesa se ampliaram em virtude da pressão que as instituições democráticas, como o próprio MP, exerceram sobre os quartéis. Em 2001, por exemplo, ainda não havia ainda nenhuma espécie de recurso, quer seja verbal ou por escrito, que servisse para defender-se de uma punição. Um soldado por exemplo que descumprisse uma ordem verbal, bastaria que seu superior ligasse para o Esquadrão de Pessoal (RH) de sua organização militar e solicitasse a inclusão de seu nome na famosa “grade do pernoite”, documento que enumerava aqueles sorteados para pernoitarem no quartel.
Muito embora ocorreu quase que de uma maneira informal e segmentada nas organizações do Comando da Aeronáutica, foi somente em meados de 2002 que apareceu um documento denominado de Ficha de Apuração de Transgressão Disciplinar – FATD, que não somente servia como instrumento de apuração, como também de defesa, pois em seu bojo continha espaço reservado para defesa e com prazo de 5 dias úteis.
Hoje, o referido documento é de observância obrigatória, possui prazo recursal de 15 dias e foi regulamentado pela Portaria nº 782/GC3, de 10 de novembro de 2010.
A ordem verbal, ou comando verbal é instituto mais notado na prática que na própria legislação. Como foi exposto acima, o termo ordem aparece timidamente quando o legislador o adiciona aos demais atos normativos como de cumprimento obrigatório. Entretanto, o aditivo “e” previsto no trecho “...cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos, as instruções e as ordens das autoridades competentes” revela sutilmente que além do cumprimento aos demais atos, as ordens são consideradas apartadas desses, não apenas como instrumento para execução das leis, mas sim como instituto autônomo que confere a quem o utiliza, muitas vezes, a sensação de ser a própria fonte onde emana o regulamento.
Pra nós subordinados à legislação castrense, é fato notório que “ordem é ordem, não se questiona”, “manda quem pode, obedece quem tem juízo”, que “ordem dada é ordem executada”. Mostra quão autônomo e eficiente é o referido instituto. Quando bem utilizado.
O comando verbal também é inteligentemente protegido. Basta buscar no citado RDAer (Regulamento Disciplinar da Aeronáutica) dispositivo que nos informa que “censurar atos de superior” é transgressão disciplinar(item 23, art. 10). Isso apenas com fim de ilustrar, pois há outros dispositivos espalhados pelo mesmo regulamento.
Com toda exposição realizada em torno do Direito Militar à luz da Constituição, é simples de observar o choque causado entre o referido instituto e diversas normas constitucionais. Principalmente àquelas as quais se remetem aos direitos fundamentais elencados no art. 5º da nossa Carta Maior.
Passemos rapidamente ao que parece ser mais óbvio. Antes de traçar um paralelo entre a ordem verbal e os direitos fundamentais, observemos um dos princípios elencados expressamente no caput do art. 37 da Constituição Federal, in fine, que é o princípio da legalidade.
Diante da clara subjetividade contida na ordem verbal, já se nota que, no âmbito da Administração Pública, todos os atos devem ser claros, objetivos e diretos. Uma das finalidades dessas qualidades do supracitado princípio é o exercício da transparência. É nessa perspectiva que não somente os órgãos de controle como também a própria população, destinatária originária dos benefícios de uma boa administração, é que se pode observar, controlar, e até mesmo interferir quando se consegue enxergar com toda clareza, se por trás daquele ato, há moralidade, eficiência e zelo com a coisa pública.
Ou seja, não há cabimento para atos cuja característica maior seja a subjetividade. Nesse viés, muito embora haja aspectos positivos relevantes, que serão vistos mais a frente, percebe-se com nitidez que o comando verbal está eivado da incerteza contida na subjetividade humana.
Quando se trata da dificuldade ou até mesmo da impossibilidade de defender-se, fica muito clara a afronta a normas constitucionais contidas no art. 5º da Carta Magna, a título exemplificativo. São aquelas que versam sobre os direitos fundamentais.
Na execução de uma ordem verbal, na medida em que o militar subordinado recebe a ordem e não tem como questioná-la, ou os recursos oferecidos pela legislação são insuficientes ou inexistentes, estamos diante de uma dificuldade em tornar efetivo seu direito à ampla defesa, que deve permear não somente o processo penal já estabelecido, como também todas as etapas prévias ao mesmo.
Quando a legislação prevê que o controle do dispositivo que trata da ordem verbal deve ser realizado pelo subordinado, a incoerência consiste exatamente em incidir a responsabilidade do controle a quem está hierarquicamente abaixo e dentro da mesma relação (ou instituição, por exemplo), quando bem sabemos que controle eficiente é aquele realizado por órgão ou pessoa externa e com autonomia e independência funcional, óbvio, além de outras características que torna supérfluo salientar.
E quando acontece de ocorrer dúvidas sobre o que o soldado se defende? Tão complicado e turvo delimitar o objeto ou contra que ordem e em que circunstâncias esse ato se exauriu, como restringir ou tornar ineficiente os meios de se defender. Daí pode se realizar uma composição entre um ferimento ao princípio da legalidade com o direito à ampla defesa, pois nessa orientação, fica fácil observar que a transgressão ao comando verbal, no momento de sua defesa, torna-se precária, pois o que a acusação na apuração do processo, quer ele administrativo, quer ele penal militar, poderá alegar o que achar conveniente, pois estará fortemente amparada pelos princípios da hierarquia e disciplina.
Ainda na perspectiva em que o comando verbal choca-se com os princípios constitucionais e direitos fundamentais, não menos importante – talvez em maior destaque – é quando se faz uma projeção da referida afronta com o art. 187, CC/2002, que assim diz:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Fundamentado pelo princípio maior da Constituição Federal (inc. III, art.1º):
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
...........................................................
III - a dignidade da pessoa humana; (grifo meu)
Nota-se, claramente, que no ato de arbítrio das finalidades legais e esperadas na imposição de um comando verbal em que a autoridade perpassa esses referidos limites, não somente comete ilícito como, na maioria das vezes, o comete com alguma espécie de abuso, ora de caráter material, ora de caráter moral, ferindo assim a dignidade daquele que executa a ordem.
Veja bem, refresquemos a memória e retomemos o dispositivo que aduz a previsão em regulamento específico sobre a ordem verbal, em seu parágrafo único (art. 2º, do Decreto nº 76.322 - de 22 de setembro de 1975) :
Princípios gerais de disciplina e esfera de ação
Art. 2º As ordens devem ser prontamente executadas, delas cabendo inteira responsabilidade à autoridade que as formular ou emitir. (grifo meu)
Parágrafo único. Quando a ordem parecer obscura,compete ao subordinado, no ato de recebê-la, solicitar os esclarecimentos que julgue necessários; quando importar responsabilidade pessoal para o executante poderá este pedi-la por escrito, cumprindo à autoridade atender. (grifo meu)
Fica bem evidente que a subjetividade que permeia o referido comando verbal possui um leque de opções que fica a mercê de quem faz seu uso e o mecanismo de controle do referido dispositivo apresentado no parágrafo anterior, torna-se ineficaz quando oferece ao subordinado a possibilidade de controlar eventuais excessos; pois com citado acima, bem sabemos que numa relação dentro dos muros da caserna, onde os princípios basilares e intocáveis da hierarquia e disciplina, tal controle é puramente teórico.
Retomando o caso da ordem emanada pelo comandante do Destacamento ao seu subordinado citado na introdução do presente estudo, o próprio militar tratou de levantar dossiê contendo documentos pertinentes como a Guia de Saída que autorizou o deslocamento da viatura, fotos do motorista levando o animal e o que mais fosse necessário. Foi então levado ao Ministério Público Militar, porém não obteve notícias de pedido de apuração ou abertura de inquérito após três anos.
O outro caso, notadamente mais emblemático e que melhor se enquadra a nossa exposição, ocorreu no Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego Aéreo IV – CINDACTA IV, que fica em Manaus – AM, mais especificamente no serviço de Guarda e Segurança, responsável pela vigilância das instalações desse Centro.
Era, à época, um cabo da guarda e ordenou ao seu soldado diretamente subordinado que realizasse a faxina antes de passar o serviço para outra equipe como já narrado no início. O resultado foi que o Oficial de Dia foi chamado e realizou um Auto de Prisão em Flagrante – APF do soldado por crime de insubordinação.
Na sequência, foi solicitada a presença do ilustre Membro do Ministério Público Militar, que após as formalidades processuais previstas recolheu o soldado para a prisão da Organização Militar. E lá permaneceu por seis meses até a conclusão do processo, que ao fim, fora absolvido.
Hoje, o próprio militar questiona se um diálogo mais articulado e convincente não resolveria o problema, já que o mesmo lembra com pesar do soldado que permaneceu por seis meses, tendo ainda filho de 3 meses de idade para cuidar.
3 O IDEAL DE DISPOSITO
Por certo, não seria justo apresentar o aspecto negativo do referido dispositivo sem depois acrescentar e salientar a projeção positiva que possuem as Forças Armadas com toda liberdade que proporciona uma ferramenta que ora é pautada pela confiança que o ordenamento oferece ao dispor desse instituto da ordem verbal.
A adequação mais coerente para os dias de hoje, em que a Constituição permeia todo o ordenamento jurídico, não fazendo distinção alguma quando da sua aplicação, como aduz o seu art. 5º, caput, seria informar numa mesma norma que contenha a ordem verbal, aspectos mais adstritos à legalidade em tempo de paz e uma flexibilização maior em tempos de Estado de Exceção, trazendo em sua essência essa subjetividade que apresentamos ao longo do estudo. Sendo assim, ficaria a ordem verbal à mera reprodução das normas positivadas e seu executor ficar restrito a apenas seu cumprimento, enquanto em tempos guerra, por exemplo, oferecesse maior liberdade para as autoridades no cumprimento de suas funções institucionais.
A própria Carta Magna traz em seu texto algo semelhante quando, ao mesmo tempo em que proíbe penas de morte, porém, em tempo de guerra, prevê execução.
4 CONCLUSÃO
Pelo caráter subjetivista que o comando verbal possui, o seu abuso o torna eivado de vícios adquiridos ao longo do contexto histórico da legislação castrense, especialmente porque viola os princípios da dignidade da pessoa humana e proporcionalidade e legalidade.
Delineamos as mais diversas consequências que poderiam ocorrer diante da perspectiva imprecisa quando do estabelecimento de sua defesa e o quanto isso pode torná-lo arbitrário no momento em que essa dificuldade limita as mais diversas manifestações dos direitos fundamentais.
O inciso IV, do art. 28, Lei nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares), precisaria ser repensado, com o fim de alterar, realizando adaptação à realidade neoconstitucional, pois se bem observarmos, toda a democracia deve dispor de uma instituição que possa ser estruturada nos moldes das Forças Armadas com a missão institucional de garantia da ordem, defesa das instituições democráticas e defesa da paz.
A ameaça à ordem social e à legalidade torna periclitante a sobrevivência social e dos setores administrativos e econômicos estratégicos, de modo que evitar-lhes está no fundamento das forças armadas, um grupo organizado, de obrigatória previsão constitucional, que seja capaz de defender tudo isso com o sacrifício da própria vida, se necessário for, pois esse sacrifício, encerra o primeiro juramento à bandeira que todo cidadão realiza quando torna-se militar.
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